Sentencia Administrativo Nº 68/2013, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 924/2010 de 31 de Enero de 2013

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 924/2010

N.I.G.: 46250-33-3-2010-0004023

SENTENCIA NÚM. 68/13

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

Sección Tercera

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. JUAN LUIS LORENTE ALMIÑANA

Magistrados:

D. RAFAEL PEREZ NIETO

D. GONZALO BARRA PLÁ

En la Ciudad de Valencia, a treinta y uno de enero de dos mil trece.

Vistos por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana el recurso contencioso-administrativo nº 924/2010a instancia de MASQUEMADO S.L.,representada por la Procuradora Rocío Cuñat Tormo y asistida por el Letrado Manuel Jesús Ramos Vicent; siendo demandados el TRIBUNAL ECONÓMICO-ADMINISTRATIVO REGIONAL DE LA COMUNIDAD VALENCIANA,representado y asistido por el ABOGADO DEL ESTADO, y la GENERALIDAD VALENCIANA,representada y asistida por la ABOGADA DE LA GENERALIDAD.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la representación de la parte actora se formuló demanda en la que, tras exponer los hechos y fundamentos legales que estimó oportunos en apoyo de su pretensión, terminó suplicando que se dictara Sentencia por la que anule el mismo y la liquidación emitida al no ser conformes a derecho, al no haberse producido el devengo del impuesto por falta de aceptación de la hipoteca por el beneficiario de la misma, Urbanización Golf Sant Gregori SA y porque en cualquier caso el sujeto pasivo no sería mi representada sino Urbanización Golf Sant Gregori SA como beneficiario de la citada hipoteca.

SEGUNDO.-Dado traslado de la demanda a la parte demandada, por el ABOGADO DEL ESTADO se contestó solicitando el dictado de Sentencia por la que declare la conformidad a derecho de la resolución impugnada de adverso, absolviendo a la Administración del presente recurso.

A su vez, por la ABOGADA DE LA GENERALIDAD se contestó instando el dictado de Sentencia que desestime el recurso con todos los pronunciamientos favorables a esta Administración.

TERCERO.-Por Decreto de fecha 4 de mayo de 2011 quedó fijada la cuantía del presente procedimiento en 1.002,06 €.

CUARTO.-No habiéndose recibido el proceso a prueba y no solicitado por las partes el trámite de conclusiones, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

QUINTO.-Se señaló la votación para el día 22 de enero de 2013, teniendo así lugar.

SEXTO.-En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente el Magistrado D. GONZALO BARRA PLÁ.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso contencioso-administrativo contra la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana de fecha 25 de febrero de 2010 por la que se desestima la Reclamación 12/01350/2008 interpuesta contra la Liquidación girada por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, en su modalidad 'actos jurídicos documentados' por importe de 1.002,06 € con relación al documento nº 4.032/08 en concepto de constitución unilateral de hipoteca.

SEGUNDO.-Como queda expuesto, solicita la parte recurrente el dictado de Sentencia por la que anule el mismo y la liquidación emitida al no ser conformes a derecho, al no haberse producido el devengo del impuesto por falta de aceptación de la hipoteca por el beneficiario de la misma, Urbanización Golf Sant Gregori SA y porque en cualquier caso el sujeto pasivo no sería mi representada sino Urbanización Golf Sant Gregori SA como beneficiario de la citada hipoteca.

Alega en la demanda que en fecha 2 de abril de 2008 otorgó escritura de constitución unilateral de hipoteca a favor de la mercantil URBANIZACION GOLF SANT GREGORI SA. Otorgamiento motivado porque MASQUEMADO SL era propietaria de unos terrenos en Burriana incluidos en un Programa de Actuación Integrada que debía ejecutar el Agente Urbanizador URBANIZACION GOLF SANT GREGORI SA, en el que había solicitado retribuir al Agente Urbanizador en metálico en los términos del artículo 71.3 LRAU. Añade que la hipoteca unilateral constituida a favor de URBANIZACION GOLF SANT GREGORI SA no ha sido aceptada por esta última.

Partiendo de los hechos expuestos, opone inicialmente que MASQUEMADO SL no sería sujeto pasivo del impuesto. Así como que la constitución de hipoteca unilateral no produce efectos jurídicos sino hasta que se acepta, por lo que no puede entenderse cumplido el hecho imponible hasta que no se produzca dicha aceptación.

