Sentencia Administrativo Nº 683/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 260/2015 de 08 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00683/2015

PONENTE: D. JOSE RAMON CHAVES GARCIA

RECURSO: RECURSO DE APELACION Nº 260/2015

APELANTE: Bárbara

APELADA: SERVIZO GALEGO DE SAUDE, ZURICH ESPAÑA, COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

BENIGNO LOPEZ GONZALEZ.- Pte.

JULIO CESAR DIAZ CASALES

JOSE RAMON CHAVES GARCIA

A CORUÑA ,a nueve de diciembre de dos mil quince.

En el RECURSO DE APELACION Nº 260/2015 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por DÑA. Bárbara , representada por el Procurador D. LUIS ALBERTO DEQUIDT MONTERO, dirigida por la letrada DÑA. MARIA CONSUELO GARCIA SANCHEZ, contra la SENTENCIA, de fecha 3 de marzo de 2015 dictada en el procedimiento ordinario nº 417/2012 por el JDO. DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Núm. UNO de los de SANTIAGO DE COMPOSTELA sobre responsabilidad patrimonial. Son parte apelada el SERVIZO GALEGO DE SAUDE, representado y dirigido por EL LETRADO DEL SERGAS, y ZURICH ESPAÑA, COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA, representada por la Procuradora DÑA. MARIA DOLORES LUISA VILLAR PISPIEIRO, dirigida por el letrado D. EDUARDO ASENSI PALLARES.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE RAMON CHAVES GARCIA

Antecedentes

PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Que con desestimación del recurso contencioso administrativo, presentado por Dª Bárbara , contra la resolución desestimatoria por silencio de la reclamación de responsabilidad patrimonial por daños derivados de asistencia sanitaria, debo declarar y declaro la conformidad a derecho de la resolución impugnada; sin costas.'

SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de recurso de apelación por Dª Bárbara la sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo num.1 de Santiago de Compostela por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta por el SERGAS de indemnización por daños derivados de asistencia sanitaria en cuantía de 369.949,72 euros derivados de la asistencia al parto realizada el 28 de Mayo de 2003 en el centro hospitalario de Santiago de Compostela.

El recurso de apelación se fundamenta sustancialmente en los siguientes motivos: a) Error de la sentencia de instancia pues rechaza la existencia de pericia judicial, la cual existe a través del informe del médico forense, Sr. Daniel de 12 de Diciembre de 2005 quien intervino en el procedimiento penal el cual expone que si se hubiese realizado la cesárea se habría evitado la distocia; b) Errada praxis médica ya que a la vista de los antecedentes de la recurrente ( distocia del primer parto, diabetes y obesidad de la paciente) no se adoptaron precauciones específicas y se optó por el parto de forma natural; en concreto durante el parto se presenta la distocia de hombros y se resolvió erradamente puesto que la menor nacida en el alumbramiento presentó parálisis braquial derecha definitiva lo que produce consecuencias graves para la vida ulterior, se insistió en la existencia de daño jurídico, relación de causalidad y ausencia de fuerza mayor, y se invocó la carga probatoria de la Administración bajo el principio de facilidad ( art.217 LEC ) así como la existencia de daños desproporcionados que comportaría una presunción cualificada; se apuntó que el riesgo de distocia debía debía ser anticipado; en concreto no procedía la aplicación de una ventosa para la tracción de la cabeza fetal una vez que se produce la coronación Tras espigar diversas pruebas periciales y testificales, el recurso de apelación concluye reclamando una indemnización por la invalidez permanente absoluta de la menor que unido a las secuelas y lesiones, el perjuicio estético, comportaría una indemnización cifrada en 369.949,72 euros.

Por la entidad aseguradora codemandada, Zurich España, compañía de seguros y reaseguros S.A. se formuló oposición a la apelación precisando que debe mantenerse la valoración de instancia al no revelare como ilógica ni irracional. Se negó que tuviese lugar una distocia de hombros intraparto y ello puesto que no figura reflejado en el partograma. Se insistió en la fuerza de la pericia de parte que descarta la existencia de la distocia y la desvinculación de la parálisis braquial (así como la tortícolis congénita) de la atención dispensada, insistiendo en su carácter de secuelas de la posición fetal intrauterina. La apelada rechazó igualmente el razonamiento retrospectivo efectuado por el perito de la parte actora. En la hipótesis de haber existido la distocia de hombros, no existiría prueba de que la parálisis braquial se relacionase con atención incorrecta. Se señaló que la gestante era diabética pero que tal dato no figuraba en el historial clínico, y que no consta que el feto tuviese un peso superior a 4500 kg; en este caso se insistió en el informe forense que descarta mala praxis.

Por la Xunta de Galicia, se insistió en la corrección de la sentencia apelada y en particular sobre el carácter aleatorio e imprevisible de la complicación presentada durante el período expulsivo (distocia).

SEGUNDO.- Ha de partirse de los requisitos que deben concurrir para generarse derecho a la indemnización por razón de responsabilidad patrimonial de la Administración ( artículo 139 de la Ley 30/1992 ) y que son los siguientes:

1) Existencia y realidad de un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona, y que el interesado no tenga el deber jurídico de soportarlo.

