Sentencia Administrativo Nº 677/2013, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 593/2011 de 05 de Junio de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 677/2013

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE,

D. IGNACIO MERINO ZALBA

MAGISTRADOS,

D. ANTONIO RUBIO PEREZ

D. MARIA JESUS AZCONA LABIANO

En Pamplona/Iruña, a 5 de junio de 2013.

Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Navarra, constituida por los Señores Magistrados expresados, los autos del Recurso nº 593/2011 promovido contra Resolución 1085/2011, de 19 de octubre, de la Directora General de Trabajo y Prevención de Riesgos del Departamento de Desarrollo Rural, Industria, Empleo y Medio Ambiente del Gobierno de Navarra, dictada en Expediente de Regulación de Empleo NUM000 , instado por BSH Electrodomésticos España S.A. siendo en ello partes: como recurrente Rafaela , Salome , Teresa , Marí Trini , Candido , Claudio , Amelia y ASOCIACION SINDICAL SOLIDARI, representado por la Procuradora Dña. UXUA ARBIZU REZUSTA y dirigido por el Letrado D. JUAN ANTONIO CANTERO MANTAS; y, como demandado, DEPARTAMENTO DE DESARROLLO RURAL, INDUSTRIA, EMPLEO Y MEDIO AMBIENTE defendido por LETRADO DE LA COMUNIDAD FORAL NAVARRA y como codemandado BSH ELECTRODOMESTICOS ESPAÑA; S.A representado por la Procuradora Dña. ARANCHA PÉREZ RUIZ y defendido por la Letrada Dña. JESUS MARIA LARUMBE ZAZU.

Antecedentes

PRIMERO.- Tras los oportunos trámites procesales, mediante escrito presentado el 20 de marzo de 2012 se formalizó la demanda correspondiente al recurso del encabezamiento en suplica, que tenga por formulada demanda contra la Resolución 1085/2011, de 19 de octubre, de la Directora General de Trabajo y Prevención de Riesgos del Departamento de Desarrollo Rural, Industria, Empleo y Medio Ambiente del Gobierno de Navarra, dictada en el expediente de regulación de empleo NUM000 , instado por BSH Electrodomésticos España, S.A., y en su día, previos los trámites legales preceptivos, dicte sentencia declarando nula y dejando sin efecto la Resolución 1085/2011, en lo que se refiere a la inclusión de las nueve personas físicas demandantes en la lista de extinciones autorizadas en la modalidad de despido forzoso, declarando el derecho de las nueve personas físicas demandantes a la inmediata readmisión en su puesto de trabajo en las mismas condiciones, condenando a la codemandada BSH Electrodomésticos España S.A., a abonar en concepto de indemnización por daño moral, la cantidad de 6.000 € a cada una de las nueve personas físicas demandantes y la cantidad de 36.000 € al sindicato demandante.

SEGUNDO.- Efectuado el traslado correspondiente, por escritos presentados el 30 de marzo de 2012 y 4 de abril de 2012 se opusieron a la demanda la Administración demandada y la empresa, respectivamente.

TERCERO.- Solicitado el recibimiento a prueba, se practicó con el resultado que en autos consta la propuesta y admitida; y, evacuado el trámite de conclusiones, se señaló para votación y fallo que tuvo lugar el pasado día 4 de junio; siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. MARIA JESUS AZCONA LABIANO.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso Administrativo que se sustancia por el Procedimiento de Derechos Fundamentales contra Resolución 1085/2011, de 19 de Cctubre, de la Directora General de Trabajo y Prevención de Riesgos del Departamento de desarrollo Rural, Industria, Empleo y Medio Ambiente del Gobierno de Navarra, dictada en 1 exçediente de regulación de empleo NUM000 , instado por BSH Electrodomésticos España.'