Señala que un supuesto análogo al presente ha sido resuelto en los términos solicitados por la Sentencia de la Sección Primera de esta Sala nº 249/2007, de 15 de marzo de 2007 .

Oponiéndose a lo pretendido la ABOGADA DE LA GENERALIDAD indicando que sin duda la recurrente es sujeto pasivo del impuesto. Añade que, respecto al segundo motivo de impugnación, que el impuesto de actos jurídicos documentados se devenga desde el otorgamiento de la escritura, sin que el hecho imponible, que viene constituido por el documento notarial, haya quedado sometido a condición suspensiva alguna.

TERCERO.-Así expuesta la controversia entre las partes, debe partirse necesariamente del examen de la Sentencia dictada por la Sección Primera de esta Sala nº 249/2007, de fecha 15 de marzo de 2007 que, según el recurrente, determinaría la íntegra estimación del recurso interpuesto.

Dicha Sentencia, dictada en el Recurso contencioso-administrativo nº 2187/2005 , señala en sus Fundamentos de Derecho Primero a Quinto:

PRIMERO.- El presente recurso contencioso-administrativo se ha interpuesto, contra la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Valencia, de 26 de mayo de 2005, que estimando la reclamación nº 12/440/02, formulada contra la liquidación 141/02 de la Oficina Liquidadora de Vila-Real, por el concepto de Actos Jurídicos Documentados, relativos al documento nº 9.297/01, importe 5.234,34 euros; anuló la liquidación impugnada, ordenando la reposición de actuaciones para que se diera el trámite de audiencia.

SEGUNDO.- La demandante manifiesta que no pidió la retroacción de actuaciones, sino la anulación de la liquidación, alegando motivos de carácter sustantivo; entre ellos que no tenía la condición de sujeto pasivo del impuesto; el TEAR no estimó totalmente la pretensión del actor, y a pesar de no haberlo solicitado ordenó la retroacción del procedimiento; sin que proceda por tanto la inadmisión alegada por la Generalitat Valenciana.

TERCERO.- La demandante alega que el beneficiario del acto es tanto el Agente Urbanizador como el Ayuntamiento, y no Kolladur S.A. y ello es así por cuanto la hipoteca constituida es una 'hipoteca de máximos', en la que se garantiza una obligación futura, por lo que el sujeto pasivo es la entidad o persona a favor de quien se realiza el acto. Solo en las hipotecas en garantía de préstamos el sujeto pasivo es el prestatario, como beneficiario del negocio principal -de préstamo- del que la hipoteca es únicamente un negocio accesorio (art. 8. C) del RDLeg. 1/1993).

La demandante en un PAI que debía ejecutar el Agente Urbanizador 'Urbanizadora Plana Baixa S.A., en el que había solicitado retribuir al Urbanizador en metálico, en los términos del art. 71.3 de la LRAU, constituyó mediante escritura de 29-10-2001 , hipoteca unilateral de máximos a favor del Agente Urbanizador.

La controversia suscitada consiste en determinar quien es el sujeto pasivo obligado al pago de la liquidación en concepto de Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados

CUARTO.- El artículo 29 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados., en relación al gravamen que recae sobre los documentos notariales, dispone que 'Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan'.

La STS Sala 3ª, sec. 2ª, de 27-3-2006, rec. 1839/2001 , nos dice:

'La jurisprudencia de esta Sala de manera reiterada, ha entendido que el artículo 30 (hoy 20) del Texto Refundido del ITP y AJD (artículo 68 del Reglamento) señala que, en la modalidad de documentos notariales del IAJD, 'será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan' y que ese adquirente del bien o derecho solo puede ser el prestatario, no ya por un argumento similar al de la unidad del hecho imponible en torno al préstamo, conforme ocurre en la modalidad de transmisiones onerosas --arts. 8º.d), en relación con el 15.1 del Texto Refundido y con el art. 18 de su Reglamento --, sino porque el 'derecho' a que se refiere el precepto es el préstamo que refleja el documento notarial, aunque este se encuentre garantizado con hipoteca y sea la inscripción de esta en el Registro de la Propiedad elemento constitutivo del derecho de garantía. En definitiva, cuando el art. 31 del Texto Refundido exigía, entre otros que ahora no interesan, el requisito de que las escrituras o actas notariales contengan actos o contratos inscribibles en el Registro de la Propiedad, está refiriéndose, indisolublemente, tanto al préstamo como a la hipoteca. Buena prueba de que es así la constituye el que el Reglamento vigente de 29 de mayo de 1995 --que, aun no aplicable al supuesto de autos, tiene un indudable valor interpretativo--, en el párrafo 2º de su art. 68 , haya especificado que 'cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario.

