Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 686/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 643/2021 de 21 de Julio de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2021/0029216

Procedimiento Ordinario 643/2021

Demandante:FUNDACIÓN JIMÉNEZ DÍAZ UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS

PROCURADOR D.ANTONIO MIGUEL ANGEL ARAQUE ALMENDROS

Demandado:COMUNIDAD DE MADRID

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

Dña. María Cristina, D. Luis María y Dña. María Virtudes

PROCURADOR Dña. CRISTINA HERGUEDAS PASTOR

SENTENCIA Nº 686/2022

Presidente:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

Magistrados:

D. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA

Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO

En la Villa de Madrid, a 21 de julio de 2022.

La Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, integrada por los Magistrados reseñados al margen, ha visto el recurso contencioso administrativo tramitado como Procedimiento Ordinario con el número 643/2021 de su registro, que ha sido interpuesto por la entidad FUNDACIÓN JIMÉNEZ DÍAZ U.T.E., representada por el Procurador don Antonio Miguel Ángel Araque Almendros y dirigida por el Letrado don Jesús Giner Sánchez, contra la resolución dictada en fecha de 20 de abril de 2021 por la Viceconsejería de Asistencia Sanitaria de la Comunidad de Madrid, parcialmente estimatoria de reclamación de responsabilidad patrimonial.

Ha sido parte demandada la Comunidad de Madrid, representada y dirigida por la Letrada de su Abogacía General doña Ana María Celemín Martínez.

Se han personado en autos don Luis María y doña María Virtudes, que intervienen en su propio nombre y en el de su hija, menor de edad, María Cristina, representados por la Procuradora doña Cristina Herguedas Pastor y dirigidos por la Letrada doña Mª Elena Jiménez Losada.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido el recurso contencioso administrativo, se solicitó el expediente administrativo y se confirió trámite para formular la demanda, en la que la parte actora solicitó que se 'dicte sentencia estimando la demanda, con costas y anule a todos sus efectos la Orden núm. 484/21 por el Viceconsejero de Asistencia Sanitaria Viceconsejero de Asistencia Sanitaria de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid por la que mi mandante debe indemnizar a doña María Virtudes, don Luis María e doña María Cristina con la cantidad de 35.000 euros'.

SEGUNDO.- La Comunidad de Madrid y doña María Virtudes y don Luis María se han opuesto a la demanda, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho que han invocado, con base en los cuales, la Administración demandada ha solicitado sentencia desestimatoria del recurso contencioso administrativo, y doña María Virtudes y don Luis María que se declare la inadmisibilidad del mismo y, subsidiariamente, su desestimación, con imposición de costas a la parte actora.

TERCERO.- Recibido el proceso a prueba, se practicaron los medios probatorios propuestos y admitidos, se presentaron escritos de conclusiones, y se señaló para votación y fallo del recurso el día 20 de julio de 2022, fecha en que tuvo lugar.

En la tramitación del proceso se han observado las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrado Ponente doña Francisca María Rosas Carrión, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO. -La FUNDACIÓN JIMÉNEZ DÍAZ U.T.E. ha interpuesto el presente recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada en fecha de 20 de abril de 2021 por la Viceconsejería de Asistencia Sanitaria de la Comunidad de Madrid, parcialmente estimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el 20 de septiembre de 2019 por don Luis María y doña María Virtudes, que intervienen en su propio nombre y en el de su hija, menor de edad, María Cristina, para la indemnización de los daños y perjuicios causados por la deficiente asistencia sanitaria dispensada a doña María Virtudes en distintos centros hospitalarios de la Comunidad de Madrid, con motivo de la gestación de su segundo hijo, a consecuencia de lo cual se le hubo de practicar un aborto, resultando el feto fallecido.

La precitada resolución de 20 de abril de 2021 estimó parcialmente la reclamación administrativa con fundamento en la historia clínica, con base en la cual relata los hechos más relevantes para la resolución de la reclamación, así como en los informes emitidos por los Servicios de Ginecología de los Hospitales de Móstoles, Fundación Jiménez Díaz y 12 de Octubre, en el informe de la Inspección Sanitaria y en el dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de 2 de febrero de 2021.

Y con base en lo anterior, desvinculándose de la propuesta de resolución y asumiendo el criterio de la Comisión Jurídica Asesora, afirma la concurrencia en el caso de los presupuestos necesarios para la declaración de responsabilidad patrimonial, por incumplimiento de la obligación de medios por parte de algunos de los centros sanitarios implicados, y acuerda 'reconocer una indemnización de 15.000 euros para la gestante y 10.000 euros, para cada uno de los otros dos interesados, cantidades que se consideran ya actualizadas'.

