Sentencia Administrativo Nº 677/2012, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 595/2012 de 12 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 595/12

SENTENCIA NUMERO 677/2012

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

DOÑA MARGARITA DÍAZ PÉREZ

En la Villa de Bilbao, a doce de diciembre de dos mil doce.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra el Auto dictado el 3 de mayo de 2012 por el Jdo. de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Donostia-San Sebastián, en Pieza de Medida Cautelar 24/2012, dimanante del recurso contencioso-administrativo número 95/2012, en el que se impugna:resolución de 25/01/2012 de la Subdelegación del Gobierno Guipúzcoa, denegatoria de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, se acordó la suspensión cautelar del deber de salida obligatoria inherente a la resolución denegatoria, denegando la concesión cautelar de la autorización.

Son parte:

- APELANTE: Dª. Santiaga , representada por el Procurador D. JESÚS GORROCHATEGUI ERAUZQUIN y dirigido por la Letrada Dª. VIVIANA ECHEVERRIA PASCUAL.

- APELADO: ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO -MINISTERIO DEL INTERIOR-, representada y dirigida por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Donostia-San Sebastián se dictó, en Pieza de Medidas Cautelares nº 24/2012, Auto de fecha 3 de mayo de 2012 por el que se acordaba estimar parcialmente la solicitud de la parte actora, acordando la suspensión de la salida obligatoria del territorio nacional derivada de la Resolución de fecha 25 de enero de 2012 de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa, por la que se deniega la solicitud de autorización de residencia temporal con autorización de trabajo por cuenta ajena por arraigo solicitada por la recurrente, medida a mantener hasta que se dicte sentencia firme que ponga fin al procedimiento, no habiendo lugar a la adopción de la medida cautelar consistente en la suspensión de la ejecutividad del acto impugnado en lo referido al mantenimiento provisional de los derechos derivados de la autorización administrativa cuya segunda solicitud constiuye el objeto de la presente litis.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso por Dª. Santiaga recurso de apelación ante esta Sala, solicitando dictar sentencia estimando dicho recurso, reconociendo la posibilidad de la recurrente de acceder al mercado de trabajo y a la utilización a la Seguridad Social durante el tiempo que medie hasta la resolución definitiva del recuso promcipal, a los oportunos efectos.

TERCERO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al recurso y, en su caso, adherirse al mismo, habiendo transcurrido el plazo concedido sin que la parte apelada formalizara la oposición a la apelación, declarándose el trámite caducado y perdido.

CUARTO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo 11 de diciembre de 2012, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

QUINTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO: Se interpone el presente recurso de apelación contra el auto de 19/04/2012 , completado por otro de 03/05/2012 , del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de Donostia San Sebastián, por el que, en el recurso contencioso administrativo interpuesto contra resolución de 25/01/2012 de la Subdelegación del Gobierno Guipúzcoa, denegatoria de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, se acordó la suspensión cautelar del deber de salida obligatoria inherente a la resolución denegatoria, denegando la concesión cautelar de la autorización.

La resolución de 25/01/2012 denegó a la interesada la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales con autorización para trabajar por razones de arraigo familiar al ser madre de un menor español, por constarle antecedentes penales en vigor a la solicitante.

Contra dicha resolución interpuso recurso jurisdiccional, interesando del Juzgado la medida cautelar de concesión provisional del derecho a trabajar y cotizar a la Seguridad Social por arraigo familiar, por ser madre de un menor español, lo que fue denegado por auto de 19/04/2012 , complementado por otro de 03/05/2012 , concediendo sin embargo la suspensión cautelar del deber de salida obligatoria inherente a la resolución denegatoria impugnada. Razona, en esencia, el auto apelado, que no es posible conceder la suspensión cautelar de la resolución recurrida en su contenido negativo, pues la recurrente obtendría por vía cautelar lo que ha de dilucidarse en el fondo del asunto.

Contra dicho auto se interpone el presente recurso de apelación, insistiendo la apelante en que tuvo anteriores autorizaciones de residencia tanto por cuenta ajena como propia, y que acreditando ser madre de un menor español procede acceder a la medida cautelar interesada de autorización para trabajar y cotizar a la Seguridad Social. Añade que litiga aparentemente con razón, ya que las condenas que le fueron impuestas han quedado satisfechas.

SEGUNDO: La tutela cautelar responde a la necesidad de asegurar la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano jurisdiccional e integra el derecho a la tutela judicial efectiva, y aun partiendo de la regla general de ejecutividad del acto administrativo, autoriza su suspensión o la adopción de otra medida paliativa si concurre un auténtico peligro para los intereses del recurrente en la demora del proceso ¿periculum in mora- que, ponderado junto a los intereses públicos y de terceros que exijan su ejecución, resultara prevalente y digno de tutela.

