Encabezamiento
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
RECURSO: RAP 302/2019
Presidente :
Ilmo. Sr. D. Fernando Nieto Martín.
Magistrados Ilmos. Srs:
Dña. Rosario Vidal Más
D. Edilberto Narbon Lainez
D. Miguel Ángel Narváez Bermejo
Dña. Mercedes Galotto López
S E N T E N C I A NÚM. 682/2021
En la Ciudad de Valencia a siete de septiembre de dos mil veinte.
Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana compuesta por los Ilmos. Sres. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, Presidente, Dña. ROSARIO VIDAL MÁS, D. EDILBERTO NARBÓN LAINEZ, D. MIGUEL ÁNGEL NARVÁEZ BERMEJO y Dña. MERCEDES GALOTTO LÓPEZ, Magistrados, el rollo de apelación número 302/19, interpuesto por la el Ministerio de Empleo y Seguridad Social contra la sentencia n.º 409/2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Alicante, en el procedimiento ordinario 421/2017, estimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto contra la Resolución de 12 de mayo 2017 desestimatoria del recurso de alzada interpuesto frente al acta de infracción nº 1320113000232419 y 132011000370786, expediente sancionador derivado de dar empleo a trabajadores perceptores de prestaciones por desempleo. Interviene como parte apelada Procuradora de los Tribunales D SONIA M BUDI en nombre y representación de DUNA MARKETING TELEFONICO SL; y siendo Magistrado ponente la Ilma. Sr. D. MERCEDES GALOTTO LÓPEZ.
Antecedentes
PRIMERO.- En los autos de recurso contencioso-administrativo seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Alicante(procedimiento ordinario n.º 421/17) a instancia de DUNA MARKETING TELEFONICO SL contra la Resolución de 12 de mayo 2017 desestimatoria del recurso de alzada interpuesto frente al acta de infracción nº 1320113000232419 y 132011000370786, expediente sancionador derivado de dar empleo a trabajadores perceptores de prestaciones por desempleo, se dicto sentencia n.º 409/2018, estimatoria del recurso
SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por Ministerio de Empleo y Seguridad Social recurso de Apelación , siendo admitido a tramite , dándose traslado a la contraparte.
TERCERO.- Elevados los indicados autos a este Tribunal, y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo, se señaló para la votación y fallo el día 7 de septiembre 2021.
Fundamentos
PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de Apelación contra la sentencia contra la sentencia n.º 409/2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Alicante, en el procedimiento ordinario 421/2017, estimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto contra la Resolución de 12 de mayo 2017 desestimatoria del recurso de alzada interpuesto frente al acta de infracción nº 1320113000232419 y 132011000370786, expediente sancionador derivado de dar empleo a trabajadores no dados de alta y no perceptores de prestaciones por desempleo.
La sentencia de la instancia, tras ratificar la decisión adoptada por el auto de 12 de febrero 2018 desestimando la alegación previa planteada de falta de jurisdicción, por entender que se trata de una acta de sanción vinculada a un acta de liquidación, estima el recurso por entender no existe prueba suficiente para entender que las personas que se encontraban en la empresa estaban trabajando , sino que como ellas manifestaron se encontraban realizando pruebas de selección para poder entrar a trabajar.
Frente a dicha argumentación el Abogado del Estado insta la nulidad de la sentencia por falta de jurisdicción al corresponder el conocimiento del asunto a los tribunales del orden social, ex art 238LOPJ, en relación con el articulo 1, 2 letra s de la Ley 36/2011 reguladora de la jurisdicción social.
SEGUNDO .- Planteados los términos de debate accedemos a la declaración de nulidad la sentencia de la instancia.
Esta Sala no tiene competencia para revisar la legalidad de un acto administrativo que impone una cierta sanción económica por la contratación de trabajadores beneficiarios de prestaciones de desempleo periodicasd de la Seguridad Social cuyo disfrute es incompatible con el trabajo por cuenta ajena , infraccion tipificada como muy grave en el art 23.1 a) de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social , aprobada por el Real Decreto Legislativo 5/2000.
El propio ie de recurso de la resolucion recurrida señalaba como competente la jurisdiccion social.