Dando por supuesto que la Comunidad de Madrid le exigiría el reembolso de la indemnización acordada a favor de los reclamantes, con invocación de abundante doctrina jurisprudencial sobre la responsabilidad patrimonial sanitaria y con base en el dictamen pericial realizado en el expediente administrativo y en el del perito de su designación aportado con la demanda, la FUNDACIÓN JIMÉNEZ DÍAZ UTE solicita la anulación 'a todos sus efectos la Orden núm. 484/21 por el Viceconsejero de Asistencia Sanitaria Viceconsejero de Asistencia Sanitaria de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid por la que mi mandante debe indemnizar a doña María Virtudes, don Luis María e doña María Cristina con la cantidad de 35.000 euros',al no existir responsabilidad por su parte, habida cuenta de que la asistencia sanitaria dispensada se ajustó a la buena praxis y a la utilización de los medios adecuados, no concurriendo relación causal con el daño sufrido, que no puede reputarse antijurídico.

La Comunidad de Madrid, teniendo en consideración el Informe de la Inspección Sanitaria y el dictamen de la Comisión Jurídica Asesora ha solicitado la desestimación del recurso contencioso administrativo, al haberse ajustado a derecho la resolución de 20 de abril de 2021.

En su escrito de contestación, don Luis María y doña María Virtudes, en su propio nombre y en el de su hija menor de edad, María Cristina, han solicitado que se dicte sentencia por la que:

'1. Se declare la inadmisibilidad de la demanda por falta de legitimación activa de la entidad recurrente para la interposición del presente recurso contencioso administrativo de artículo 69 b) de la ley jurisdiccional 29/98 .

2. Subsidiariamente, entrando en el fondo del asunto, desestime la demanda confirmando la resolución impugnada y declarando que es conforme a derecho

3. Se condene en costas a la parte contraria'.

Al efecto argumenta que 'que la demandante, carece de legitimación activa para recurrir una resolución que no la está condenando expresamente a pagar una indemnización, ni está considerando que su actuación negligente fuera en exclusiva la que hubiera ocasionado los daños y perjuicios a mis representados'.

Adelantamos ya que la Sala no acoge la excepción procesal de falta de legitimación activa de la FUNDACIÓN JIMÉMEZ DÍAZ UTE, por cuanto que el artículo 19.1.a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de esta Jurisdicción, atribuye legitimación activa en el orden jurisdiccional contencioso administrativo no solo a las personas físicas o jurídicas que ostenten un derecho sino también a las que ostentan un interés legítimo, el cual viene determinado en el caso de autos por lo dispuesto en el artículo 36.2 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público y en el correspondiente contrato de gestión, que permiten que la Comunidad de Madrid pueda repetir contra la recurrente las cantidades que hubiera indemnizado por dolo, o culpa o negligencia graves imputables a ella.

En cuanto a la pretensión subsidiaria, de desestimación del recurso contencioso administrativo, don Luis María y doña María Virtudes asumen los hechos y la fundamentación jurídica del acto administrativo impugnado, que consideran conforme a derecho por existir mala praxis en la asistencia dispensada por la recurrente, al no haber realizado analítica del primer trimestre, no haberse pautado revisión posterior a la de agosto y al tratamiento antibiótico que, a la vista del resultado, se le prescribió a la paciente, y no haberse realizado urocultivo tras el tratamiento; aunque también atribuyen vulneración de la 'lex artis' a la actuación del Hospital Universitario de Móstoles. Y afirman que todo ello privó a la gestante de las pruebas diagnósticas que habrían podido diagnosticar y tratar tempestivamente la infección y la coriamnionitis que padeció, ocasionando, finalmente, la muerte del feto.

SEGUNDO.- Conviene recordar ahora que el artículo 106.2 de la Constitución Española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que: 'Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'.

En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, disponía: 'Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.

Diremos también que el artículo 32.1 y 2 y el artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, vigente en el momento de la asistencia sanitaria, disponen:

'Artículo 32. Principios de la responsabilidad.

1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

.../...

2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.

'Artículo 34. Indemnización.

1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.

.../...

2. La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social.

3. La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas.

4. La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado'.

Pues bien, doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige que para que la misma se produzca concurran los siguientes requisitos:

1º.- Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

2º.- Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.

El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que ' no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa'. Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, ' la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido'. Finalmente, insiste en que 'es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )'.

3º.- Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.

Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o ' conditio sine qua non' , esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999, entre otras).

4º.- Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

5º.- Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011, entre otras).

TERCERO. -En asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008- tiene declarado que '(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11- 1997 ). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: 'esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar' (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 )'.

Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la 'lex artis' como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001-.

En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba:

'(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la 'lex artis' (...)', es decir, que la adopción de los medios al alcance del servicio y el empleo de la técnica correcta, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, traslada el deber de soportar el riesgo al afectado y determina que el resultado dañoso no sea antijurídico - sentencias del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001, y de 25 de febrero de 2009-, ya que ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles y de la utilización de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, pero no abarca el deber de garantizar un resultado positivo.

También la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2015 (recurso de casación nº 2099/2013) declaraba que:

"...no resulta su?ciente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la 'lex artis' como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ', por lo que ' si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la 'lex artis' , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido' ya que ' la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justi?cada de los resultados".

En suma, el criterio de normalidad delimita la responsabilidad sanitaria exigiendo no sólo que exista el elemento de lesión sino también que no se haya prestado un servicio adecuado a los estándares habituales, bien sea porque el personal sanitario no haya actuado con arreglo a la diligencia debida, diligencia que incluye la utilización de los conocimientos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, 'teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información', y la disposición de los medios al alcance que, por su propia naturaleza, no tienen un carácter ilimitado.

CUARTO.- Puesto que en este proceso se plantea que la responsabilidad patrimonial pudiera ser a título de pérdida de la oportunidad, interesa también citar la doctrina declarada, entre muchas otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de enero y de 3 de diciembre de 2012, en las que, remitiéndose a la de 27 de septiembre de 2011 que, a su vez, se refería a otras anteriores, se recuerda que aquélla definía la doctrina citada en los siguientes términos:

"Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009 :

'La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente'. (FD 7º)" .

Con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2011 y de 22 de mayo de 2012, la dictada en fecha de 20 de marzo de 2018 insiste en la doctrina de la pérdida de la oportunidad desde la óptica de la incertidumbre 'acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo'.

En similar sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2016 reitera que la doctrina de la pérdida de la oportunidad 'exige que concurra un supuesto estricto de incertidumbre causal, esto es una probabilidad causal seria, no desdeñable, de que un comportamiento distinto en la actuación sanitaria no solo era exigible, sino que podría haber determinado, razonablemente, un desenlace distinto'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 se refería a la doctrina de la pérdida de la oportunidad por retraso en dispensar al paciente, en las mejores condiciones posibles, el tratamiento que necesitaba, lo que le privó de la probabilidad de obtener un resultado distinto y más favorable para su salud; en ella se declaraba que '(...) esta privación de expectativas, denominada en nuestra jurisprudencia doctrina de la 'pérdida de oportunidad' [ sentencias de 7 de septiembre de 2005 (casación 1304/01, FJ2º) y 26 de junio de 2008 , ya citada, FJ6º], constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una 'falta de servicio''.

En la de 12 de julio de 2007, tras declarar el Tribunal Supremo que hubo un error de diagnóstico producido por evidente mala praxis, al no haberse valorado adecuadamente al paciente en función de los síntomas y signos que presentaba, se añade que ' Al no diagnosticarse en forma, por esa mala praxis médica, la crisis que sufría el marido de la recurrente, remitiéndole a su domicilio sin un tratamiento adecuado, con independencia de cuáles hubiesen sido los resultados finales de ese tratamiento, se le generó la pérdida de la oportunidad de recibir una terapia acorde a su verdadera dolencia y por tanto se ocasionó un daño indemnizable, que no es el fallecimiento que finalmente se produjo y respecto al cual es imposible médicamente saber, como dice el informe de la médico forense, si hubiese podido evitarse, sino esa pérdida de la oportunidad de recibir el tratamiento médico adecuado'.

En la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2007 se entiende que, en estos casos, es a la Administración a la que incumbe probar que, en su caso y con independencia del tratamiento seguido, se hubiese producido el daño finalmente ocasionado por ser de todo punto inevitable. En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 insistió en que ' acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o, que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación. Con tal forma de razonar se desconocen las especialidades de la responsabilidad pública médica y se traslada al afectado la carga de un hecho de demostración imposible... Probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que, en realidad, actuó como le era exigible. Así lo demanda el principio de la 'facilidad de la prueba', aplicado por esta Sala en el ámbito de la responsabilidad de los servicios sanitarios de las administraciones públicas'.