Los demandantes sustentan el presente recurso recurso Contencioso Administrativo en la consideracion de que existe una enorme desproporcion de despidos forzosos que alcanza un 60% entre los trabajadores de la empresa afiliados y que ademas han sido candidatos de la entidad Sindical Solidari frente al hecho de que no ha habido ningun despido forzoso entre trabajadores candidatos afiliados a otros sindicatos, lo que evidencia una clara discriminación por razón de la afiliacion sindical y tambien en algun caso por razón de sexo. En cuanto al Sindicato se sostiene que con la autorizacion del ERE existe una clara merma sindical en cuanto a su capacidad de actuación y un claro efecto disuasorio de cara a nuevas afiliaciones. Parte la parte demandante de que la empresa conocía la circunstancia de la afiliacion de los empleados que fueron despedidos, y cita la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2003 , referida a un supuesto similar, y en el que también fue parte.

El Gobierno de Navarra se opone a la demanda formulada de contrario en base a las alegaciones contenidas en el escrito de fecha 30 de marzo de 2012. Básicamente aduce primero causas de inadmisibilidad, extemporalidad del Recurso Contencioso Administativo, no agotamiento de la via administartiva y falta del ligitimación del Sindicato Solidari. En cuanto al fondo, se opone y damos por reproducidas las alegaciones contenidas en el citado escrito.

La empresa, que instó el ERE igualmente se opone a la demanda en cuanto al fondo; no plantea causas de inadmisibilidad.

SEGUNDO .- Con carácter previo procede examinar cada una de las causas de inadmisibilidad aducidas.

Respecto a la pretendida extemporalidad del recurso procede su desestimacion y ello por lo siguiente. De conformidad con los dispuesto en el art. 115 de la Ley Jurisdiccional , el plazo de diez dias para interponer el Recurso Contencioso Administrativo, por Derechos Fundamentales se computa desde el día siguiente de la notificacion del acto administrativo, descontandose los dias inhábiles. Pues bien, el acto aquí recurrido como ya se ha apuntado más arriba, es la resolucion 1085/2011 de 19 de octubre de la Directora General de Trabajo y Prevencion de Riesgos, dictada en ERE NUM000 , instado por BSH Electrodomesticos S.A. Esta resolucion que obra a los folios 460-462, que no agota la vía administrativa, se notificó el 20 de octubre de 201, tal como consta en el folio 463, y se intepone Recurso Contencioso Administativo, tiene entrada en esta Sala el 27 de Diciembre de 2011. Ciertamente tambien se interpuso por los demandantes Recurso de Alzada con fecha 18 de Noviembre de 2011 y antes de que se resuelva el citado recurso de Alzada, se interpuso Recurso Contencioso Adminsitartivo, como ya hemos apuntado. Esta misma Sala ha tenido ya ocasión de pronunciase sobre la extemporaneidad del Recurso que se sustancia por el trámite de Derechos Fundamentales en sentencia de fecha 23 de febrero de 2012 dictada en Rollo de Apelación nº. 360/2011 en la que se decía que se entiende producido el silencio a los 20 días de la interposición del Recurso de Alzada que aquí se viene a entender como un Recurso potestativo. De manera que cabe inteponer Recurso Contencioso Administativo en los términos previsto en el citado artículo 115 de la Ley de la Jurisdiccion Contenciosa Administartiva, 10 dias después. En nuestro caso han trascurrido 20 dias desde la presentación del recurso, puesto que se presento recurso de alzada el 18 de noviembre de 2011 ha de transcurrir 20 días para que se empiezen a contar los 10 días a los que se refiere el art. 115 con lo que se ha de concluir que en este caso, habiéndose interpuesto, o presentado la demanda el 27 de diciembre se encuentra dentro de plazo. Tambien citaremos a mayor abundamiento la sentencia de esta misma Sala dictada en el Rollo de apelacion 96/2001 de fecha 10 de febrero de 2001 .

Más a mas el Propio Tribunal Supremo dice que el precepto, el art. 115 es confuso su redacción y tambien esta Sala ha dicho en sentencia en sentencia de 22 de diciembre de 2011, dictada en el Rollo de Apelacion 223/2010 , que en el Procedimiento Especiales como es el de Derechos Fundamentales la ' Ley es clara y obliga (o permite), precisamente por razon de la especialidad, que el contencioso se pueda, iniciar antes de transcurrido el plazo para la resolucion de los recursos administativos. Esta es la singularidad derivada del especial relieve del amparo jurisdiccional que se solicita y manifestado entre otros en la preferencia y diligencia de la tramitacion y brevedad de los plazos previstos para ella', todo lo cual ademas, se ha de poner en relación con la doctrina jurisprudencial reiterada de que las causas de inadmisibilidad del Recurso Contencioso Administrativo se han de interpretar con carácter restrictivo en aras a garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva.