No nos encontramos ante un expediente sancionador por impago de cuotas a la Seguridad Social vinculado a un acta de liquidacion de cuotas sino ante un expediente sancionador por infraccion muy grave al dar empleo a trabajadores perceptores de prestacion por desempleo , tipificado en el art 23.1 (' Dar ocupación como trabajadores a beneficiarios o solicitantes de pensiones u otras prestaciones periódicas de la Seguridad Social, cuyo disfrute sea incompatible con el trabajo por cuenta ajena, cuando no se les haya dado de alta en la Seguridad Social con carácter previo al inicio de su actividad).
Atendiendo al contenido del acto impugnado, desde una perspectiva positiva, debemos recordar el artículo 1 de la Ley 36/2011, a cuyo tenor:
'Los órganos jurisdiccionales del orden social conocerán de las pretensiones que se promuevan dentro de la rama social del Derecho, tanto en su vertiente individual como colectiva, incluyendo aquéllas que versen sobre materias laborales y de Seguridad Social, así como de las impugnaciones de las actuaciones de las Administraciones públicas realizadas en el ejercicio de sus potestades y funciones sobre las anteriores materias'.
El artículo 2 dispone: 'Los órganos jurisdiccionales del orden social, por aplicación de lo establecido en el artículo anterior, conocerán de las cuestiones litigiosas que se promuevan:
s) En impugnación de actos de las Administraciones públicas, sujetos a derecho administrativo y que pongan fin a la vía administrativa, dictadas en el ejercicio de sus potestades y funciones en materia de Seguridad Social, distintas de las comprendidas en el apartado o) de este artículo, incluyendo las recaídas en el ejercicio de la potestad sancionadora en esta materia y con excepción de las especificadas en la letra f) del artículo 3.
La vertiente negativa o excluyente a que alude el precepto se refiere a 'las impugnaciones de los actos administrativos en materia de Seguridad Social relativos a [...] actas de liquidación y actas de infracción vinculadas con dicha liquidación de cuotas [...]' ( art. 3.f LRJS).
Aquí se impugna la sanción impuesta a la empresa demandante, como consecuencia de un acta de infracción levantada por Dar ocupación como trabajadores a beneficiarios o solicitantes de pensiones u otras prestaciones periódicas de la Seguridad Social, cuyo disfrute sea incompatible con el trabajo por cuenta ajena, cuando no se les haya dado de alta en la Seguridad Social con carácter previo al inicio de su actividad. Se la considera responsable de las infracciones grave y muy contempladas en los artículos 23LISOS.
Dicha acta de infracción no está vinculada con un acta de liquidación de cuotas, que es inexistente en el presente caso. Y es por ello por lo que la competencia se encuentra residenciada en la jurisdicción social.
El Tribunal Supremo en sentencia veintidós de Julio de dos mil quince (rec 4/12) dispone:
'(... La Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, establece la competencia del Orden Social de la Jurisdicción para conocer de la impugnación de las resoluciones administrativas recaídas en el ejercicio de la potestad sancionadora en materia laboral, letra n) del artículo 2, atribuyéndose en la letra a) del artículo 9 LRJSesa competencia desde el punto de vista funcional a esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo en única instancia cuando esos actos en materia sancionadora u otros '... de las Administraciones públicas sujetos al Derecho Administrativo en el ejercicio de sus potestades y funciones en materia laboral...' (art. 2.n) sean dictados por el Consejo de Ministros (art. 9 a.).
2. No obstante lo anterior, resulta que el artículo 3 de la propia LRJSdispone en su apartado f) que los órganos jurisdiccionales del orden social no serán competentes para conocer: 'De las impugnaciones de los actos administrativos en materia de Seguridad Social relativos a inscripción de empresas, formalización de la protección frente a riesgos profesionales, tarifación, afiliación, alta, baja y variaciones de datos de trabajadores, así como en materia de liquidación de cuotas, actas de liquidación y actas de infracción vinculadas con dicha liquidación de cuotas y con respecto a los actos de gestión recaudatoria, incluidas las resoluciones dictadas en esta materia por su respectiva entidad gestora, en el supuesto de cuotas de recaudación conjunta con las cuotas de Seguridad Social y, en general, los demás actos administrativos conexos a los anteriores dictados por la Tesorería General de la Seguridad Social;'. Y esta falta de competencia es reiterada por el artículo 2.s), de la repetida LRJSque excluye del conocimiento por esta jurisdicción de la impugnación de las sanciones especificadas en el art. 3.f) antes transcrito, esto es de los actos en materia de gestión recaudatoria y de las sanciones impuestas por las actas de infracción vinculadas a actas de liquidación, levantadas con ocasión de esa gestión.