En cualquier caso, la unidad del hecho imponible en torno al préstamo, produce la consecuencia de que el único sujeto pasivo posible es el prestatario, de conformidad con lo establecido en el art. 8º.d), en relación con el 15.1 del Texto Refundido ITP y AJD , y en relación, asimismo, con el art. 18 del Reglamento de 1981 , hoy art. 25 del vigente de 29 de mayo de 1995 , que, por cierto, ya se refiere a la constitución de, entre otros, derechos de hipoteca en garantía de un préstamo y no a la de préstamos garantizados con hipoteca' (Cfr. SSTS 19 y 23 de noviembre de 2001 , 24 de junio de 2002 , 14 de mayo y 20 de octubre de 2004 y 20 de enero de 2006 , por citar sólo algunas de las más recientes)'.

En el presente caso no nos hallamos ante una escritura de préstamo con garantía hipotecaria; y por lo tanto el sujeto pasivo no es la demandante, sino la entidad en cuyo favor se constituyó la hipoteca.

En el caso de autos nos encontramos ante un acto o escritura por el que se constituye una peculiar modalidad de hipoteca, admitida por nuestra legislación hipotecaria, y caracterizada frente a los supuestos de nacimiento convencional por tener su origen en un acto de disposición unilateral del dueño de los bienes hipotecados que es admitido como válido a efectos de su inscripción registral pero cuya eficacia en definitiva depende de la aceptación de la persona a cuyo favor se establece o inscribe, cuya aceptación debe hacerse constar en el Registro por nota marginal y cuyos efectos se retrotraen a la fecha de la constitución de la misma a tenor de lo establecido en el artículo 141 de la LH .

La aceptación es necesaria pero no es un requisito constitutivo de la hipoteca, que nace en espera del acto de voluntad del acreedor, pudiendo prestarse en cualquier momento, pero que si no consta después de transcurridos dos meses, a contar desde el requerimiento que a dicho efecto se haya realizado, da derecho al dueño de la finca para cancelar la hipoteca, sin necesidad del consentimiento de la persona a cuyo favor se constituyó.

La aceptación cumple en otras palabras una función de conditio iuris similar a las condiciones suspensivas de los contratos en las cuales la producción de efectos del negocio jurídico o del acto jurídico está subordinada al cumplimiento de la condición. De tal manera que si la conditio iuris -esto es la aceptación- se cumple la hipoteca produce efectos jurídicos como tal derecho real de garantía con efectos retroactivos desde la fecha de su constitución.

Según el artículo 2. 2 de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados , Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre: En los actos o contratos en que medie alguna condición, su calificación se hará con arreglo a las prescripciones contenidas en el Código Civil. Si fuere suspensiva no se liquidara el impuesto hasta que ésta se cumpla, haciéndose constar el aplazamiento de la liquidación en la inscripción de bienes en el registro publico correspondiente. Si la condición fuere resolutoria, se exigirá el impuesto, desde luego, a reserva, cuando la condición se cumpla, de hacer la oportuna devolución según las reglas del art. 57 .

QUINTO.- En méritos a lo expuesto, procederá la estimación del recurso; sin que se aprecien motivos para hacer una expresa imposición de las costas procesales, a efectos de lo dispuesto en el art. 139.1 de la Ley Jurisdiccional .

Esto es, en contra de lo manifestado por la recurrente, la Sentencia citada no resulta determinante para la estimación de la totalidad de los motivos impugnatorios, sino únicamente para la estimación del segundo de ellos, esto es, que la constitución de hipoteca unilateral no produce efectos jurídicos sino hasta que se acepta, por lo que, conforme al artículo 2.2 del Real Decreto Legislativo 1/1993 no se liquidará el impuesto hasta que no se produzca dicha aceptación, puesto que en esta modalidad de hipoteca la aceptación cumple una función de conditio iuris similar a las condiciones suspensivas de los contratos. Tal y como, por otra parte, se resolvió por el TEAR en la reclamación 12/688/2008 referida a una liquidación girada por una escritura análoga a la que constituye objeto de las presentes actuaciones, y que es transcrita en el Hecho Quinto de la demanda.