En lo que se refiere a la pretendida falta de agotamiento de la vía adminsitrativa igualmente procede su desestimación porque como es de sobra conocido, no es preceptivo agotar la vía administrativa en orden a la interposicion del Recurso Contencioso Administrativo especial de Derechos Fundamentales. En este sentido, se pronunció esta misma Sala en sentencia de 3 de febrero de 2011 en Rollo de Apelacion 360/2011 .

Por últlimo y en lo que se refiere a la aducida falta de legitimación del sindicato, partiendo de la ya apuntada interpretación restrictiva de las causas de inadmisibilidad al recurso contencioso administrativo, se ha de dar por reproduca la doctrina reiterada sobre legitimación activa de los sindicatos de manera de cuanto no se ejercite la defensa abstracta de la legalidad y como es el caso, y teniendo en cuanta además que participó el citado sindicato Solidari en las negociaciones previas, aunque no firmara el acuerdo, que en las negociaciones previas objetare o iniciare como decimos objetare o iniciare manifestación en contra de su legitimación procede igualmente su rechazo, por lo tanto, desestimadas que son las causas de inadmisibilidad alegadas por la administracion demandada, procede examinar el fondo del asunto.

TERCERO .- Habida cuenta de los términos en que se plantea el presente debate, es necesario con carácter previo hacer algunas puntualizaciones sobre la doctrina aplicable en esta materia. Y en este sentido podemos traer a colación la propia sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo que la propia parte demandante cita como aplicable al caso, de fecha 6 de marzo de 2012 , que resolvía un Recurso de Casación interpuesto contra sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administartivo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que venía a confirmar la resolución de la autoridad laboral competente y que autorizaba el Expediente de Regulacion de Empleo que afectaba a la 'Mercantil Hussman Koxka Sociedad Limitada' y tambien se examinó en aquel supuesto la vulneracion del derecho fundamental o de no discriminación por razón de la afiliacion sindical. Pues bien, la citada sentencia del Tribunal Supremo señalaba lo siguiente: ' A tal efecto invocandose por aquellos en primer lugar la vulneracion por la Resolucion impugnada de sus derechos Llibertad sindical ya la igualdad no discriminacion por razon de afiliacion sindical, hemos de precisar por lo que atañe a la alegada vulneración del derecho a la igualdad de acuerdo con la doctrina contenida por todas, en la sentencia del Tribunal Constitucional numero 48/2002 (Sala Primera) de 25 de febrero (Rec. Amparo número 30/1999 F.J.4° (...)que la invocación da la lesión del art. 14 CE resulta redundante respecto del art. 28.1 CE , aqué según criterio reiterado de este Tribunal, que no es ocioso recordar cuando se alegan discriminaciones perturbadoras del ejercicio del derecho a la libertad sindical hipotéticas violaciones del la igualdad ( art 14 CE ) quedan subsumidas en aquel derecho ¿salvo que la discriminación impugnada concierna a alguna da las discriminaciones explicitamente proscritas por el art. 14 CE (portodas, SSTQ55/11983, de 22 de junio[RTC 198355], F. 1; 197/1990, de 29de noviembre [RTC 1990197] E 1, 85/1995 de 6 de junio (RTC 199585J E 1 202/1997 de 25 de noviembre [RTC 1997202j E 3 87/1998 cId 21 de abnl fRTC 1998871 E 2 y 308/2000 de 18 de diciembre [RTC 20003o8J, F. 2), circunstancia esta última que no concurre en el asunto enjuiciado, al fundarse la supuesta discr'm,nacion alegada en la afiliacioñ sindical de los recurrentes ( )»

