Sentencia Administrativo Nº 683/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 310/2013 de 21 de Mayo de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Quinta

C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33009730

NIG:28.079.00.3-2013/0004853

Procedimiento Ordinario 310/2013

Demandante:PROMOCIONES HABITAT, S.A.

PROCURADOR D. /Dña. OLGA GUTIERREZ ALVAREZ

Demandado:TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE MADRID

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE

MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA 683

RECURSO NÚM.: 310-2013

PROCURADOR .: Doña Olga Gutiérrez Álvarez

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados

D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo

Dña. María Rosario Ornosa Fernández

Dña. María Antonia de la Peña Elías

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En la Villa de Madrid a 21 de Mayo de 2015

Visto por la Sala del margen el recurso núm. 310-2013 interpuesto por Promociones Habitat, S.L., representado por la procuradora Doña Olga Gutiérrez Álvarez contra fallo del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 26/4/2010 reclamación nº 28/04399/08, interpuesta por el concepto de IVA habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO:Por la representación procesal del recurrente, se interpuso el presente recurso, y después de cumplidos los trámites preceptivos, formalizó la demanda que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso, y concluyó con la suplica de que en su día y, previos los trámites legales se dicte sentencia de conformidad con lo expuesto en el suplico de la demanda.

SEGUNDO:Se dio traslado al Abogado del Estado, para contestación de la demanda y alegó a su derecho lo que consideró oportuno, y solicitó la confirmación en todos sus extremos del acuerdo recurrido.

TERCERO:No estimándose necesario el recibimiento a prueba ni la celebración de vista pública, se emplazó a las partes para que evacuaran el trámite de conclusiones, lo que llevaron a efecto en tiempo y forma, señalándose para votación y fallo la audiencia del día 19-5-2015 en que tuvo lugar, quedando el recurso concluso para Sentencia.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DÑA. María Antonia de la Peña Elías.

Fundamentos

PRIMEROSe impugna por la representación procesal de la entidad Promociones Habitat, S.L., parte recurrente, la resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de 26 de abril de 2010, desestimatoria de la reclamación económico administrativa número 28/04399/08, interpuesta contra la liquidación provisional dictada por la Administración de María de Molina de la Delegación de Madrid de la AEAT en concepto de Impuesto sobre el Valor Añadido del ejercicio 2006, por importes de 52,13 euros, a devolver.

En estas resoluciones se confirma la liquidación provisional recurrida porque las cuotas declaradas a compensar de ejercicios anteriores se encontraban caducadas y la sentencia del TS que se invoca es un precedente aislado.

SEGUNDOLa parte recurrente solicita de la Sala que se dicte sentencia que estime el recurso declare no conforme a derecho el acuerdo recurrido y anule la liquidación con devolución del importe solicitado y, en síntesis, alega que la liquidación provisional es nula por infracción del artículo 99.5 de la LIVA y su interpretación jurisprudencial, ya que de haberse producido la caducidad de las cuotas compensadas procedería su devolución y e manera subsidiaria procede la nulidad de la liquidación provisional sin posibilidad de que se dicten una nueva porque la liquidación anual sin distinguir los periodos impositivos trimestrales aplicables constituye un defecto sustancial.

TERCEROEl Abogado del Estado se opone al recurso porque estima que la liquidación provisional se ajusta a derecho ya que la actora no arrastra la cuota que procede de 2001 en los ejercicios siguientes sino que no lo hace hasta 2006 por lo que no solo transcurre el plazo de 4 años sino que la Administración hasta ese momento desconocía ese derecho y no ha podido comprobar su veracidad; de modo que no es tanto que el derecho haya caducado sino que no lo ha ejercitado correctamente al no haberlo arrastrado en los sucesivos ejercicios posteriores; en todo caso la Administración debe poder comprobar si procede la devolución y no cabe por la vía del artículo 115 de la LIVA .

CUARTOLa sociedad actora cuestiona la legalidad del acuerdo del TEAR de Madrid que confirmo la liquidación provisional en concepto de IVA del ejercicio 2006.