QUINTO. -Con fundamente en el examen de la historia clínica, la resolución dictada en fecha de 20 de abril de 2021 por la Viceconsejería de Asistencia Sanitaria de la Comunidad de Madrid consideró acreditados los siguientes hechos:

'La reclamante, de 27 años de edad en la fecha de los hechos, había realizado el seguimiento de su embarazo en el HOSPITAL000, con resultados ecográficos dentro de la normalidad. Consta en la historia clínica una analítica del primer trimestre realizada el 7 de agosto de 2018, en la que se recoge Enterococo >100.000 UFC (unidades formadoras de colonias) sensible a nitrofurantoina. En la consulta del 6 de septiembre de 2018 se analizan los resultados de la analítica del primer trimestre realizada en el mes de agosto y se pauta nitrofurantoina l00 mg cada 8 horas por 5 días (tratamiento antibiótico).

El día 23 de septiembre de 2018 la gestante (se encuentra en la semana 16 más tres días) acude al HOSPITAL001, por molestias abdominales de horas de evolución en región hipogástrica, sin otros síntomas. Se toman antecedentes de la paciente, se realiza exploración física con constantes normales, vagina y cérvix sin alteraciones, y abdomen blando y depresible. Se realiza ecografía abdominal sin alteraciones, con parámetros fetales normales y sedimento de orina que describen como negativo. En la analítica de orina constan como hallazgos: leucocitos 500/ul, nitritos negativos, hematíes 10/ul y presencia de bacterias 4-6 leucocitos/campo, hematíes aislados y células descamativas de vías bajas. Con el juicio clínico de inexistencia de patología, se pauta el alta sin tratamiento, salvo analgesia.

La gestante acude el 17 de octubre de 2018 al HOSPITAL000 dentro de las revisiones normales de paciente embarazada. Se realiza ecografía morfológica, en la que figura 'edad gestacional 20+0. Crecimiento fetal correcto. No se aprecian marcadores ni anomalías morfológicas aparentes'.

Ese mismo día 17 de octubre de 2018 la reclamante acude al HOSPITAL001 por sangrado 'en cantidad menor que una regla' y dolor en hipogastrio, sin otros síntomas acompañantes. Se analizan antecedentes médicos y ginecológicos. Se realiza exploración física con constantes dentro de la normalidad y genitales externos normales sin sangrado activo. En el control ecográfico se determina gestación en curso y en rango de normalidad. En la analítica se observa hallazgo de leucocitos 500/ul, nitritos negativos, hematíes 250/ul, con presencia de bacterias, filamento mucoide 25-35 leucocitos/campo, 4-6 hematíes/campo y células descamativas de vías bajas.

Se emite el diagnóstico de metrorragia de 2º trimestre sin otros diagnósticos secundarios, siendo dada de alta sin tratamiento y con la recomendación de realización de urocultivo en su centro de salud.

El día 23 de octubre de 2018 la gestante acude al Servicio de Urgencias del HOSPITAL000 por dolor abdominal hipogástrico y sangrado oscuro menor a menstruación, sin síndrome miccional, fiebre o alteración de ritmo intestinal. En la anamnesis se refleja que la reclamante refiere haber tomado Monurol en la semana previa por infección de tracto urinario diagnosticada por su médico de Atención Primaria. Se realiza exploración donde se describe la paciente con buen estado general, útero acorde a las semanas de gestación de tono normal, genitales externos normales, sin metrorragia o amniorrea y cérvix no permeable de aspecto normal. Se realiza toma de constantes con tensión y temperatura en rango normal. También se lleva a cabo ecografía transvaginal sin alteraciones, ecografía abdominal normal y sedimento de orina con tira reactiva con hallazgos de leucocitos (en la historia clínica se consigna XXX en relación con dicho parámetro) y nitratos negativos. No se realiza analítica de orina ni urocultivo. Se recomienda control de cultivo de orina en su médico de Atención Primaria en una semana y paracetamol para el dolor.

El día 24 de octubre de 2018 la gestante de 21 semanas, acude nuevamente a Urgencias del HOSPITAL001 por dolor en ambas fosas lumbares irradiado a hipogastrio y sensación de tripa dura. Niega síndrome miccional y fiebre. Tampoco presenta sangrado ni amniorrea. Se anota que la reclamante fue diagnosticada de infección de tracto urinario por su médico de Atención Primaria, por sedimento con 500 leucocitos sin clara clínica miccional, y tratada con Monurol hacía 7 días, que estaba pendiente de urocultivo y que había acudido a Urgencias el día anterior al HOSPITAL000, aportando informe. Se realiza nueva exploración y ecografía con resultados normales y registro cardiotocográfico con dinámica uterina periódica que cede tras analgesia y sueroterapia.