En cuanto a la alegada existencia de la vulneracion del derecho de libertad sindical se hace preciso partir de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en su sentencia número 2/2009 (Sala Segunda), de 12 de enero (Recurso de Amparo n° 4319/2005 ) -F J 3°- acerca de la importancia que tiene la regla de distribución de la carga de la prueba en orden a garantizar este derecho frente a posibles actuaciones empresariales que pueden lesionarlo: « ( ) 3 Situados así los temimos del debate constitucional suscitado y centrandonos en la vulneracion del derecho a la libertad sindical ( art 28 1 CE ) conviene recordar que ya desde 38/1981 de 23 de noviembre hemos reconocido la necesidad de articular garantias a fin de preservar de cualquier injerencia u obstaculo el ejercicio de la libertad sindical. Entre ellas figura la garantía de indemnidad que integra el derecho del trabajador a no sufrir, por razon de su afiliación o actividad sindical, menoscabo alguno en su situacion profesional o económica en a empresa; menoscabo que se produce si el desempeño legítimo de la actividad sindical tiene consecuencias negativas para quien la realiza (entre otras muchas SSTC 137/2008 de 27 de octubre,, F. 2 ; 200/2007, de 24 de septiembre, F. 2 ; 257/2007, de 17 de diciembre ; F. 2; 183/2007, de 10 de septiembre, F. 4 ; 168/2006, de 5 de junio, F. 4 ; y 17/2005, de 1 de febrero , F. 2).

Para la determinación de si la medida acordada por la empresa en este caso el despido, responde a una motivacion discriminatoria vulneradora del derecho a la libertad sindical es preciso partir, una vez más de la doctrina sentada por este Tribunal acerca de la importancia que tiene la regla de la distribucion de la cargade la prueba en orden a garantizar este derecho frente a posibles actuaciones empresariales que puedan lésiónarlo. En efecto, la necésidad de garantizar que los derechos fundamentales del tra bajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de lo derechos y facultades reconocidos por las normas laborales pasa por considerar la especial dificultad que ofrece la operacion de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes, la lesion constitucional encubierta tras la legalidad solo aparente del acto empresarial necesidad tanto mas fuerte cuanto mayor en el margen de discrecionalidad con que operan las facultades organizativas y disciplinarias del empleador (por todas, STC 183/2007 de 10 de septiembre , F 4 y 168/2006 de 5 de junio F 4)

Por esta razon hemos señalado reiteradamente la necesidad de que el trabajador aporte un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, princiio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquella se haya producido. Solo una vez cubierto este primer e inexclusable presupesto puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuacion tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, újico medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de los derechos fundamentales, lo que dejaría inoperante la finalidad de prueba indiciaria. La ausencia de prueba trasciende así el ábmito puramente procesal y detemina que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derechos fundamental. (por todas. STC 168/2006, de 5 de junio , F.4).

En definitiva, el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación. Alcanzado, en su caso, el anterior resultado probatoriio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes reales y serias para calificar de razonable y ajena a todo proposito lesivo del derechos fundmaental la decisión practica empresaria cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por tales indicios ( SSTC 183/2007, de 10 de septiembre , F.4: 168/2006, de 10 de noviembre, F.4 ; 17/2005, de 1 de febrero, F.3 ; 74/1998, de 31 de marzo, F.2 ; y 29/2002, de 11 de febrero , F.3, por todas)

DECIMO - En el marco de la citada doctrina debemos analizar si en el presente caso los recurrentes acreditan la existencia de un panorama indiciario del que surja, de modo razonable, la fundada sospecha de una conducta empresarial de represalia derivada del ejercicio, por parte de aquéllos de sus funciones sindicarles a la hora de designar a las personas afectadas por los despidos forzosos acordados en el ámbito del Expediente de Regulación de Empleo.'