2) Que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y no producido por fuerza mayor.

3) Relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el daño o lesión. Ha de determinarse, por tanto, si existe una relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y los daños que se invocan, es decir, si los mismos son imputables a la Administración.

Cuando se trata de reclamaciones derivadas de una actuación médica o sanitaria la jurisprudencia viene declarando ( SSTS Sala 3ª, de 25 de abril , 3 y 13 de julio , 30 de octubre de 2007 , 9 de diciembre de 2008 , ó 29 de junio de 2010 ) que ' no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente.

Es igualmente constante jurisprudencia ( Ss. 3-10-2000 , 21-12-2001 , 10-5-2005 y 16-5-2005 , entre otras muchas) que la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible'.

TERCERO.- A continuación recordaremos que la funcionalidad del recurso de apelación es revisar los pronunciamientos de la sentencia mediante la crítica de su fundamentación, sin que tal y como ha subrayado el Tribunal Supremo deba incurrirse en una duplicación del debate de instancia ni en la suplantación de la actividad probatoria desarrollada por el Juzgado de Instancia bajo los principios de concentración e inmediación, especialmente cuando se trata de valoraciones de peritos o testigos sometidos a la sana crítica. De ahí que pueda y deba la Sala adentrarse en el fondo del recurso de apelación cuando se plantean cuestiones puramente jurídicas o cuando se plantean errores lógicos de fundamentación o errores en la valoración de la prueba, bien por tratarse de prueba de valor tasado o bien por tratarse de valoraciones que de forma manifiesta ofrezca arbitrariedad, error o incongruencia.

CUARTO.- Así las cosas, el primer motivo estrictamente procesal agitado por la apelante consiste en el supuesto error de la sentencia de instancia pues rechaza la existencia de pericia judicial, la cual existe a través del informe del médico forense, Don. Daniel de 12 de Diciembre de 2005 quien intervino en el procedimiento penal el cual expone que si se hubiese realizado la cesárea se habría evitado la distocia.

A juicio de la Sala no existe tal error. La sentencia de instancia precisa que no consta prueba pericial judicial que, en buena lógica, ha de entenderse la referencia a algo tan evidente como que la prueba pericial judicial precisa y relevante o cualificada sería la practicada en el seno del procedimiento contencioso-administrativo y bajo las exigencias impuestas por la LEC (arts.339 y ss ). Una cosa es que la pericia practicada en el marco procedimiento penal, desde el momento que se trae a los autos, merezca tal consideración de informe emitido por experto y otra muy distinta que tal pericia sea de valor equivalente a la practicada en el curso del proceso contencioso-administrativo con arreglo a la LEC ( designación, especialidad, objeto, ratificación y aclaraciones por las partes, etc). Es evidente que aquélla pericia forense no tiene a la vista los alegatos y pruebas de parte demandante ni contestación, como tampoco está enfocada bajo la concreta perspectiva indemnizatoria aquí agitada, de igual modo que aquella pericia no fue sometida a contradicción y crítica por las partes del presente litigio.

Por tanto, la censura efectuada al apelante a la sentencia por no equiparar el informe forense a una pericia judicial es rechazable.

QUINTO.- En cuanto al fondo, el recurso de apelación se esfuerza en reiterar los alegatos vertidos en la demanda y conclusiones, al margen de la expresa, analítica y razonada valoración probatoria acometida por la sentencia apelada y que merece ser acogida. En concreto la sentencia apelada considera: 'En conclusión, el perito propuesto por la recurrente afirma que existió distocia de hombros porque la niña padece una parálisis braquial. Aunque es cierto que la menor sufre una parálisis braquial, el resultado de las diferentes pruebas practicadas: documental (en particular la historia clínica), y testifical-pericial, no permite acreditar que se produjese una distocia de hombros durante el parto (el partograma no lo refiere) pues el informe aportado por la recurrente lo que viene a consagrar es una regresión desde un concreto resultado, lo que no está permitido. La parálisis braquial no explica inexorablemente un manejo incorrecto de una supuesta distocia, sino que puede existir parálisis sin distocia, y así lo informó la perito propuesta por la codemandada, que explica la parálisis por la posición intrauterina, que es la que también le produce una tortícolis congénita. En consecuencia la distocia no se ha acreditado, pero aún admitido a efectos dialécticos, tampoco se ha probado que la parálisis braquial tenga relación con unas supuestas maniobras incorrectas para resolver esa situación (...) Tampoco se ha probado el uso de la ventosa después de la coronación, sino en el plano III, es decir, previamente'.

Por tanto, estamos ante una valoración razonada y razonable, con anclaje objetivo en las pruebas practicadas en la instancia y que debe ser compartida por la Sala al no apreciarse desviación lógica ni error probado. En suma, consideramos que no se cumplen las premisas en que se apoya la apelación pues ni era indicada la cesárea, ni existía distocia de hombros.