En la declaración del contribuyente solicita la devolución de 87.837,17 €, de los que 87.837,17 € corresponden a cuotas a compensar de ejercicios anteriores con origen en el 4º trimestre del ejercicio 2001. La liquidación provisional originariamente recurrida suprime la compensación anterior y reduce la devolución a 52,13 €.

QUINTOLa parte recurrente afirma, en primer lugar, en relación a las cuotas declaradas a compensar caducadas, que procede la devolución instada en aplicación de la jurisprudencia de la Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo expresada en la sentencia de 7/07/2007, recurso 96/02 , según la cual el derecho a deducir, o sea, a restar mediante compensación, la neutralidad del IVA sólo se respeta y garantiza cuando se considere que empieza entonces un periodo de devolución, precisamente porque la compensación no fue posible, y que se extiende al plazo señalado para la prescripción de este derecho, después del cual ya no cabe su ejercicio. Por cualquiera de los procedimientos que se establecen (compensación y/o devolución) se debe poder lograr el objetivo de la neutralidad del IVA. El derecho a la recuperación no sólo no ha caducado (aunque haya caducado la forma de hacerlo efectivo por deducción continuada y, en su caso, por compensación), sino que nunca se ha ejercido, de modo que no es, en puridad, la compensación (como alternativa de la caducidad) lo que se debe producir, sino que es la recuperación no conseguida del derecho del administrado que debe satisfacer la Administración en el tiempo de prescripción. Como ha puesto de relieve la doctrina, se podría haber establecido en la Ley que si a los cinco años (ahora cuatro) de optar por la compensación no se hubiera podido recuperar todo el IVA soportado, atendiendo a las fechas en que se soportó, la Administración iniciaría de oficio el expediente de devolución; se habría garantizado así la neutralidad como principio esencial del impuesto. Pero lo cierto es que no se ha regulado de esta forma, tal vez por el principio 'coste- beneficio' pro Fisco. Pero aún siendo así, resulta difícilmente admisible (y menos si se invoca la autonomía de las regulaciones nacionales) negar el derecho a la devolución del IVA soportado, que realiza el principio esencial del impuesto. En vez de expediente de oficio, habrá que promover un expediente de devolución a instancia de parte. No arbitrar algún medio para recuperar el crédito frente a la Hacienda Pública generaría un enriquecimiento injusto para la Administración pues nada obstaba para que, una vez practicada la comprobación administrativa y observada la pertinencia del crédito, se ofreciera al sujeto pasivo la posibilidad de recuperarlo por la vía de la devolución.

Esta doctrina es seguida también en las sentencias de 23/12/2012, recurso 82/2007 y de 23/05/2011, recurso 2095/2008 de la misma Sala y Sección del Alto Tribunal y no existe solo el precedente aislado de la sentencia transcrita parcialmente.

Y en cuanto a la forma de obtener la devolución de las cuotas compensadas caducadas deberá tener en consideración y aplicar la doctrina que se expresa, entre otras, en la sentencia de la misma Sala y Sección del Tribunal Supremo de 20/09/2013, recurso de casación para unificación de doctrina 4348/12 .

La alegación del Abogado del Estado de que la falta de arrastre de las cuotas compensadas caducadas en los ejercicios sucesivos posteriores de 2002 a 2005 impide la devolución pretendida pese a la existencia de la jurisprudencia anterior, porque la Administración no ha podido comprobar el derecho solicitado, decae en consideración a que se trata de un procedimiento de verificación de datos en el que se ha dictado la liquidación provisional recurrida en el que ha podido hacer cuantas averiguaciones tuviese por conveniente y en ningún momento ha negado la devolución instada por esta causa sino por el transcurso del plazo legal de caducidad invocando el incumplimiento de las limitaciones establecidas en el artículo 99.5 de la Ley 37/1992 .

SEXTOLa actora de modo subsidiario solicita también la nulidad de la liquidación provisional porque es una liquidación anual y no distingue los periodos impositivos trimestrales aplicables.

Este defecto, que también concurre, no es determinante de la nulidad de pleno derecho de la liquidación provisional puesto que no impide a la Administración que el impuesto se liquide de nuevo haciendo la distinción que no hace entre los periodos impositivos aplicables.