Y como tambien apuntaba la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 22 de octubre 1999, ' aunque las cifras presentadas indiquen que la mayoria de los afectados por el ERE pertenecen a una determinada órganización sindical, este dato como único argumento no se puede considerar suficiente para acreditar discriminación por razon de afiliación sindical, con suficiente controversia comno para que trasciendan los límites de la conjetura o sospecha, hay que en definitiva dilucidar si la empresa ha actuado dentro de los límites que le confiere el articulo 20 del Estatuto de los Trabajadores en orden a la dirección de la empresa y de la actividad laboral o si por contra hay prueba suficiente de que la empresa no ha aplicado los criterios objetivos previstos en la Memoria del ERE en orden a los despedidos forzosos', también dice el T.S.J. que no se puede presumir que la empresa conocía la afiliación sindical de los trabajadores afectados, esta circunstancia podría probarse cumplidamente .

CUARTO .- Pues bien, llegados a este punto, el exámen del expediente y de toda la prueba practicada en la presente via jurisdiccional permite constatar que efectivamente la empresa codemandada B.S.H. Electrodomésticos España S.A., presentó con fecha 31 de agosto de 2011 un ERE que implicaba 178 extinciones de contrato de trabajo en la plantilla de 833 trabajadores (en la Planta de Esquiroz, Navarra); se acompañó Memoria Explicativa de las causas del expediente de regulación de empleo, asi como, también explicación de la suspensión de contratos de trabajo. Se establecían los criterios para la aplicación del ERE, siendo estos criterios los siguientes: antigüedad en la empresa, formación y polivalencia, necesidades de producción, coste económico y porcentaje de tiempo efectivo de trabajo, o absentismo laboral. Los criterios vienen explicados con detalle respecto de cada uno de los trabajadores afectados por el ERE en el documento nº 1 que se acompañó por la empresa codemandada en el escrito de demanda documento que se utilizó para tramitar el ERE. En el citado cuadro está excluido el personal jubilado parcialmente que son 104 personas en aplicación de la normativa del Estatuto de los Trabajadores. Este es un hecho pacífico en cualquier caso carece de relevancia la resolución del caso, osea, que el documento nº 1 no recoge a todos los trabajadores; por otra parte, hay personal de la empresa que está fuera de convenio por su modificación respecto del que no se ................ las nóminas en los términos solicitados por la parte actora y sin que tampoco se acabe de ver cual es la relevancia para el caso de esta circunstancia. El ERE implica extinciones de contrato y suspensiones de contrato, implica que en algunos casos habrá despido forzoso, en otros serán prejubilaciones, y en otros bajas incentivadas, asi hay que tener en cuenta. ' El acuerdo alcanzado en el período de consultas entre la dirección y la mayoría del '7.comité de empresa del centro de Esquiroz, único centro afectado por el ERE, se regulaban lo efectos del mismo, afectando a un total de 86 contratos de trabajo, 3 contratos trasladados a otros centros. La extinción de contratos de trabajo alcanzó la suma de 83, arazón de;

- 28 bajas NO voluntarias por antigüedad de prejubilación7 (nacidos entre 1951 y 1955)

- 11 bajas voluntarias

- 44 no voluntarios (despido colectivo propiamente dicho)

28 trabajadores en edad próxima a la jubilación, nacidos entre 1991 y 1951 ambos inclusive, son trabajadores que han visto extinguido su contrato de trabajo como bonsecuencia de la aplicación del ERE. Alguno de ellos mostró su disconformidad con a extinción de su contrato, llegando a interponer una reclamación administrativa a ravés de un recurso de alzada como es el caso del miembro del comité de empresa or el Sindicato LAB Sr. Jose María . Todos ellos quedaron afectados por el expediente.

trabajadores aceptaron la oferta empresa para la extinción de su contrato de trabajo,cuyas condiciones son las mismas que las satisfechas al último de los colectivos.

44 trabajadores no voluntarios que son aquellos que, una vez identificado el número de trajadores próximos a la jubilación, y las bajas voluntarias, fueron designados y elegidos aplicando los criterios establecidos en la Memoria y recogidos en el Acta de acuerdo con el Expediente Administartivo firmada por la mayoría del comité de empresa'.

QUINTO .- Siguiendo con el tema de los criterios, no todos lo criterios tienen el mismo peso en la designación de los despedidos, unos van a tener caracter determinante, otros caracter en la designación influyente y en otras cosas alcance excluyente.