Por lo que procede la estimación del segundo motivo de impugnación opuesto por la parte recurrente.

CUARTO.-Si bien la estimación del segundo motivo determinará la anulación de la liquidación recurrida por considerarse la misma improcedente por no haberse producido el devengo del impuesto al no constar en el expediente la aceptación de la persona o entidad beneficiaria de la constitución de la referida hipoteca, procede analizar seguidamente el primer motivo de impugnación (esto es, si la parte recurrente es sujeto pasivo del impuesto) que, como ha quedado indicado, no fue expresamente resuelto por la sentencia citada.

Al respecto, en la Resolución del TEAR recurrida se señala:

'CUARTO.- Por todo ello, al haberse girado la liquidación impugnada a nombre de la reclamante, que en este caso es la interesada y beneficiaria del aplazamiento de pago de la cuota de urbanización debida a la mercantil agente urbanizadora de determinado Programa de Actuación Integrada (PAI) que se garantiza con la hipoteca constituida (figura similar a la del prestatario en el préstamo) hay que concluir que la misma es conforme a derecho, sin que sea aplicable al caso presente el criterio contenido en la Sentencia del Tribunal Supremo citada por la reclamante, que se refiere a cuestiones distintas a las aquí planteadas'.

Motivación que se estima ajustada a derecho.

Inicialmente debe reiterarse que se trata de escritura de constitución unilateral de hipoteca a favor de la mercantil URBANIZACION GOLF SANT GREGORI SA, y motivada porque MASQUEMADO SL era propietaria de unos terrenos en Burriana incluidos en un Programa de Actuación Integrada que debía ejecutar el Agente Urbanizador URBANIZACION GOLF SANT GREGORI SA, en el que había solicitado retribuir al Agente Urbanizador en metálico en los términos del artículo 71.3 LRAU.

Dicho precepto dispone:

3. El propietario disconforme con la proporción de terrenos que le corresponda ceder como retribución, podrá oponerse a ella solicitando su pago en metálico. La solicitud formalizada en documento público deberá notificarla al Urbanizador y al Ayuntamiento dentro de los diez días siguientes a la aprobación del Proyecto de Urbanización.

La solicitud se acompañará de garantía -real o financiera- bastante, que asegure el desembolso de la retribución con carácter previo al ejercicio de cualesquiera acciones contra su liquidación. La cuota a liquidar será la que corresponda conforme al presupuesto de cargas, incrementada en un porcentaje igual al que, respecto al coste estimado de urbanización, el Urbanizador preste como garantía conforme al artículo 29.8. Si el Urbanizador se hubiera comprometido a construir bajo condiciones determinadas los terrenos que no hubiera de retribuírsele, el propietario solicitante deberá asumir este compromiso y garantizarlo.

Se exceptuará lo dispuesto en los dos párrafos anteriores cuando por haber asumido el Urbanizador -en el Programa- el compromiso de promover viviendas sociales u otros usos de interés social, sobre el terreno constitutivo de la retribución, esa vinculación de destino implique un valor máximo legal de dichos terrenos que permita determinar su exacta equivalencia con los costes de urbanización, de manera que la relación entre aquél y éstos determine la cuantía del terreno que haya de integrar dicha retribución

Seguidamente, y en relación con el sujeto pasivo del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, modalidad 'actos jurídicos documentados', señala el artículo 29 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre :

Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.

En términos análogos, dispone el artículo 68 del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados:

Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.

Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario

Respecto a la interpretación de estos preceptos, la Sentencia de esta Sala y Sección nº 1073/2011, de 4 de octubre de 2011 (Recurso contencioso-administrativo 4019/2008 ) señala en su Fundamento de Derecho Segundo:

SEGUNDO.- Mediante su primer motivo de impugnación, la parte recurrente sostiene que, 'en la constitución de hipoteca, el sujeto pasivo del (IAJD) es el acreedor y no el deudor hipotecario', pues aquél es 'la persona a cuyo favor se realiza el acto y adquiere el derecho'.