El régimen jurídico de la tutela cautelar introducido por las Ley 29/98, de 13 de julio, tiene como condición necesaria, aunque no suficiente, la pérdida de la finalidad legítima del recurso en el caso de no adoptarse la medida cautelar que se interese, ya que como reza literalmente el art. 130.1 LJCA ' la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso'.

Es por ello que todo análisis de una pretensión de tutela cautelar ha de comenzar necesariamente por verificar la concurrencia de dicha condición necesaria aunque no suficiente, puesto que de no concurrir, procede su denegación y deviene ocioso todo otro comentario, pese a que, con una deficiente técnica legislativa, el art.130.1 LJCA parece dar a entender que resulta previa la valoración circunstanciada de los intereses en conflicto, conclusión errónea, ya que es manifiesto que dicha ponderación de intereses es ociosa si no concurre la condición necesaria de la pérdida de la finalidad legítima del recurso, y por tanto dicho juicio de ponderación de intereses, por exigencias de la lógica y razones de economía, debe seguir necesariamente a la verificación de la condición necesaria.

La pérdida de la finalidad legítima del recurso ha sido equiparada por la doctrina jurisprudencial ( STS de 18 de noviembre de 2002 y las que en ella se citan) a la creación de situaciones irreversibles, con merma del principio de identidad entre lo dispuesto en el fallo y la ejecución posible del mismo, o bien a la causación de perjuicios irreparables o difíciles de reparar.

Justificada la pérdida e la finalidad legítima del recurso, han de ponderarse los intereses en conflicto, pudiendo ser denegada la medida cuando con ella se cause grave perturbación de los intereses generales o de tercero que el Tribunal debe ponderar circunstanciadamente.

Resta por decir que el fumus boni iuris, pese a que el Proyecto de reforma de la ley de la Jurisdicción de 1995 manifestó expresamente su oposición al juego de dicho principio, y a que el Proyecto de 1998 lo incluía expresamente en su art. 124 , y pese a ello desapareció durante la tramitación parlamentaria y en el proyecto definitivamente aprobado, constituye, sin embargo, una técnica a la que, si bien el legislador de 1998 no le ha reservado un papel determinante, seguramente, porque como dice la STS de 7 de julio de 2004 con cita de numerosas sentencias precedentes no es el incidente de suspensión el lugar idóneo para decidir la cuestión de fondo, no queda excluida del proceso de decisión cautelar, y ello porque: a) no está expresamente excluido en el texto legal - ni en su Exposición de motivos-; b) cabe reconocerlo como principio general del derecho, en cuanto ha sido reconocido expresamente por la Jurisprudencia, por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, y ha sido positivizado en el art.56 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional , y art. 1428 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; c) es de preceptiva aplicación cuando se trata de aplicar el Derecho comunitario - sentencia Factortame , del Tribunal de Justicia de Luxemburgo, de 19 de junio de 1990 (TJCE 1990/12 )-; d) el propio art. 136 lo recoge en los supuestos de los arts. 29 y 30 de la Ley; y e) lo reconoce y aplica la doctrina jurisprudencial más reciente ( STS 7 de julio de 2004 ), si bien limitado a supuestos de ilegalidad palmaria y evidente como en los supuestos de disposiciones o actos previamente anulados por sentencia firme, o de actos contrarios a una doctrina jurisprudencial consolidada, en los que se aprecia sin necesidad de complejas argumentaciones jurídicas, y como dice el auto TS de 12 de julio de 2004 con cita de los Autos de esta Sala de 19 de mayo y 12 de noviembre de 1998 y la sentencia de 10 de julio de 1998 , puede ser importante para dilucidar la prevalencia del interés que podría dar lugar a la procedencia de la suspensión, siempre que concurra la existencia de daños o perjuicios acreditados.

La medida cautelar no tiene por qué ser necesariamente la suspensión del acto recurrido, sino que puede ser cualquiera, positiva o negativa, siempre que sea necesaria para preservar el efecto útil de la sentencia.

Por lo que se refiere a los actos negativos, a los actos denegatorios de autorizaciones y permisos, constituía una doctrina clásica bajo la vigencia de la Ley Jurisdiccional de 1956 que no cabía la suspensión de actos de contenido negativo. De ella es exponente el ATS 25 de septiembre de 1998 , según el cual 'es doctrina jurisprudencial muy reiterada que no procede acceder a la suspensión de actos negativos que en nada modifican o innovan una situación jurídica preexistente ( AATS 20 de mayo y 19 de julio 1991 , 2 de diciembre de 1993 , 9 de febrero y 14 de julio de 1995 )'.