3. En el presente caso, se impugna la sanción impuesta a la empresa demandante, como consecuencia de un acta de infracción levantada por no haber ingresado en forma y plazo debidos las cuotas adeudadas a la TGSS por el período de noviembre 2009 a noviembre 2011 tras haber presentado los documentos de cotización, como responsable de infracción grave del artículo 22.3LISOSen relación con diversos preceptos de la LGSS, del Reglamento General de Cotización y liquidación de otros derechos de la Seguridad Social y del Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social. Ahora bien, dicha acta de infracción no está vinculada con un acta de liquidación de cuotas, que es inexistente en el presente caso, al no darse los supuestos establecidos en el artículo 31del Real Decreto 928/1988, de 14 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento General sobre procedimiento para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes de liquidación de cuotas de la Seguridad Social. En definitiva, se impugna no una actuación administrativa recaída en procedimiento de liquidación de cuotas, sino en procedimiento sancionador, como consecuencia de un acta de infracción, que ha finalizado en una sanción. Es por ello, que el presente supuesto no tiene encaje en el ya señalado apartado f) del artículo 3 de la LRJS, en el cual se incluirían las actas de liquidación y de infracción, conjuntas o con tramitación simultánea ( artículo 34 del ya citado Real Decreto 928/1988, de 14 de mayo ), sino que se incluiría en la regla general de atribución competencial al orden social del artículo 2 del mismo texto legal .
A esta misma conclusión ha llegado la Sala Especial de Conflictos de Competencia del artículo 42 LOPJde este Tribunal, en Auto n.º 15-2014 de 24-9-2014 , que en el caso de un acta de infracción por falta de alta de un trabajador, pero que no se practicó liquidación de cuotas de seguridad social ni la impugnación versaba sobre la regularidad de dichas cuotas, estima que si bien se excluye del orden social los actos en materia de seguridad social relativos a afiliación, altas, bajas y de liquidación de cuotas, excepción que debe ser interpretada restrictivamente, de la potestad sancionadora solo se excluyen las 'actas de infracción vinculadas con dicha liquidación de cuotas y con respecto a los actos de gestión recaudatoria' de modo que no quedan comprendidos en la excepción los supuestos en los que la sanción ha sido impuesta por infracción de normas de seguridad social cuando la infracción no lleva aparejada una liquidación de cuotas ni se haya suscitado controversia en torno al importe de las cuotas, como aquí acontece.
4. Todo lo expuesto, nos lleva a afirmar la competencia del orden social de la jurisdicción(...)'.
Finalmente la Sala de los Social del Tribunal Supremo en SSTS 22 de mayo de 2020 (proc. 3/2019) y 21 de julio de 2020 (proc. 4/2018) ha entendido en esta materia que, si el acta de infracción no va acompañada de un acta de liquidación de cuotas, la competencia es de este orden social. De este modo, cuando 'se impugna la sanción impuesta a la empresa demandante, como consecuencia de un acta de infracción levantada por no haber ingresado en forma y plazo debidos las cuotas adeudadas a la TGSS. Se la considera responsable de la infracción grave contemplada en el artículo 22.3LISOS en relación con diversos preceptos de la LGSS, del Reglamento General de Cotización y liquidación de otros derechos de la Seguridad Social y del Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social. Ahora bien, dicha acta de infracción no está vinculada con un acta de liquidación de cuotas, que es inexistente en el presente caso, al no darse los supuestos establecidos en el artículo 31 del RD 928/1998 de 14 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento General sobre procedimiento para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes de liquidación de cuotas de la Seguridad Social. En definitiva, se impugna no una actuación administrativa recaída en procedimiento de liquidación de cuotas, sino en procedimiento sancionador, como consecuencia de un acta de infracción, que ha finalizado en una sanción'. Consiguientemente, 'El supuesto no tiene encaje en el ya señalado apartado f) del artículo 3 de la LRJS, en el que se incluyen las actas de liquidación y de infracción, conjuntas o con tramitación simultánea ( artículo 34 del citado Reglamento), sino que se incluye en la regla general de atribución competencial al orden social del artículo 2 del mismo texto legal' [ SSTS de 20 de noviembre de 2018, proc. 2/2018, 6 de marzo de 2019, proc. 1/2017, y 8 de octubre de 2019, proc. 2/2017].