En todo caso no se puede dejar de de advertir que estos criterios de aplicación del ERE fueron aceptados por los Sindicatos, y que han sido causas productivas, y que ha llevado a la Empresa a instar el ERE.que tiene relación con los citados criterios de aplicación del ERE tal y como obra a los folios 108 y 109 del expediente administrativo, lo que ha llevado a la Empresa a instar el ERE. La empresa B.S.H. Electrodomésticos España S.A. ya desde el año 2008 había venido acusando un descenso en el mercado de electrodomésticos en general, lo que determinó y, que la única causa motivadora del ERE es la de producción derivada de la caída del mercado nacional y explotación desde 2008 y que dejó la producción para los productos de la Planta de Esquíroz en alrededor de 500.000 unidades de manera definitiva al menos para el Plan Industrial de los próximos 5 años de 2011, 2015. El Acuerdo se alcanzó el 19 de octubre de 2011 y tal como se recoge en el folio 440 de las actuaciones, en el citado Acuerdo la relación nominal de extinciones no voluntarias que afecta a que a 44 personas, son despidos forzosos.

SEXTO .- En cuanto a las afiliaciones sindicales a fecha 19 de octubre de 2011, figuraban según se infiere del certificado elaborado por el proio Sindicato como afiliados a Solidari en el Centro de Trabajo de Esquiroz de B.S.H. Electrodomésticos las personas relacionadas en el folio 516 entre los cuales se encuentran los hoy demandantes que recoge el certificado emitido por Solidari; sin embargo es desvirtuado por el resto de la prueba documental. En lo que respecta al pretendido conocimiento por la empresa de la afiliación de los hoy demandantes, según se desprende de los folios 533 y siguientes del expediente administrativo y aún siendo cierto que todos los actores figuraban como candidatos de la entidad Solidari a miembros del Comité de Empresa aunque se desconoce si resultaron elegidos, tal y como figura en los folios 548 y 549 del expediente administrativo, las actas de escrutinio no aparecen firmadas por el representante de la empresa, y hay una única acta que obra al folio 535 que se llama 'acta parcial' donde se recoge el número de votos obtenidos por Solidari, pero de ello no se infiere que el representante de la empresa conozca la afiliación sindical de los afectados o sea de los empleados y candidatos a Solidari; de dos cosas a recordar: El hecho de formar parte de una candidatura sindical no conlleva necesariamente su afiliacion. Había más afiliados a Solidari que los que aparecen recogidos en el certificado elevado por Solidari, que no se olvide, es parte interesada de la testifical practicada tampoco se infiere esta circunstancia, es más, lo que se infiere, es que la empresa difícilmente podría conocer esta circunstancia puesto que ni los trabajadores de LAB ni los trabajadores de Solidari comunican a la empresa su afiliacion ni descuentan de su nómina cuota sindical, únicamente aparece en algunas nominas del trabajador hoy demandante Claudio que se descontaba en el recibo de nómina la cuota sindical, y esto ocurrió únicamente desde noviembre de 2003 hasta el mes de septiembre de 2004, en los restantes nóminas que constan de este trabajador de los años 2005, 2006 no consta que se descontara la cuota sindical en su recibo de nómina y respecto de los otros cuatro demandantes afiliados y candidatos también al Sindicato Solidari, se les cargaba la cuota sindical a través de recibo bancario, en cambio los otros trabajadores afiliados a otras entidades sindicales, sí que permiten el descuento de la cuota sindical a través su recibo de nómina, de esta manera, la empresa conoce la afiliación de los trabajadores. En cuanto al numero de trabajadores despedidos afiliados a Solidari, la verdad es que según se desprende de las alegaciones por la parte actora en su escrito de demanda y escrito de conclusiones, 'bailan' un poco las cifras, pero en principio son nueve los trabajadores despedidos, candidatos y afiliados a Solidari. Es también necesario incidir en otra circunstancia y es que Solidari presentó la candidatura más amplia y obtuvo el mayor por numero de votos lo que parece difícil con los afiliados que aparecen en el certificado antes referenciado. En lo que se refiere a las otras entidades sindicales, sí ha habido despidos, no obstante lo alegado por la parte actora, entre los afiliados a esta.

