Sentencia Administrativo Nº 683/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 104/2008 de 22 de Junio de 2010

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 00683/2010

SENTENCIA No 683

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Ramón Verón Olarte

Magistrados:

Da. Ángeles Huet de Sande

D. Juan Miguel Massigoge Benegiu

D. José Luis Quesada Varea

Dª. Berta Santillán Pedrosa

En la Villa de Madrid, a veintidós de junio de dos mil diez.

VISTO por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el recurso contencioso-administrativo núm.104/2008, promovido por la Procuradora Doña Susana García Abascal, en nombre y en representación de Doña Tamara y D. Serafin , contra la Orden nº 2499/07, de 10 de diciembre, de la Consejera de Familia y Asuntos Sociales de la Comunidad de Madrid que desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada con motivo de la adopción de la menor Alicia . Ha sido parte en autos la Administración demandada, la Comunidad de Madrid.

Antecedentes

PRIMERO. Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la ley, se emplazó al demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, en el que suplica se dicte sentencia por la que, estimando el recurso, se revoquen los acuerdos recurridos.

SEGUNDO. El Letrado de la Comunidad de Madrid contesta a la demanda mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.

TERCERO. Habiéndose recibido el proceso a prueba se emplazó con posterioridad a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones y verificados quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento.

CUARTO. Para votación y fallo del presente proceso se señaló la audiencia el día 13 de mayo de 2010 .

QUINTO. En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo Ponente la Magistrada Iltma.Sra. Dña. Berta Santillán Pedrosa.

Fundamentos

PRIMERO. El presente recurso contencioso administrativo tiene como objeto determinar si la resolución recurrida es o no conforme con el ordenamiento jurídico, interponiéndose el recurso ante este orden jurisdiccional contra la Orden nº 2499/07, de 10 de diciembre, de la Consejera de Familia y Asuntos Sociales de la Comunidad de Madrid que desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por Doña Tamara y Don Serafin con motivo de la adopción de la menor Alicia .

SEGUNDO.- Con el fin de centrar adecuadamente el objeto del presente proceso deben destacarse los siguientes hechos:

El 2 de noviembre de 1990 el matrimonio formado por Doña Tamara y Don Serafin cursa solicitud de acogimiento familiar en la Unidad de Acogimiento y Adopciones de la Consejería de Integración Social. Solicitud que es aceptada por la Comisión de Tutela del Menor.

En fecha 11 de mayo de 1992 el matrimonio realiza ofrecimiento para la adopción de un menor con las siguientes características: de otra raza (no de color) y problemas físicos leves.

El 27 de octubre de 1995 nacen Francisca y Margarita en el Hospital Severo Ochoa de Leganés. En los informes médicos del hospital refieren "riesgo de transmisión vertical de hepatitis C y riesgo de displasia de caderas" con situación neurológica normal en ambas menores.

Se realiza propuesta al matrimonio y aceptan la asignación de las menores. En fecha 17 de noviembre de 1995 da comienzo el Acogimiento Familiar Preadoptivo. Y el 7 de junio de 1996 se dicta auto de adopción por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Madrid.

El Servicio de Neurología del Hospital del Niño Jesús emite en fecha 18 de octubre de 1996 informe en el que se refleja que la menor Margarita padece "displasia septo-óptica de tipo II asociada a esquincefalia bilateral y retraso psicomotor no progresivo con microcefalia".

El 15 de diciembre de 2003 se realiza un diagnostico del cuadro que presenta Margarita de "Tetraparesia por parálisis cerebral en su forma cuadripléjica, retraso madurativo y disartria, con afectación de miembro superior izquierdo, con aceptable desarrollo mental y estadio locomotor en fase de marcha asistida precisando silla de ruedas para su desplazamiento".

El 14 de mayo de 2004 se emite dictamen facultativo por el equipo de valoración y orientación nº 02 del Centro Base de la Comunidad de Madrid en el cual se dictamina y se reconoce a la menor un grado de minusvalía de 80%.

Con fecha 22 de noviembre de 2005 Doña Tamara y D. Serafin dirigen escrito al Instituto Madrileño del Menor y la Familia en el que solicitan reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios económicos que se les ha causado con motivo de la adopción de la menor Margarita .

Reclamación que se desestima con la resolución administrativa que constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo.

TERCERO.- En la demanda presentada los recurrentes, Doña Tamara y D. Serafin , padres de la menor Margarita , solicitan que se les indemnicen los daños y perjuicios económicos causados y que cuantifican en la cantidad de 1.484.047,88 euros dado que la patología que sufre la menor adoptada requiere cuidados médicos, paramédicos, farmacéuticos y ayudas técnicas que les supone grandes desembolsos económicos.