En efecto, la jurisprudencia recaída en interpretación del régimen de tutela cautelar contemplado por la anterior Ley de la Jurisdicción de 1956, apartándose de aislados pronunciamientos iniciales, negó constante y uniformemente la posibilidad de suspensión de los actos denegatorios de autorizaciones o permisos, argumentando que, dado su contenido negativo, la referida suspensión implicaría la concesión, siquiera con carácter temporal durante la sustanciación del proceso de la licencia o permiso denegados ( Autos de 3 junio y 16 julio 1991 -RJ/1991/4604 y RJ/1991/5846-, 24 enero 1994 -RJ/1994/230-, 31 enero 1995 -RJ 1995/259-, 15 octubre 1996 -RJ/1996/7737 -, 2 junio 1997 -RJ/1997/4858, y 27 febrero 1998 -RJ/1998/2889).

El actual marco legal diseñado por los arts. 129 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio , en lo que aquí importa, supone un giro importante respecto al régimen previsto por art.122 de la Ley de la Jurisdicción de 1956 a la anterior interpretación jurisprudencial, toda vez que permite la adopción de medidas cautelares distintas de la mera suspensión del acto, al autorizar '...cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia...'. Su Exposición de motivos es elocuente, al afirmar que el 'espectacular desarrollo de estas medidas en la jurisprudencia y práctica procesal de los últimos años ha llegado a desbordar las moderadas previsiones de la legislación anterior' y que 'la nueva Ley actualiza considerablemente la regulación de la materia, amplía los tipos de medidas cautelares posibles' añadiendo que 'la suspensión de la disposición o acto recurrido no puede constituir ya la única medida cautelar posible. La Ley introduce en consecuencia la posibilidad de adoptar cualquier medida cautelar, incluso las de carácter positivo'.

El nuevo régimen legal supone que ha perdido vigencia la doctrina jurisprudencial anteriormente citada, según la cual no es posible la suspensión cautelar de actos negativos. Así lo expresa con rotundidad la STS 17 de Abril del 2001 (Recurso: 8183/1998 ):

"SEGUNDO.- Ciertamente, el deber de abandonar el territorio español como consecuencia de la denegación del derecho de asilo es susceptible de suspensión cautelar por tener un evidente contenido positivo, sin perjuicio, incluso, de la posibilidad de adoptarse cualquier otra medida cautelar durante la sustanciación del proceso, como ha declarado esta Sala del Tribunal Supremo en sus Sentencias de 13 de marzo , 28 de abril y 4 de diciembre de 1999 , 13 de noviembre de 2000 y 20 de enero de 2001 , al expresar que la antigua y tradicional doctrina jurisprudencial acerca de la no suspensión de los actos negativos ha sido superada, estando permitida la adopción de medidas cautelares positivas, con arreglo a lo dispuesto por los artículos 24.1 de la Constitución y 1428 de la Ley de Enjuiciamiento civil , supletoria de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, tendentes a preservar la ejecución de lo resuelto en la sentencia que ponga fin al pleito, y ahora expresamente sancionadas tales medidas en el artículo 129.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, razón por la que los dos motivos de casación deben ser estimados."

Dicha doctrina se continúa en las SSTS de 08 de Mayo del 2003 ( Recurso: 3836/2000 ), 22 de Febrero del 2006 ( Recurso: 5805/2003), de 21 de julio de 2009 ( Rec. 1211/2008 ), si bien parecen pronunciarse en sentido contrario la STS de 13 de Marzo del 2008 ( Rec. 8143/2004 ) y la STS 25 de Mayo del 2007 ( Rec. 1916/2004 .), sentencias que, sin embargo, no conforman doctrina jurisprudencial por no ser esa la razón de decidir de las mismas.

Pues bien, aun cuando desde la perspectiva legal nada impida la adopción de una medida cautelar de carácter positivo tras haber perdido vigencia la anterior doctrina jurisprudencial, lo que resulta inexcusable en el nuevo régimen cautelar, es que (1) la no adopción de la medida positiva haga perder al recurso su finalidad al causar perjuicios de difícil reparación o crear situaciones irreversibles, (2) que la medida positiva resulte necesaria para preservar el efecto útil de la sentencia, y (3) que el interés que con la medida positiva se trate de proteger resulte prevalente respecto del interés público en presencia.