El motivo de impugnación no puede ser acogido, ello siguiendo el criterio jurisprudencial expresado en la STS de 20-1-2.004 , que aborda de forma amplia y pormenorizada el estudio de la condición de sujeto pasivo, en estos supuestos, del siguiente modo:

'A) Como se ha declarado en la sentencia de esta Sección y Sala de 17-11-2001, dictada en el recurso de casación número 2194/1996 , 'Respecto de la denuncia de que se ha exigido el Impuesto a quien, como el recurrente, no ostenta la condición de sujeto pasivo -infracción del art. 29 del Texto Refundido del ITP y AJD -, es necesario destacar que este precepto señala que, en la modalidad de documentos notariales del IAJD, será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan, y que ese adquirente del bien o derecho sólo puede ser el prestatario, no ya por un argumento similar al de la unidad del hecho imponible en torno al préstamo, conforme ocurre en la modalidad de transmisiones onerosas -arts. 8º.d), en relación con el 15.1 del Texto Refundido aquí aplicable y con el art. 18 de su Reglamento-, sino porque el derecho a que se refiere el precepto es el préstamo que refleja el documento notarial, aunque este se encuentre garantizado con hipoteca y sea la inscripción de ésta en el Registro de la Propiedad elemento constitutivo del derecho de garantía. En definitiva, cuando el art. 29 del Texto Refundido exige, entre otros que ahora no interesan, el requisito de que las escrituras o actas notariales contengan actos o contratos inscribibles en el Registro de la Propiedad, está refiriéndose, indisolublemente, tanto al préstamo como a la hipoteca. Buena prueba de que es así la constituye el que el Reglamento vigente de 29-5-1995 -que, aun no aplicable al supuesto de autos, tiene un indudable valor interpretativo-, en el párrafo 2º de su art. 68, haya especificado que cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario.

B) Asimismo, en la ( STS) de esta Sección y Sala de 23-11-2001 (en la que se hace referencia a la de 3-3-2001 y 19-11-2001), dictada en el recurso de casación número 2533/1996, se tiene declarado que 'Es necesario añadir al respecto que, aunque, en puridad de conceptos, la conclusión de la unidad del hecho imponible, más que en el mencionado art. 15.1 del Texto Refundido aquí considerado encontraba su más claro apoyo en el art. 18 del Reglamento de 29 de diciembre de 1981 , que, en vez de hablar, como hacía el tan citado art. 15.1 , de que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis en garantía de un préstamo, [tributarían] exclusivamente por el concepto de préstamo», se refería a que la constitución de préstamos garantizados con fianza, prenda, hipoteca y antícresis [tributarían] sólo por el concepto de préstamo -matiz que no pasa desapercibido a la Sala y que incluso podría haber dado pié a interpretar que el hecho imponible no era el préstamo hipotecario, sino la hipoteca, aunque su gravamen quedaba subsumido en el gravamen del préstamo, con la consecuencia de que el Reglamento se había excedido de la previsión legal que desarrollaba-, es lo cierto que la interpretación tradicional de esta Sala ha aceptado siempre la premisa de que el hecho imponible, préstamo hipotecario, era y es único, y que, por tanto, la conclusión de su sujeción a AJD, hoy por hoy, es coherente, cualesquiera sean las tendencias legislativas que, en un futuro próximo, pudieran consagrar su exención en esta última modalidad impositiva, introduciendo la necesaria claridad en el sistema aplicativo de un impuesto, como el de AJD, que tantas dificultades encierra en su actual configuración, como ha hecho finalmente la Ley 14/2000, de 28 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, al añadir un nuevo apartado 18 al art. 45.I.B del Texto Refundido del ITP y AJD vigente de 24-9-1993, aunque, obviamente, no sea de aplicación al caso aquí cuestionado.

En cualquier caso, la unidad del hecho imponible en torno al préstamo produce la consecuencia de que el único sujeto pasivo posible es el prestatario, de conformidad con lo establecido en el art. 8º.d), en relación con el 15.1 del Texto Refundido ITP y AJD , y en relación, asimismo, con el art. 18 del Reglamento de 1981, hoy art. 25 del vigente de 29-5-1995, que, por cierto, ya se refiere a la constitución de, entre otros, derechos de hipoteca en garantía de un préstamo y no a la de préstamos garantizados con hipoteca'.