Señalan que en el proceso de adopción había

manifestado que estaban preparados para adoptar a niños sanos o, en su caso, con problemas físicos y psíquicos leves entre los cuales no puede incluirse la minusvalía que sufre su hija Margarita , minusvalía que entienden que ya existía en el momento de su nacimiento aunque externamente se manifiesto posteriormente. Y de ello concluyen que los daños y perjuicios económicos que reclaman son imputables a la Administración por cuanto debió realizar las pruebas médicas convenientes que hubieran permitido detectar tales disfunciones y ello hubiera facultado a los recurrentes conocer previamente a la adopción la situación física y psíquica de la menor.

CUARTO.- La defensa de la Comunidad de Madrid alega en su escrito de contestación a la demanda la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo por prescripción de la acción. Señala que el artículo 142.5 de la Ley 30/1992 fija como plazo de prescripción el del año a contar desde la fecha en que se ha producido el hecho o acto que motiva la indemnización o la fecha en que se manifiesta un efecto lesivo y que, en caso de daños de carácter psíquico o físico el plazo empieza a computarse desde la curación o determinación de las secuelas. Y en este caso, dado que se está ante la presencia de daños ocasionados por la aparición de una enfermedad inexistente en el momento de la adopción, el día inicial del cómputo del plazo de prescripción es la de la determinación de las secuelas que tuvo lugar en fecha 15 de diciembre de 2003. Y, sin embargo, la reclamación no se presento hasta el 13 de diciembre de 2005 ante el Instituto Madrileño del Menor y la Familia.

QUINTO.- La cuestión objeto de debate consiste en determinar si en la actuación administrativa concurren los requisitos necesarios para que sea posible la indemnización de los daños y perjuicios causados como consecuencia del funcionamiento del servicio público sanitario.

La responsabilidad patrimonial de la Administración viene establecida, con el máximo rango normativo, por el artículo 106.2 de nuestra Constitución, a cuyo tenor: "Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".

La regulación legal de esta responsabilidad está contenida en la actualidad en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, (LRJ-PAC) y en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial, disposiciones que son plenamente aplicables al presente caso, dada la fecha de presentación de la reclamación.

Pues bien, el artículo 139 de la citada LRJ-PAC dispone, en sus apartados 1 y 2 , lo siguiente:

"1.- Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.

2.- En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, haciendo referencia al régimen jurídico (sustancialmente igual al vigente) que sobre responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado establecían los artículos 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 26 de julio de 1957 (LRJAE ) y 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa de 16 de diciembre de 1954 , ha establecido en numerosas sentencias los requisitos de la responsabilidad patrimonial extracontractual de la Administración, constituyendo así un cuerpo de doctrina legal que figura sistematizada y resumida en las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 10 de junio de 1986 y 10 de febrero de 1998 .

Un examen sucinto de los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, permite concretarlos del siguiente modo:

a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente.

b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo.

c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas.

d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado.

Por último, además de estos requisitos, es de tener en cuenta que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente (así en sentencias de 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994, 11 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1619/92, fundamento jurídico cuarto y 25 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1538/1992, fundamento jurídico cuarto, así como en posteriores sentencias de 28 de febrero y 1 de abril de 1995 ) que la responsabilidad patrimonial de la Administración, contemplada por los artículos 106.2 de la Constitución, 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 y 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa, se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado.

Esta fundamental característica impone que no sólo no es menester demostrar para exigir aquella responsabilidad que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos.

Debe, pues, concluirse que para que el daño concreto producido por el funcionamiento del servicio a uno o varios particulares sea antijurídico basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. No existirá entonces deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y, consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a ella imputable.

Los anteriores principios permiten constatar el examen de la relación de causalidad inherente a todo caso de responsabilidad extracontractual, debiendo subrayarse:

a) Que entre las diversas concepciones con arreglo a las cuales la causalidad puede concebirse, se imponen aquellas que explican el daño por la concurrencia objetiva de factores cuya inexistencia, en hipótesis, hubiera evitado aquél.

b) No son admisibles, en consecuencia, otras perspectivas tendentes a asociar el nexo de causalidad con el factor eficiente, preponderante, socialmente adecuado o exclusivo para producir el resultado dañoso, puesto que -válidas como son en otros terrenos- irían en éste en contra del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

c) La consideración de hechos que puedan determinar la ruptura del nexo de causalidad, a su vez, debe reservarse para aquéllos que comportan fuerza mayor -única circunstancia admitida por la ley con efecto excluyente-, a los cuales importa añadir la intencionalidad de la víctima en la producción o el padecimiento del daño, o la gravísima negligencia de ésta, siempre que estas circunstancias hayan sido determinantes de la existencia de la lesión y de la consiguiente obligación de soportarla.

d) Finalmente, el carácter objetivo de la responsabilidad impone que la prueba de la concurrencia de acontecimientos de fuerza mayor o circunstancias demostrativas de la existencia de dolo o negligencia de la víctima suficiente para considerar roto el nexo de causalidad corresponda a la Administración, pues no sería objetiva aquélla responsabilidad que exigiese demostrar que la Administración que causó el daño procedió con negligencia, ni aquella cuyo reconocimiento estuviera condicionado a probar que quien padeció el perjuicio actuó con prudencia.