En cuanto a los porcentajes, la parte actora utiliza unos parámetros para llegar a un porcentaje de 60 % y, en cambio, las otras partes utilizan otros parámetros, con lo que no es posible clegir evidencia clara de la desproporción alegada por la actora, referida a candidatos, cuando en realidad la queja de la actora se refiere a la discriminación por afiliació, y esta no se aprecia..

SEPTIMO .- Llegados a este punto y respecto de la tacha de testigos, hay que decir que, conforme al art. 277.2 de la LEC , tenemos que los testigos propuestos por la empresa codemandada son dependientes de la actora, es un hecho incuestionable, pero, conforme al art. 376 de la LEC , este Tribunal ha de valorar la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia de los mismos que hubieran dado, las circunstancias que en ellos concurran, y en su caso, incluso las tachas formuladas y en este caso, si es o no útil a los efectos de esclarecer la aplicación o no aplicación por la empresa de los criterios de aplicación del ERE. Pues bien, no se puede concluir sino que, aun siendo cierto que los testigos propuestos por BSH Electrodomésticos, son dependientes de la empresa, lo cierto es que, 1º. los testigos, dieron oportunamente, como no podía ser de otra manera, respuesta a las preguntas que se formularon por el Letrado de la parte demandante, y en todo caso también, 2º.- Quedo evidenciada la razón de su conocimiento de los hechos sobre los que se les interrogó y 3º.- No tenían, ninguno de ellos, la condición de alto cargo de dirección de la Empresa, no obstante su responsabilidad. Decir que la parte actora incidió especialmente en su interrogatorio en la afiliación a empleados que no son demandantes, y por lo tanto, ninguna relevancia puede tener al caso que nos ocupa, sus circunstancias o lo que haya podido hacer la empresa con estos otros trabajadores, en su caso afiliados a Solidari.

Por otra parte, tampoco se puede dejar de advertir que Solidari no ha cuestionado las prejubilaciones ni tampoco las bajas incentivadas, solamente los despidos forzosos por lo que de alguna manera está intentando confundir a la Sala haciendo mención a la aplicación de algunos de los criterios, por ejemplo el de antigüedad, respecto de algunos trabajadores que no son demandantes.

OCTAVO.- En cuanto a los criterios aplicados por la empresa A los nueve despedidos de Solidari y en concreto a los 7 demandantes, de una valoración conjunta y armónica de toda prueba practicada, se puede concluir que 1º) En unos casos y en otros, se han aplicado todos criterios. 2º.) Todos los criterios fueron aceptadospor el Comité de Empresa y 3º) En concreto, Candido , fue seleccionado por el criterio de formación y polivalencia con una puntuación de 167 (folio 220 y 231); Marí Trini , fue seleccionada por el criterio de formación y polivalencia con una puntuación también de 167 (folio 220 y 231); Rafaela fue seleccionada por el criterio de formación y polivalencia con una puntuación de 167 (folios 227 y 231); Salome fue seleccionada por el criterio de ausencia en trabajo (13'05 % de ausencias durante la vigencia del Convenio 2007 al 2012), folios 211 y 229, fue seleccionada por el criterio de formación y polivalencia alcanzando únicamente la puntuación de 200, pero prevaleció el criterio de las ausencias al trabajo para su definitiva selección, téngase en cuenta conforme a la prueba practicada para aplicar el criterio de absentismo laboral, había que superar el 12%. Claudio fue seleccionado por el criterio de formación y polivalencia con una puntuación de 100, que es la puntuación más baja de toda la plantilla (folios 224 y 231). Respecto de los cursos de formación realizados por este trabajador, decir que son en total 5 cursos, 2 de Word Excel y Word Excel Power Point, que no guardan relación alguna con el puesto de trabajo que ocupa en la cadena de producción, y los demás se realizan en abril y mayo de 2004, bastantes años atrás de muy corta duración. No siendo en definitiva relevantes, a juicio de la empresa, ni tampoco a juicio de esta Sala en orden a la exclusión del ERE. En cuanto a que ha percibido complementos en las nóminas de 2003 y 2006, tampoco se considera relavante la aplicación de pluses a quellos efectos no paga la polivalencia, sino otros conceptos y; , además el plus en cuestión por penosidad, por razón de pinturas y otras cuestiones similares. En todo caso y en relación con el documento 1 que se acompañó por la empresa codemandada donde se recoge el criterio -RESUMEN CUADRO CRITERIOS DE SELECCION DEL PERSONAL- tan denostado por la parte demandante, ha sido ratificado por los distintos testigos. En lo que se refiere al criterio de absentismo laboral, que ha de ser superior al 12%, no se computan como absentismo, las ausencias por bajas de maternidad, accidentes de trabajo y horas sindicales. Y en todo caso, para establecer este criterio de trabajo efectivo o absentismo laboral, se computa por períodos de 5 años. En orden a la polivalencia o formación, por cierto, se ha hecho una valoración anual, para lo que se tiene en cuenta la titulación y la formación de todos y cada uno de los trabajadores. Se hacen individualizadamente fichas tal y como se desprende de la documental de la demandada y de la testifical, que son fichas individuales anuales, por el encargado de cada área. Y los datos se obtienen del sistema informático, siendo en principio el último criterio que se utilizó. La empresa registra los datos que se le comunican a efectos de la actualización pertinente por parte de los trabajadores