La Sala ya se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre esta cuestión en el sentido que a continuación se expone.

Como reconoció la resolución del TEAC de 29 de junio de 2010 y a la vista del régimen jurídico del IVA, el artículo 22.4 de la Sexta Directiva 77/388/CEE del Consejo , de 17 de mayo, y el actual artículo 252 de la Directiva 2006/112/CEE del Consejo, de 28 de noviembre de 2006 '1.La declaración del IVA deberá presentarse dentro de un plazo que fijarán los Estados miembros. Este plazo no podrá exceder de más de dos meses al vencimiento de cada periodo impositivo. 2.El periodo impositivo se fijará por los Estados miembros en uno, dos o tres meses. No obstante los Estados miembros pueden establecer periodos diferentes que en ningún caso podrán exceder de un año.'

Teniendo en cuenta la limitación establecida por la normativa comunitaria, nuestro legislador recoge en los artículos 164.1 y 167.1 de la LIVA , desarrollados por el artículo 71.3 de la RIVA, que el periodo de liquidación coincidirá con el trimestre natural, salvo los supuestos que recoge a continuación en los que el periodo es mensual. En definitiva, el periodo de liquidación a efectos del IVA es trimestral o mensual en función de las circunstancias o cumplimiento de las condiciones que se recogen en dichos preceptos.

El artículo 164.5 del RGGIT dispone que 'en relación con cada obligación tributaria objeto del procedimiento, podrá dictarse una única resolución respecto de todo el ámbito temporal objeto de la comprobación a fin de que la deuda resultante se determine mediante la suma algebraica de las liquidaciones referidas a los distintos periodos impositivos o de liquidación comprobados.'

También el artículo 49 del anterior RGIT , si bien ha quedado derogado por la entrada en vigor del RGGIT, en su apartado cuarto dispone que 'en relación con cada tributo o concepto impositivo, podrá extenderse un acta única respecto todo el periodo objeto de comprobación al objeto de que la deuda resultante del conjunto de los ejercicios integrantes de dicho periodo pueda determinarse mediante al suma algebraica de las liquidaciones referidas a los distintos ejercicios.'

Esto es, si bien el acta o el acuerdo de liquidación pueden referirse a varios ejercicios, periodos como señala el actual RGGIT, debe individualizarse el resultado de cada uno de los periodos objeto de comprobación de cada liquidación referida a un periodo concreto que puede coincidir en determinados tributos con el ejercicio anual, no así en el IVA, de forma que la deuda final resultante puede determinarse por la suma algebraica de las todas las liquidaciones.

Pese a las afirmaciones de la resolución del TEAC de 29 de junio de 2010, la Sala considera que este defecto debe ser encuadrado entre los defectos que impiden al órgano de revisión entrar a conocer el fondo de las cuestiones planteadas, por tanto, debe integrarse en los recogidos en el artículo 66.4 del Real Decreto 520/2005 y permitir que se liquide por los periodos impositivos que corresponda.

Por todo ello en ningún caso se limita o impide a la Administración Tributaria la práctica de las liquidaciones provisionales que correspondan con arreglo a Derecho respetando los periodos impositivos aplicables.

SÉPTIMOEn virtud de lo expuesto, el recurso debe estimarse y las costas procesales deben imponerse a la Administración, de acuerdo con el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

Fallo

Que, debemos estimar y estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por el procuradora Doña Olga Gutiérrez Álvarez, en representación de la entidad Promociones Habitat, S.L., contra la resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de 26 de abril de 2010, desestimatoria de la reclamación económico administrativa número 28/04399/08, interpuesta contra la liquidación provisional dictada por la Administración de María de Molina de la Delegación de Madrid de la AEAT en concepto de Impuesto sobre el Valor Añadido del ejercicio 2006, por importes de 52,13 euros, a devolver, por ser contraria a derecho la resolución recurrida que se anula así como la liquidación provisional de la que procede, reconociendo el derecho a la devolución de las cuotas declaradas compensadas que se encontraban caducadas en aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta. Las costas se imponen expresamente a la Administración. Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma, con indicación que no cabe recurso a los efectos del artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública el día en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, lo que certifico.