Asimismo, consta analítica de orina descrita como: sedimento 500 leucocitos, 150 hematíes, resto normal, y analítica de sangre: leucocitosis de 21.500, neutrofilia de 84%, coagulación v ioquímica normales y PCR 35.1. Al tener evolución favorable y cese de dinámica uterina con tratamiento, se procede al alta de la paciente con el diagnóstico de dinámica uterina sin modificación cervical y la pauta de tratamiento antibiótico con amoxicilina-clavulánico durante 7 días, y progesterona (progeffik) y cita en consultas de Obstetricia del hospital en 10 días para valorar resultados de hemograma y PCR de control, cultivo de orina, exudado vaginal y cervicometría.

El 24 de octubre de 2018 la reclamante acude al Servicio de Urgencias del HOSPITAL002, por dolor en el área lumbar que se irradia a hipogastrio de una semana de evolución que se ha hecho más intenso ese día y asocia metrorragia escasa desde el 17 de octubre. La reclamante está afebril, no tiene sensación de amniorrea y percibe movimientos fetales. Se anota que ha sido vista en el HOSPITAL001, el diagnóstico y tratamiento pautado. La interesada no aporta informes. En esta consulta se realiza exploración y ecografía sin hallarse alteraciones. La gestante es dada de alta ese día con el juicio clínico de inexistencia de patología obstétrica de urgencia en ese momento.

La reclamante vuelve al HOSPITAL002, el 25 de octubre de 2018, horas después del anterior alta, por sensación de dinámica uterina, sin amniorrea, ni metrorragia o fiebre. Se anota que está en tratamiento con amoxicilina por infección del tracto urinario y que había sido vista el día anterior en el HOSPITAL001.

Se realizan toma de constantes con temperatura 37,4 º y tensión arterial en rango normal. Asimismo, consta ecografía con hallazgo de longitud cervical 12mm efectiva con funnel de 6mm que no aumenta con valsalva, se vuelve a medir cuello de útero y se objetiva l8 mm sin funnel y el resto normal. En el registro cardiotocográfico hay presencia de dinámica uterina. La analítica de orina muestra leucocitos 3mg/dl, nitritos negativos, sedimento con escasa bacteriuria, PCR 4,89 mg/dl, y analítica de sangre con leucocitos 21,5 x 1000/ul, con neutrófilos 85,3% y fibrinógeno 679 mg/dl. Se pide urocultivo cuyo resultado es estéril.

Se decide hospitalización por dinámica uterina y acortamiento cervical, continuando con tratamiento antibiótico con augmentine 875mg/8horas por sospecha de infección de tracto urinario, aunque no se pueden descartar otros procesos como corioamnionitis, por lo que se deja en estrecha vigilancia durante dicho ingreso.

Se realiza registro de la evolución de la situación clínica de la paciente desde su ingreso, con variaciones respecto a parámetros ecográficos de dilatación y longitud cervical. Al ingreso el cérvix sin modificar, 12 mm longitud cervical 12 mm efectiva con funnel de 6 mm.

A las 17:36 horas cérvix sin modificar y ecografía con 26 mm efectivo (funnel en U) y a las 19:55 horas cérvix l cm, borrado 50%, bolsa prolapsada y tono uterino aumentado de tamaño.

El NUM000 de 2018 a las 14:43 horas se consigna cérvix l cm, borrado 50%, y cervicometría 12 mm. En ese momento se comenta el caso con el HOSPITAL001 y se anota en la historia clínica que informan de negatividad de urocultivo y trichomonas en exudado vaginal.

Durante el ingreso se van realizando registros cardiotocográficos en los que se muestra irritabilidad uterina y contracciones de baja intensidad.

Consta anotado en la historia clínica que se explica a la paciente el aumento de la probabilidad de corioamnionitis como origen infeccioso tras resultados de cultivos microbiológicos y que en caso de confirmar diagnóstico habría que finalizar la gestación.

Ese mismo día NUM000 se alcanza el diagnóstico de corioamnionitis presentando la reclamante una temperatura de 38,lºC, procediéndose a la inducción del parto, ampliándose la antibioterapia y pautando prostaglandinas. A las 19:15 horas se produjo expulsión fetal y alumbramiento de la placenta, pautándose oxitocina. Se realizó legrado evacuador obstétrico en quirófano por presencia de contenido ecomixto intrauterino compatible con coágulos.