C) En consecuencia, en el ITP no hay dificultad alguna para concretar cuál es el sujeto pasivo, puesto que el art. 8 del RD Leg 1/1993 señala que en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el prestatario tendrá la cualidad de sujeto pasivo, y, dado que el préstamo hipotecario tributa únicamente como préstamo, el sujeto pasivo es, lógicamente, el prestatario; pero, en cambio, el IAJD, aplicable en los casos a que se refiere el art. 31 del antes citado RD Leg , o sea, cuando el préstamo hipotecario no está sujeto al ITP (normalmente por estar sujeto al IVA) y la escritura tiene por objeto cantidad o cosa valuable, conteniendo actos o contratos inscribibles en el Registro de la Propiedad, el art. 29 de dicho texto indica que el sujeto pasivo es el adquirente del bien o derecho, de modo y manera que, en un préstamo, el adquirente es el prestatario (que es el que adquiere la cantidad prestada y se obliga a su devolución, con pago en su caso de los intereses), y, en un préstamo hipotecario, el adquirente sigue siendo el prestatario (que es quien adquiere la cantidad prestada, si bien el prestamista queda garantizado con el derecho real de hipoteca, pero sin adquirir tal derecho, porque lo que se produce es la constitución de dicho derecho real, que realiza precisamente el prestatario o un tercero, en su caso, sobre un bien de su propiedad).

En cualquier caso, sea quien fuere el adquirente en el caso de hipoteca, si se aplica la norma según la que en la constitución de hipoteca en garantía de un préstamo la tributación se hace exclusivamente por el concepto de préstamo, el sujeto pasivo sigue siendo el adquirente del bien o derecho, o sea, el adquirente del préstamo, que es el prestatario.

D) Frente al argumento de la demanda de que quien adquiere el derecho es el acreedor hipotecario, sin mencionar que lo sea el prestatario, cabe argüir, además, con el Abogado del Estado, que la hipoteca se constituye, no se transmite, y que en los préstamos hipotecarios existen numerosos supuestos de actas o documentos notariales que se formalizan precisamente a solicitud del prestatario (como son los casos de un acta de cancelación parcial del préstamo, un acta de extinción de hipoteca o un acta de subrogación en el préstamo hipotecario)'.

Por todo lo expuesto, debe concluirse que el sujeto pasivo del Impuesto es MASQUEMADO SL. Así, el Impuesto de Actos Jurídicos Documentadosrecae sobre un documento y no sobre un negocio subyacente. Dicho documento se hizo a solicitud de la demandante y en interés propio puesto que el artículo 71.3 LRAU exige que la opción de pago en metálico al agente urbanizador se formalice en documento público. Y, por último, fue una manifestación unilateral ajena a un negocio traslativo de bien o derecho alguno, como se demuestra por la no comparecencia del hipotético adquirente, razones todas que conducen, a la aplicación del artículo 29 del Texto Refundido del Impuesto en el sentido de estimar sujeto pasivo a quien solicitó la escritura de constitución unilateral de hipoteca.

QUINTO.-No se aprecian motivos de temeridad o mala fe que justifiquen la imposición de costas, conforme al artículo 139 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

VISTOS, los preceptos legales citados y demás normas de general aplicación

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso contencioso administrativo interpuesto por MASQUEMADO SL contra la Resolución del Tribunal Económico- Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana de fecha 25 de febrero de 2010 por la que se desestima la Reclamación 12/01350/2008 interpuesta contra la Liquidación girada por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, en su modalidad 'actos jurídicos documentados' por importe de 1.002,06 € con relación al documento nº 4.032/08 en concepto de constitución unilateral de hipoteca, DEBEMOS ANULAR Y ANULAMOS LA LIQUIDACIÓN RECURRIDA por considerar la misma improcedente al no constar que la hipoteca unilateral constituida a favor de URBANIZACION GOLF SANT GREGORI SA haya sido aceptada por esta última; DESESTIMÁNDOSE el resto de pretensiones de la demanda, toda vez que MASQUEMADO SL es sujeto pasivo del Impuesto. Sin que proceda hacer expresa imposición de las costas procesales causadas.

Esta sentencia es firme y no cabe contra ella recurso ordinario alguno.

A su tiempo, y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente el expediente administrativo al Centro de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente designado para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que certifico como Secretario de la misma. Valencia, en la fecha arriba indicada.