Es también necesario que la reclamación se presente dentro del año siguiente al hecho que motive la indemnización, conforme a lo que establecía el artículo 40.3, inciso final, de la LRJAE y dispone el artículo 142.5 de la actual LRJ-PAC .

La jurisprudencia a que se ha hecho referencia exige, para que pueda apreciarse responsabilidad patrimonial de la Administración, una relación directa, inmediata y exclusiva de causa o efecto entre la lesión patrimonial y el funcionamiento del servicio.

SEXTO. Corresponde analizar en primer lugar la alegación formulada por la defensa de la Comunidad de Madrid en su escrito de contestación a la demanda que entiende que existe prescripción de la acción para reclamar responsabilidad patrimonial.

Para poder examinar esta alegación conviene determinar cuál es el hecho que ha causado los daños y perjuicios que se reclaman. Los recurrentes reclaman como daños los importantes desembolsos económicos que se han visto obligados a disponer para facilitar la atención especifica que precisa su hija adoptada Margarita dado que la gravedad de la minusvalía que padece exige una dedicación continua de recursos médicos y terapéuticos que no hubieran tenido que afrontar como padres si se hubiera atendido a su deseo de adoptar a niños sanos o con leves problemas físicos o psíquicos. Y, según entienden los actores, ello se hubiera podido evitar realizando a la niña tras su nacimiento las pruebas médicas dirigidas a obtener información sobre la salud de la menor pues la minusvalía, aunque se detecta aproximadamente un año después de su nacimiento, ya existía en el momento mismo de nacer.

Como se ha referido el hecho causante del daño económico que se reclama deriva de la minusvalía que se le ha diagnosticado a su hija adoptada después de su nacimiento. En este caso la patología que sufre consiste en una "tetraparesia por parálisis cerebral en su forma cuadripléjica, retraso madurativo y disartria con alteración de miembro superior izquierdo, con aceptable desarrollo mental y estadio locomotor en fase de marcha asistida precisando silla de rueda para su desplazamiento".

En relación con la existencia de la prescripción de la acción que se alega por la Comunidad de Madrid, corresponde determinar y fijar en qué momento dicha patología se detecta y, sobre todo, en qué momento se fijan definitivamente las secuelas y los daños derivados de dicha patología. Los actores admiten y así consta en los documentos que figuran en el expediente administrativo que a los nueve meses de edad de la menor es cuando se empiezan a detectar síntomas de que padece una malformación cerebral. Así, en fecha 18 de octubre de 1996 el Servicio de Neurología del Hospital del Niño Jesús refiere que Margarita con un año de edad empieza a padecer una malformación cerebral y se emite informe en el que se refleja que la menor padece "displasia septo-óptica de tipo II asociada a esquincefalia bilateral y retraso madurativo no progresivo con microcefalia". Y en los informes médicos posteriores no se varia dicho diagnostico pues se mantiene que padece displasia septo-óptica de tipo II. Y ya es en el informe de fecha 24 de abril de 2001 emitido por el Servicio de Neurología del Hospital de Niño Jesús cuando se efectúa un diagnostico más amplio de la patología de la menor - y que coincide con la situación que, al memos, tenía la niña en el momento en que se presenta la reclamación- y en este sentido se señala que se sufre "displasia septo-óptica tipo II con esquicencefalia asociada, parálisis cerebral infantil tipo triparesia espástica con retraso psicomotor". No obstante, en beneficio de los recurrentes, y a los meros efectos de entender fijadas las lesiones y secuelas de la minusvalía que padece la menor, esta Sala tiene en cuenta y acoge el informe médico cuya fecha es más favorable a los recurrentes y es el emitido el día 15 de diciembre de 2003 por el Doctor D. Jose Enrique - informe respecto del cual no cabe duda de que los actores conocían su contenido-. En dicho informe médico se refiere que la menor sufre "tetraparesia por parálisis cerebral en su forma cuadripléjica, retraso madurativo y disartria con alteración de miembro superior izquierdo, con aceptable desarrollo mental y estadio locomotor en fase de marcha asistida precisando silla de rueda para su desplazamiento". Informe que fija definitivamente el diagnostico de la patología que sufre la niña, pues todos los seguimientos médicos de fechas posteriores insisten ya en ese diagnostico y únicamente recogen el tratamiento que se le realiza para paliar, en la medida de lo posible, dichas limitaciones funcionales y sensoriales tan evidentes. Fecha que es cercana en el tiempo a la de 14 de mayo de 2004 en que se emite por la Comunidad de Madrid el Dictamen Medico Facultativo que declara que tiene la menor una discapacidad global del 80% por presentar patologías coincidentes con las reflejadas en el informe de diciembre de 2003, como son: tetraparesia por parálisis cerebral forma cuadripléjica de retraso madurativo por parálisis cerebral, disartria por parálisis cerebral, perdida de agudeza visual binocular leve.