En el informe de autopsia fetal consta como padecimiento fundamental del feto la corioamnionitis aguda intensa (corioamnionitis necrotizante correspondiente a fase tardía, según clasificación de Redline 2003), con complicaciones de bronconeumonía y microabscesos subcoriónicos, con hallazgos entre otros de hemorragia en plexo coroideo de ventrículo lateral izquierdo y en matriz germinal subependimaria izquierda, placenta incompleta con el 20% de la superficie con hematoma intervelloso y coágulo adherido, sin microorganismos identificados (por técnicas habituales), pseudonudo con coágulos intravasculares en cordón umbilical y pérdida completa del epitelio amniótico y sustitución por neutrófilos (corioamnionitis necrotizante), siendo la causa de la muerte la interrupción terapéutica del embarazo.

El 31 de octubre de 2018 la reclamante acude a consulta de resultados en HOSPITAL001. Se anota en informe que el resultado de exudado vaginal para trichomona es negativo, aunque telefónicamente desde el HOSPITAL001 se comentó al HOSPITAL002 que dicho resultado era positivo. El exudado era negativo para hongos y en urocultivo se aisló Enterococo. Se pautó el alta'.

SEXTO. -La resolución de las cuestiones litigiosas planteadas en este proceso pasa por examinar y valorar los elementos probatorios relevantes existentes en el expediente administrativo y en los autos, a fin de determinar si ha quedado demostrado, en los términos que se alegan en la demanda, el mal funcionamiento de los servicios sanitarios, su relación con el aborto que se hubo de practicar a doña María Virtudes, con resultado de muerte del feto, y si los mismo pudieron haberse evitado de haberse empleado tempestivamente los medios precisos para el diagnóstico y tratamiento de la gestante.

Los medios de prueba relevantes para resolver las cuestiones litigiosas planteadas por las partes en este proceso son las historias clínicas y los documentos obrantes en el expediente y los que las partes han aportado a los autos; los informes emitidos por los Servicios de Ginecología de los HOSPITAL001, HOSPITAL000 y HOSPITAL002, y el dictamen colegiado realizado en el procedimiento administrativo a instancia de la compañía aseguradora del SERMAS, por los doctores don Carlos Daniel y doña Dolores, que se valorará como prueba documental, al no haber sido propuesto como prueba pericial; el informe de la Inspección Sanitaria realizado el 24 de julio de 2020 por la Médico Inspectora doctora doña Elena, y obrante a los folios 251 a 270 del expediente administrativo; y el dictamen pericial de praxis realizado por la doctora doña Elisenda, Médico Especialista en Ginecología y Obstetricia, designada por HOSPITAL000, y aportado con el escrito de demanda.

Dichos elementos probatorios han de valorarse en su conjunto, según las reglas de la sana crítica y aplicando, en su caso, las normas sobre la distribución de la carga probatoria establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y los principios de adquisición procesal y de prohibición de regreso lógico.

Como las cuestiones litigiosas son eminentemente técnicas, en cuanto pertenece al ámbito de la ciencia médica dilucidar si la asistencia sanitaria se prestó, o no, debidamente, los medios probatorios de mayor relevancia son la prueba pericial consistente en el dictamen de la doctora Elisenda y el informe de la Inspección Sanitaria.

SÉPTIMO.- Como se ha dicho, la HOSPITAL000 ha aportado a este proceso un dictamen pericial de praxis realizado por la perito de su designación doña Elisenda, Médico Especialista en Ginecología y Obstetricia.

Es un dictamen motivado que enuncia las fuentes utilizadas, realiza un resumen de la asistencia Sanitaria dispensada en los distintos centros intevinientes - HOSPITAL001, HOSPITAL000 y HOSPITAL002-, y consideraciones médicas generales sobre la coriamnionitis y la infección de orina en la gestación. Continúa con el estudio del caso y finaliza concluyendo que:

'Se trata de una reclamación por un supuesto retraso diagnóstico y tratamiento de una posible infección urinaria que finalizó en el fallecimiento del feto y obligación de una intervención quirúrgica de legrado que podía haberse evitado.

De la documentación analizada se pueden establecer las siguientes conclusiones:

1. La causa de la infección se debe a una corioamnionitis NO a una infección de orina:

-Existe confirmación histológica de corioamnionitis extensa

-El diagnóstico es eminentemente clínico. La sintomatología puede presentarse larvada hasta que se presenta el cuadro clínico completo.

-El tratamiento consiste en finalizar la gestación bajo cobertura antibiótica, independientemente de la edad gestacional.