Tal y como apuntábamos más arriba, en algunos de los trabajadores afectados por el ERE concurren algunos de los criterios pero otros no, o bien son representantes sindicales, o concurren varios criterios, o incluso ya solo uno, como ya se ha explicado más arriba.

NOVENO .- En defintiva, a la luz de la doctrina arriba expuesta y recogida en la Sentencia del TriBunal Supremo Sala III, de 6 de marzo de 2013 , ni los trabajadores demandante ni el Sindicato Solidari han aportado en éste caso indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental para lo que precisaba desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación de los que surjan de modo razonable, la fundada sospecha de una conducta empresarial de represalia.

Pero, es más, y en todo caso, la empresa ha probado que su actuación tiene causas reales y de entidad suficiente para adoptar la decisión y ello, a diferencia del caso examinado por el Tribunal Supremo en la Sentencia antes citada, en el que, se abandonaron los criterios, y la empresa no aplicó criterios objetivos; en definitiva que en aquél caso, o no se dieron las circunstancias que se dan en este.

En conclusión procede desestimar la demada porque no se ha producido la autorización del ERE que hoy nos ocupa, vulneración del derecho fundamental a no ser discriminado por razón de la afiliación.

DECIMO .- Por último, en lo que respecta a la pretendida vulneración del derecho fundamental de no discriminación por razón del sexo, procede igualmente su desestimación. De la prueba practicada se desprende que de las cuatro mujeres despedidas hoy demandantes, solo tres a la fecha de la tramitación y resolución del ERE, tenían reducción de jornada.

Que el porcentaje de despido de varones y mujeres es muy parecido; que otros trabajadores afiliados a Solidari y con reducción de jornada, no han sido despedidos y que a todos se les ha aplicado criterio deteminante, y no se considera que otros trabajadores afectados por los mismos criterios sin reducción de jornada, y por tanto en la misma situacion, hayan tenido un trato más favorableque las actoras con jornada reducida.

En consecuencia, procede desestimar igualmente por este motivo el Recurso Contencioso Administrativo.

UNDECIMO .- Al ser desestimada la demanda y rechazadas todas las pretensiones de la actora, procede imponer a la parte demandante las costas del presente pleito, y por imperativo legal, ex artículo 139.1 Ley Jurisdiccional .

En atención a todo ello, en nombre de su Majestad el Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que debemos desestimar como desestimamos el presente recurso contencioso-administrativo, ya identificado en el encabezamiento, con imposición de las costas causadas a la parte actora.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, y contra la que cabe recurso de casación, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.