Esta Sala admite la excepción de prescripción invocada por la Comunidad de Madrid. El plazo de un año establecido en el artículo 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , debe iniciar su cómputo cuando cesan los efectos del acto lesivo por ser éste momento cuando se conocen las consecuencias y el alcance del acto lesivo como es, en este caso, el 15 de diciembre de 2003, fecha en que se conoce definitivamente el alcance de las secuelas que padece la niña, pues aunque las mismas se mantengan en el tiempo la gravedad de dicha situación puede entenderse que ya está fijada definitivamente en dicha fecha, de tal modo que en el momento en que los recurrentes presentan la oportuna reclamación ante la Administración mediante escrito de fecha 13 de diciembre de 2005 solicitando indemnización de daños y perjuicios ya se ha superado en exceso el plazo de un año previsto para ejercer la acción de responsabilidad patrimonial.

Como refiere el Tribunal Supremo en la sentencia dictada en fecha 30 de junio de 2009 , en la que se remite a lo ya recogido en la sentencia de 25 de junio de 2002 , «el "dies a quo" para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial será aquel en que se conozcan definitivamente los efectos del quebranto» (Sentencia de 31 de octubre de 2000 ), o, en otros términos «aquel en que se objetivan las lesiones con el alcance definitivo de las secuelas » (Sentencia de 23 de julio de 1997 )".

Junto a ello y como se indica en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11 de mayo de 2004 , la jurisprudencia ha distinguido entre daños permanentes y daños continuados, entre otras, las siguientes sentencias de 12 de mayo de 1997, 26 de marzo de 1999, 29 de junio del 2002 y 10 de octubre del 2002 , según la cual, por daños permanentes debe entenderse aquellos en los que el acto generador de los mismos se agota en un momento concreto aun cuando sea inalterable y permanente en el tiempo el resultado lesivo, mientras que los continuados "son aquellos que, porque se producen día a día, de manera prolongada en el tiempo y sin solución de continuidad, es necesario dejar pasar un período de tiempo más o menos largo para poder evaluar las consecuencias del hecho o del acto causante del mismo. Y por eso, para este tipo de daños, "el plazo para reclamar no empezará a contarse sino desde el día en que cesan los efectos", o como señala la sentencia de 20 de febrero de 2001 , en estos casos, para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial el «dies a quo» será aquel en que se conozcan definitivamente los efectos del quebranto (sentencias, entre otras, de 8 de julio de 1993, 28 de abril de 1997, 14 de febrero de 1994, 26 de mayo de 1994 y 5 de octubre de 2000 )".

En este caso, las lesiones objetivadas de la menor están ya fijadas definitivamente aunque tienen un carácter permanente en el tiempo. Estamos por lo tanto ante un daño permanente cuyos efectos se conocen desde el momento en que se establecen los resultados negativos de la minusvalía que se padece, descartando tratamientos o intervenciones curativos, a salvo el seguimiento propio de tal padecimiento de carácter permanente, como efectos propios de la lesión establecida y no de nuevos padecimientos o agravaciones pues el seguimiento de una lesión de carácter permanente, mediante los correspondientes controles, no alteran el momento de determinación de tales lesiones y secuelas, y no puede entenderse ilimitadamente abierto el plazo de reclamación a resultas de las sucesivas visitas de control que no responden a la agravación o aparición de padecimientos distintos de los previstos al establecer el alcance de los mismos y sus secuelas. En otro caso se dejaría al arbitrio del interesado el establecimiento del plazo de reclamación, lo que no responde a las previsiones del legislador al sujetar el ejercicio de la acción a esa exigencia temporal.

SEPTIMO.- No procede hacer declaración especial sobre costas, al no apreciarse temeridad ni mala fe en las partes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LJCA .

Fallo

Que debemos desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Doña Susana García Abascal, en nombre y en representación de Doña Tamara y D. Serafin , contra la Orden nº 2499/07, de 10 de diciembre, de la Consejera de Familia y Asuntos Sociales de la Comunidad de Madrid de que desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada con motivo de la adopción de la menor Alicia y ello porque se entiende que ha prescrito la acción de la responsabilidad patrimonial.

No se hace un especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta instancia, al no apreciarse temeridad ni mala fe en ninguna de las partes.

Así, por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dña. Berta Santillán Pedrosa, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma, doy fe.