-La corioamnionitis es una infección de origen ascendente, vía vaginal (no vía urinaria), la presencia de bacteriuria asintomática y su tratamiento precoz no hubiesen prevenido el desarrollo de dicha infección intrauterina.

-Tras la expulsión del feto y placenta quedaban restos intrauterinos lo que indicaba una actitud activa de evacuar el útero mediante legrado obstétrico, de manera correcta.

2. La actuación en urgencias previo al ingreso de la paciente fue correcto. No había indicación de administrar antibiótico antes del día 24 puesto que no había sintomatología de infección de orina.

3. La recomendación de realizar urocultivo 1 semana después en el centro de salud por parte de los facultativos de la HOSPITAL000 fue correcta dado que la paciente refería haber sido tratada de una infección de orina y puesto tratamiento de manera empírica con Monurol. La indicación de solicitar el urocultivo desde atención primaria es correcta.

4. La administración de antibiótico con anterioridad no hubiese evitado el fatal desenlace. si la bacteriuria asintomática no progresa hacia la pielonefritis, no causa un aumento de la tasa de parto pretérmino.

5. La actuación de los profesionales fue correcta y acorde a los protocolos, no evidenciándose actuaciones contrarias a la lex artis ad hoc'.

El reconocimiento de su responsabilidad por la Comunidad de Madrid ha tenido como fundamento probatorio esencial la valoración técnica de la praxis sanitaria contenida en el informe de la Inspección Sanitaria realizado el 24 de julio de 2020 por la Médico Inspectora doctora doña Elena, y obrante a los folios 251 a 270 del expediente administrativo.

Se trata de un informe muy motivado que incluye la enumeración de la documentación obrante en el expediente y la bibliografía consultada; el análisis de las historias clínicas de los centros hospitalarios implicados y de los informes de los Jefes de los Servicios de Ginecología y Obstetricia de los HOSPITAL000, de HOSPITAL001 y HOSPITAL002 -informe principal y complementario-; y una extensa relación de los hechos resultantes de las historias clínicas de los precitados hospitales.

El informe de la Inspección Sanitaria continua con exhaustivas consideraciones médicas sobre la infección del tracto urinario y bacteriuria en paciente embarazada, con referencia a las recomendaciones de la SEGO y relación detallada con la asistencia a la paciente en el caso que nos ocupa; sobre el parto pretérmino y longitud cervical, y su relación con la infección intraamniótica, y considerando asimismo la asistencia sanitaria a doña María Virtudes relacionada con tales cuestiones; sobre la coriamnionitis clínica y lo actuado al respecto con la paciente.

El informe finaliza concluyendo:

'En las anotaciones tanto de historia clínica corno de informes entregados a la paciente desde el ingreso hospitalario se señala que la paciente entiende y acepta la información dada. En la. historia clínica consultada desde el ingreso, incluso hay anotaciones: de que se explican términos y actuaciones a la paciente y familiares, por lo que no podernos determinar que haya habido una ocultación de información o mala información por parte del equipo médico, estando adecuado en este caso a Lex Artis No se recogen dichas explicaciones ni apuntes, en las anteriores consultas de la paciente a distintos servicios de urgencias, no pudiendo precisar el grado de información a la misma en estos servicios.

Si bien es cierto que el diagnóstico y tratamiento de los pacientes se dificulta por la duplicidad de y la atención en múltiples centros, no siendo lo adecuado ya, que no hay posibilidad de realizar correcta atención y seguimiento tanto en HOSPITAL000 como en HOSPITAL001 no se realiza urocultivo ni se indica realización del mismo en las primeras atenciones en dichos hospitales ante la sospecha de infección de tracto urinario, no siendo lo adecuado según bibliografía y por tanto no siendo adecuado a Lex Artis. Sí se realiza correctamente la atención en HOSPITAL001 en su última atención en urgencias, con realización de todas las pruebas recomendadas ante le sospecha clínica y pauta de tratamiento acorde a guias clínicas, por lo que dicha atención se considera adecuada a Lex Artis.

Desde el ingreso en HOSPITAL002, la actitud tanto de diagnóstico como de tratamiento se ajusta a la adecuada según la bibliografía consultada. Poniendo los medios adecuados para el diagnóstico de la paciente y vigilancia de su evolución, dada la sospecha clínica inicial y la gravedad de la declaración de un diagnóstico de corioamnionitis por su necesidad de finalización de gestación y la existencia de otro posible diagnóstico, así como el tratamiento pautado en todo momento; considerando, por tanto ajustado dicho manejo a Lex Artis

NO es posible asegurar que el diagnóstico y tratamiento de manera más precoz de una posible bacteriuria asintomática, hubiera evitado el desarrollo de corioamnionitis, por lo que no es posible asegurar que este hachó influyera en el resultado final.