Una cosa es que exista una lesión braquial como secuela del parto y otra muy distinta que tenga causa en una mala praxis médica ya que el parto se desarrolló en tiempo no superior a una hora, tras un período de dilatación estimulada con medios ordinarios y ultimándose mediante la aplicación de una ventosa pero sin concurrir maniobras extraordinarias para extraer los hombros.

SEXTO.- En cuanto al esfuerzo del apelante sobre la indicación de la cesárea, resulta estéril pues, tal y como expone la sentencia apelada, y se deriva de los informes periciales, sería preciso que concurriesen varios factores para que fuese indicada la cesárea, de un lado, la acreditación de la condición de diabética de la gestante antes del parto, extremo que no figuraba en el historial clínico ( y no conocido por los médicos) y que la situación fuese de macrosomía con peso superior a 5 Kgs, en mujeres sin diabetes o más de 4,5 con ella, de manera que la recién nacida pesó 4.250 kgs. (folio 30 expte.).

SÉPTIMO.- Por otra parte, consideramos que no estaba probada la distocia de hombros ya que la documental consistente en el partograma (folio 29 expte.) que plasma las incidencias y datos del proceso de parto, silencia toda referencia a la distocia de hombros. El apelante anuda al resultado de la parálisis de plexo braquial la causalidad de la existencia de distocia de hombros, pero desafiando las reglas de la lógica ya que no estamos ante una relación causa-efecto unívoca, sino que tal y como se ha probado en autos, existen varias causas que pueden explicar la parálisis braquial. En este punto, es relevante el informe de la Dra. María Consuelo , especialista en Obstetricia y Ginecología que apoyándose en la literatura científica afirma que 'solo entre el 46-53% de los casos de parálisis braquial ocurren en el contexto de una distocia de hombros (...)' y apunta la 'comprensión del hombro posterior en el pasaje a través del promotorio durante los pujos maternos' o 'una inadecuada adaptación intrauterina', concluyendo tal informe en que 'es planteable que la parálisis tuviera su origen intraparto y no se produjera en el momento la salida de los hombros, siendo por lo tanto independiente de la actuación obstétrica' (folio 164 autos). De ahí que frente a este dictamen se debilita la fuerza del informe emitido por el médico forense en cuanto afirma la distocia de hombros, sin explicar su origen, y en cuanto este último dictamen ni ha sido emitido por especialista en ginecología ni bajo la perspectiva y garantías propias de la LEC en el marco del proceso contencioso-administrativo.

Es más, el propio informe forense emitido ante el Juzgado de Instrucción nº4 de Santiago de Compostela concluye en que 'no existe constancia alguna de la cual pudiera razonablemente inferirse, con probabilidad rayana en la certeza, que de haber observado cualquier otro comportamiento alternativo hubiese evitado el resultado de la aparición de la lesión del plexo braquial en la recién nacida', y añadiendo ' Creo conveniente destacar que, tanto en los controles del embarazo como en la evolución del parto los facultativos que atendieron a la paciente han seguido las pautas habituales del comportamiento y han adoptado las medidas adecuadas a la naturaleza de los hechos'; es más, aunque reconoce que se presentó la distocia de hombros (que no consideramos probada) añade que 'es aleatoria, inevitable e imprevisible en este caso concreto y por tanto ajena al comportamiento de quienes prestaron la atención médica'(folios 36 y 37 del expediente).

En suma, no resulta probado el nexo de causalidad entre la parálisis braquial del nacido y la actuación durante el parto.

Y con ello descartamos error de diagnóstico y tratamiento en la asistencia al parto de la reclamante, y asumimos el razonamiento y conclusiones de la sentencia apelada y consiguientemente, desestimamos el recurso de apelación.

OCTAVO.- Se imponen las costas del recurso de apelación a la parte apelante si bien con el límite máximo de 1000 euros.

Vistoslos preceptos de general aplicación

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR Dª Bárbara FRENTE A LA SENTENCIA DICTADA POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NUM.1 DE SANTIAGO DE COMPOSTELA POR LA QUE SE DESESTIMÓ EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO CONTAR LA DESESTIMACIÓN PRESUNTA DE INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS DERIVADOS DE ASISTENCIA SANITARIA EN CUANTÍA DE 369.949,72 EUROS DERIVADOS DE LA ASISTENCIA AL PARTO REALIZADA EL 28 DE MAYO DE 2003 EN EL CENTRO HOSPITALARIO DE SANTIAGO DE COMPOSTELA.

SE IMPONEN LAS COSTAS A LA APELANTE CON EL LÍMITE MÁXIMO DE 1000 EUROS EN CONCEPTO DE DEFENSA Y REPRESENTACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN DEMANDADA

Notifíquese a las partes, y entréguese copia al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que la misma es firme, y que contra ella las personas y entidades a que se refiere el art. 100 de la Ley 29/1998, de 13 julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, podrán interponer el recurso de casación en interés de Ley del artículo citado, dentro del plazo de los tres meses siguientes a su notificación. Asimismo, podrán interponer contra ella cualquier otro recurso que estimen adecuado a la defensa de sus intereses. Para admitir a trámite el recurso, al interponerse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0260-15), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JOSE RAMON CHAVES GARCIA al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, a nueve de diciembre de dos mil quince.