TERCERO.- Esta misma Sala y Sección ya se ha pronunciado recientemente sobre esta misma cuestión.
Concretamente en el RAP 274/2020, sentencia de fecha 12 de mayo 2021 indicábamos:
'(...) esta Sala (Sección 5ª) ha dictado dos sentencias directamente relacionadas con la cuestión acerca de si la jurisdicción contencioso-administrativa es o no competente para revisar la legalidad de una decisión sancionadora como la que hemos recogido en el punto 1º.
La conclusión a la que llegamos - derivada de la posición jurídica que sigue la Sala 3ª del Tribunal Supremo - es que la misma no tiene competencia para revisar la legalidad de un acto administrativo que impone una cierta sanción económica por la contratación de trabajadores extranjeros que no disponen de un título de residencia y trabajo en España.
Así como que la competencia se encuentra residenciada en la jurisdicción social.
Con esta perspectiva, en la sentencia 169/2021, de 23 de febrero, recurso de apelación 24/2021 , hemos declarado que:
'... 2.- Aplicación de este criterio jurisprudencial en el RAP 24/2021.
El mismo determina, desde luego, el rechazo de la pretensión revocatoria del auto de 26/10/2020, Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de Valencia, contenida en el suplico del escrito de apelación presentado en el RAP 24/2021 .
Y ello al existir una solución taxativa, por parte del Tribunal Supremo, a la temática controvertida en este recurso de apelación.
La temática consiste en establecer si la jurisdicción competente para resolver acerca de la corrección/incorrección jurídica de un acto administrativo como el que la Subdelegación del Gobierno en Valencia emitió el 21 de octubre de 2019, es la jurisdicción contencioso-administrativo (ante la que el Sr. Abelardo planteó su acción, porque así aparecía en la previsión de recursos contenido en este acuerdo); o, por el contrario, lo es la jurisdicción social:
'... 2.- Ya hemos dicho que la sanción trae causa de lo dispuesto en el art. 54. 1. d ) LO 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y en una primera aproximación pudiere parecer que la actuación del órgano sancionador se limita al ámbito del derecho de extranjería y no afecta a materia laboral y de seguridad social.
Pero un análisis más detallado de la cuestión obliga a concluir lo contrario, por las razones que seguidamente pasamos a exponer'.
'... CUARTO. Conforme a lo razonado, y oído el Ministerio Fiscal, debemos declarar la competencia del orden social de la jurisdicción para conocer de la cuestión debatida' ( Auto de la Sala Especial de Conflictos de Competencia del Tribunal de 8 de julio de 2019, recurso nº 2/2019 ).
Recuérdese que, como hemos establecido en el primer fundamento de derecho, el objeto del RAP 24/2012 incide sobre un auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Valencia que determina la falta de jurisdicción respecto a la impugnación de este acto administrativo: decisión, de 21 de octubre de 2019 , del Sr. subdelegado del gobierno que le impuso una multa de 10.033,01 € por la comisión del ilícito tipificado en el artículo 54.1.d) de la Ley Orgánica 4/2000, de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España :
'd) La contratación de trabajadores extranjeros sin haber obtenido con carácter previo la correspondiente autorización de residencia y trabajo, incurriéndose en una infracción por cada uno de los trabajadores extranjeros ocupados, siempre que el hecho no constituya delito'.