Si bien es cierto que hay un error en la información compartida entre HOSPITAL001 y HOSPITAL002, no pudiéndose acometer el error a particular, dado que no es reflejado en los documentos, existentes y analizados; este hecho no altera el resultado final del proceso, el diagnóstico de corioamnionitis ni la necesidad de la finalización de la gestación'.

OCTAVO. -No existen reglas generales preestablecidas para valorar los precitados medios de prueba, salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de la prueba, pero señalaremos que el informe de la Inspección Sanitaria, sin ser propiamente una prueba pericial, constituye un notable elemento de juicio, de extraordinaria relevancia en el supuesto de autos, cuya fuerza de convicción proviene de la circunstancia de que los Médicos Inspectores informan con criterios de profesionalidad e imparcialidad respecto del caso y de las partes.

Resulta que el dictamen colegiado realizado por los doctores Carlos Daniel y Dolores, incorporado al expediente administrativo, no es susceptible de valoración como prueba pericial, y que el informe de la Inspección, que no asume en su integridad las valoraciones de los informes de los Servicios implicados, no es compatible con el dictamen de la doctora Elisenda.

En tales circunstancias, la Sala atribuye la mayor fuerza de convicción al informe de la Médico Inspectora, dada su independencia y la objetividad y coherencia de sus motivadas consideraciones y conclusiones, por lo que consideramos acreditadas las vulneraciones de la 'lex artis' que ha valorado la inspectora.

De ahí nuestra conclusión de que, en defecto de otros elementos probatorios que contradigan el informe de la Inspección, la entidad HOSPITAL000 no ha acreditado la tempestiva utilización por su parte -como tampoco por la asistencia inicial del HOSPITAL001- de todos los medios proporcionados por el estado de la ciencia y a su disposición para evitar el resultado lesivo cuya indemnización se acordó en la resolución dictada en fecha de 20 de abril de 2021 por la Viceconsejería de Asistencia Sanitaria de la Comunidad de Madrid.

Consideramos que la perdida de oportunidad terapéutica es el título de imputación de la responsabilidad patrimonial reconocida en la resolución de 20 de abril de 2021, ya que, aun existiendo vulneración de la 'lex artis', no hay certidumbre sobre un resultado favorable para la salud de la madre y del feto en el caso de no haber mediado el antedicho quebranto de la 'lex artis'.

A los efectos de determinar la indemnización procedente en estos caso, señalaremos que la jurisprudencia -por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2009, y las que en ella se citan- considera que el daño indemnizable no es el daño material causado 'sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente'.

En similar sentido, se pronuncian las de 19 de octubre de 2011 y .de 25 de mayo de 2016

Es sabido que, en materia de responsabilidad patrimonial, la doctrina jurisprudencial (por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de julio de 1997) no excluye la utilización de algún baremo objetivo, aunque su utilización no es vinculante.

En este caso consideramos adecuado no tomar como referencia los criterios de la Ley 35/15, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, pero sí valorar globalmente las circunstancias concurrentes en el caso, a que se ha ido haciendo referencia a lo largo de la presente resolución. Por ello, acogemos la valoración del daño indemnizable que se efectúa en el Dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de Madrid, que se acepta en la resolución dictada en fecha de 20 de abril de 2021 por la Viceconsejería de Asistencia Sanitaria de la Comunidad de Madrid, y que, atendidas las circunstancias que han concurrido en el supuesto de autos, estimamos ajustada el principio de total indemnidad del daño, por todo lo cual resulta procedente desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por HOSPITAL000.

NOVENO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional:

1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'.

En el caso presente, habida cuenta del sentido de la propuesta de resolución dictada en el procedimiento administrativo y dado que la demanda se sustenta en el dictamen pericial aportado por la recurrente, no consideramos procedente formular condena al pago de las costas causadas en esta instancia, por plantear los mismos dudas de hecho.

Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

Fallo

Que, desestimando la causa de inadmisibilidad, desestimamos el recurso contencioso administrativo deducido por la entidad HOSPITAL000., contra la resolución dictada en fecha de 20 de abril de 2021 por la Viceconsejería de Asistencia Sanitaria de la Comunidad de Madrid, a que este proceso se refiere. Sin costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-93-0643-21 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-0643-21 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.