Resta por decir que una clásica doctrina jurisprudencial de la que son exponentes las SSTS 8 de Noviembre del 2007 (Recurso: 6428/2003 ) y de 8 de Noviembre del 2007 ( Recurso: 8074/2002 ), concluye que en los supuestos de expulsión de extranjeros, o de órdenes de salida obligatoria consecuentes a una denegación de un permiso de residencia, no cabe acordar la suspensión al resultar prevalente el interés general encarnado en la regulación de los flujos migratorios que prevalece sobre el interés particular del extranjero de permanecer en España. So pena de convertir la suspensión en una medida automática, la jurisprudencia la limita a los supuestos de arraigo familiar, económico o social.

Pues bien, en supuestos de recursos dirigidos contra resoluciones denegatorias de autorizaciones de residencia y trabajo en los que se interesa la medida cautelar positiva de concesión provisional de la autorización denegada, la Sala se viene pronunciando reiteradamente en el sentido de que no cabe acceder a la medida de autorización provisional de residencia y trabajo con fundamento en que la efectividad de la resolución denegatoria impide al interesado trabajar y por consiguiente acceder a medios de vida que le permitan atender sus necesidades básicas, ya que ello conduciría a un automatismo en la concesión cautelar de la medida, que es incompatible con la regulación de los flujos migratorios que resulta necesaria por mor del cumplimiento de los compromisos asumidos en el seno de la Unión Europea.

Además, puesto que en supuestos de resoluciones denegatorias de renovación de autorizaciones previas, el arraigo del interesado es un presupuesto de partida derivado de la previa autorización, su sola toma en consideración tampoco proporciona un criterio definitivo para la adopción de la medida cautelar, ya que de ser ello así se produciría nuevamente un automatismo en la concesión de la medida cautelar que es incompatible con la regulación de los flujos migratorios.

TERCERO: En el supuesto de autos, la resolución denegatoria se funda en la imposibilidad de conceder medidas cautelares positivas, criterio que como hemos expuesto en el precedente fundamento, ha sido abandonado por la doctrina jurisprudencial tras la entrada en vigor de la Ley 29/1998 de 13 de julio.

Pues bien, la Sala aprecia en el supuesto de autos un arraigo familiar muy cualificado, que resulta prevalente respecto del interés público subyacente a la regulación de los flujos migratorios, al ser la recurrente madre de un menor de nacionalidad española con quien convive, cuyos derechos resultarían seriamente perjudicados si su madre no pudiera trabajar y contribuir a su sostenimiento.

En efecto, consta acreditado por la certificación del Registro Civil obrante al folio 17 de las actuaciones en la instancia, que la recurrente, solicitante de la medida cautelar, es madre de un menor de nacionalidad española, nacido en España, de padre español ( art 17.1.a) del Código Civil ), que convive con ella según lo acredita el certificado de empadronamiento del folio 20 de las actuaciones, por lo que es claro que concurre a su favor un cualificado arraigo familiar que constituye un interés prevalente, conclusión que se ve reforzada en atención al fumus boni iuris,toda vez que el art. 124.3 del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero de derechos y libertades de los extranjeros en España y de su integración social (LODYLE), aprobado por el RD 557/2011, de 20 de abril (RLODYLE), prevé en dicho supuesto la concesión de una autorización por circunstancias excepcionales en interés del menor español, sin que sea óbice la existencia de antecedentes penales.

Procede en consecuencia estimar el recurso de apelación y, con revocación del auto apelado, conceder a la interesada con carácter cautelar la autorización provisional de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales que interesó.

CUARTO:A) Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , no ha lugar a imponer las costas causadas en ninguna de las instancias, debiendo correr cada parte con las suyas y las comunes por mitad.

B) Depósito.

Procede asimismo declarar la devolución del depósito para recurrir de conformidad con lo dispuesto por la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la redacción dada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación este Tribunal dicta el siguiente

Fallo

Que ESTIMANDO el presente recurso de apelación nº 595/2012 , interpuesto contra el auto de 19/04/2012 , completado por otro de 03/05/2012 , del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de Donostia San Sebastián, por los que, en el recurso contencioso administrativo interpuesto contra resolución de 25/01/2012 de la Subdelegación del Gobierno Guipúzcoa, denegatoria de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, se acordó la suspensión cautelar del deber de salida obligatoria inherente a la resolución denegatoria, denegando la concesión cautelar de la autorización, debemos:

Primero: Revocar como revocamos y dejamos sin efecto el auto apelado

Segundo: Con estimación del incidente, acordamos la concesión cautelar de la autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales solicitada.

Tercero :Sin imposición de las costas y con devolución del depósito para recurrir.

Devuélvase al apelante el depósito constituido, extendiéndose por el Juzgado origen del correspondiente mandamiento de devolución.

Devuélvase al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta resolución.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.