De esta forma, el auto de la Sala Especial de Conflictos de Competencia del Tribunal Supremo de 8 julio 2019 dice lo siguiente en el recurso 2/2019 :
'... TERCERO. 1.- Una vez establecido que estamos ante una actuación administrativa en materia laboral, ya solo nos queda analizar si la competencia del orden social pudiere estar excluida por aquella regla del inciso final del art. 2 letra n) LRJS, que se remite a la posibilidad de que estuviere atribuido su conocimiento a otro orden jurisdiccional.
A tal efecto, el art. 3 letra f) LRJSrelaciona los actos administrativos que deben ser impugnados ante el orden contencioso administrativo de la jurisdicción, si se trata de: 'inscripción de empresas, formalización de la protección frente a riesgos profesionales, tarifación, afiliación, alta, baja y variaciones de datos de trabajadores, así como en materia de liquidación de cuotas, actas de liquidación y actas de infracción vinculadas con dicha liquidación de cuotas y con respecto a los actos de gestión recaudatoria, incluidas las resoluciones dictadas en esta materia por su respectiva entidad gestora, en el supuesto de cuotas de recaudación conjunta con las cuotas de Seguridad Social y, en general, los demás actos administrativos conexos a los anteriores dictados por la Tesorería General de la Seguridad Social; así como de los actos administrativos sobre asistencia y protección social públicas en materias que no se encuentren comprendidas en las letras o) y s) del art. 2'.
No es necesario un especial esfuerzo dialéctico para evidenciar que la imposición de sanciones al amparo del art. 54.1 d ) de la LO 4/2000 , no se encuentra dentro de ninguno de estos supuestos, referidos, fundamentalmente, a lo que se ha dado en llamar la gestión recaudatoria de la Seguridad Social, que nada tiene que ver con el régimen sancionatorio del que estamos tratando.
Y si en la normativa social no encontramos una excepción a la previsión general que establece la competencia de este orden jurisdiccional para conocer de la actuación administrativa en materia laboral, tampoco la hallamos en las normas administrativas que, como hemos visto, se remiten por el contrario al régimen ordinario previsto para las sanciones e infracción del orden social cuando se trata específicamente de la aplicación del art. 54.1 letra d) LO 4/2000 .
CUARTO. Conforme a lo razonado, y oído el Ministerio Fiscal, debemos declarar la competencia del orden social de la jurisdicción para conocer de la cuestión debatida'.
En función de lo expuesto en el fundamento de derecho segundo, estimamos que la sentencia 409/2018, de 19 de noviembre, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Alicante ha dictado en el procedimiento ordinario 421/2017 ha de ser anulada. Al no tomar ésta en debida consideración que la competencia para revisar la legalidad de la resolución sancionadora ( no vinculada a acta de liquidación) es de la jurisdicción social.
En la parte dispositiva de la sentencia que dictamos en el presente recurso de apelación nos limitamos a invalidar la sentencia y a devolver la causa, con testimonio de la misma, al órgano judicial a quo.
La invalidez, por un motivo formal (falta de jurisdicción), de esta decisión judicial supone el pleno conocimiento por parte de la jurisdicción social . Y, como es obvio, eso se hará a través - por el Contencioso de Alicante - del debido emplazamiento de las partes ante los Juzgados de lo Social de Castellón para que la peticionaria de la tutela judicial pueda articular, ante ellos, sus pretensiones de invalidez del acuerdo
CUARTO.- No procede verificar condena en costas.
Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación.
Fallo
1- ANULAR la sentencia 409/2018, de 31 de julio, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 4 de Valencia ha dictado en el procedimiento ordinario 421/2017.
2.- ESTABLECER que la causa determinante de esta anulación es la de que la temática litigiosa ( sancion por infraccion del art 23.1 a) de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social , aprobada por el Real Decreto Legislativo 5/2000) no vinculada a acta de liquidacion no corresponde ser enjuiciada por la jurisdicción contencioso-administrativo. La competencia para su revisión de legalidad es de la jurisdicción social.
3.- NO EFECTUAR imposición de costas procesales a ninguna de las partes.
Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.
