Sentencia Administrativo Nº 687/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1078/2004 de 15 de Octubre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE GRANADA

SECCIÓN PRIMERA

RECURSO NÚM. 1078/2004

SENTENCIA NÚM. 687 DE 2.007

Ilmo. Sr. Presidente:

D. Rafael Puya Jiménez

Ilmos. Srs. Magistrados:

D. Juan Manuel Civico García

Dñ0. Mª Rosa López Barajas Mira

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En la Ciudad de Granada, a quince de octubre de dos mil siete. Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal

Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso número 1078/2004 seguido a instancia de la Delegación del Gobierno, representada por el Abogado del Estado, siendo demandado el Ayuntamiento de Granada, en cuya representación interviene D. Leovigildo Rubio Pavés, y siendo codemandada la Empresa Municipal de Cementerio y Servicios Funerarios de Granada Sociedad Anónima (EMUCESA), representada por D. Carlos alameda Ureña.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Abogado del Estado, en nombre de la Delegación del Gobierno en Andalucía, se interpuso recurso contencioso administrativo el día 08/06/04 contra Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Granada, de 15 de diciembre de 2003, por el que se aprueba el Presupuesto de la Corporación para el año 2004. Admitido el recurso se acordó reclamar el expediente administrativo, que ha sido aportado.

SEGUNDO.- En su escrito de demanda, la parte actora expuso cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación y terminó por suplicar a la Sala se dictase sentencia por la que, estimando el presente recurso contencioso- administrativo, deje sin efecto determinadas disposiciones del Acuerdo impugnado, por no ser ajustados a Derecho.

TERCERO.- En su escrito de contestación a la demanda, el Letrado del Ayuntamiento de Granada se opuso a las pretensiones del actor, y tras exponer cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación, solicitó se dictase sentencia por la que se desestime el recurso y se confirme el acto recurrido, toda vez que el mismo es ajustado a Derecho.

CUARTO.- Habiendose solicitado el recibimiento a prueba, así como la presentación de conclusiones escritas, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso. Actuó como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dñ0. Mª Rosa López Barajas Mira.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto la impugnación del Acuerdo de 15 de diciembre de 2003, del Pleno del Ayuntamiento de Granada, por el que se aprueban los Presupuestos de la Corporación para el año 2004. Combate en concreto el Abogado del Estado el estado de previsión de gastos e ingresos de la Empresa Municipal de Cementerio y Servicios Funerarios de Granada (EMUCESA) para el citado ejercicio; y ello por entender que las retribuciones previstas para el personal de dicha empresa exceden las previsiones de la Ley de Presupuestos del Estado para 2004 .

SEGUNDO.- Con carácter previo al enjuiciamiento de los motivos de impugnación esgrimidos por el Abogado del Estado, y por razones de estricta lógica procesal, ha de analizarse la causa de inadmisibilidad invocada por el Ayuntamiento de Granada. Se alega, en concreto, la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo al amparo del art. 28 de la LJCA según el cual "No es admisible el recurso contencioso-administrativo respecto de los actos que sean reproducción de otros anteriores definitivos y firmes y los confirmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma". Así, argumenta el Letrado de la Corporación demandada que el incremento de las retribuciones del personal de EMUCESA que se contiene en la resolución impugnada se llevó a cabo en cumplimiento de lo previsto en el Convenio Colectivo de la empresa. Puesto que éste no ha sido impugnado por el Abogado del Estado, es obvio que ha de declararse la inadmisión del presente recurso contencioso administrativo en la medida en que tiene por objeto una resolución -la de 15/12/03- que es en realidad una confirmación del citado Convenio Colectivo que, como se ha expuesto, quedó firme y consentido.

La causa de inadmisibilidad esgrimida por la corporación demandada no puede acogerse y ello por dos razones. En primer lugar porque, a diferencia de lo que sucede con el acto aquí impugnado -que tiene una vigencia temporal limitada a un año-, el convenio colectivo a que se refiere la demandada venía referido a un periodo temporal más amplio, razón por la cual no puede estimarse que la resolución que aprueba el presupuesto para el personal de Emucesa sea una reproducción de su Convenio Colectivo. En segundo lugar, y lo que es más importante, porque la aplicación de la causa de inadmisibilidad prevista en el art. 28 de la LJCA exige, como presupuesto previo y lógico, que el acto que se reproduce o confirma sea también un acto administrativo. Cosa que en este caso no acontece, ya que el Convenio Colectivo para los empleados de Emucesa tiene carácter privado, estando catalogado por la autoridad laboral como convenio de empresa.

TERCERO.- Entrando ya en el fondo del asunto, denuncia el Abogado del Estado la vulneración, por parte el Acuerdo impugnado, del art. 19. 2 de la Ley 61/2003, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2004, según el cual "Con efectos de 1 de enero del año 2004, las retribuciones al servicio del sector público no podrán experimentar un incremento global superior al 2% con respecto a las del año 2003, en términos de homogeneidad para los dos periodos de la comparación tanto por lo que respecta a efectivos de personal como a la antigüedad del mismo". La vulneración se produce en la media en que, según consta acreditado mediante la Certificación expedida por Dª Trinidad -Secretaria General del Ayuntamiento de Granada y del Consejo de Administración de EMUCESA (doc. num. 3 de los que acompañan a demanda)-, la subida salarial para el personal de la citada entidad es del 2'6%; dicho incremento llega, a juicio del Abogado del Estado, a alcanzar el 6'73 % si se compara el presupuesto global de gastos de personal previsto para el año 2004 -que es de 1.097.961'44 euros, según consta al folio 39 del Expediente Administrativo- con la previsión aprobada en 2003 -que fue de 1.028.718'89 para el mismo concepto-.

A esta argumentación se opone el Ayuntamiento recurrido alegando, en esencia tres circunstancias: primero, que EMUCESA no puede calificarse como "sector público", lo que significa que no le son de aplicación las limitaciones de las leyes de presupuestos; segundo, que las cuestiones relativas a las retribuciones del personal de EMUCESA están reguladas en su Convenio Colectivo, razón por la cual la impugnación del Acuerdo de Ayuntamiento aprobando el presupuesto de la sociedad "debe limitarse a motivos puramente administrativos", no pudiendo alegarse aquí motivos relacionados con las retribuciones; tercero, que, en última instancia, los límites establecidos en las leyes presupuestarios han de aplicarse en términos de homogeneidad, quedando fuera de tales límites los incrementos retributivos que tengan su origen en el aumento de la plantilla de la empresa o de la antigüedad de la misma.

En opinión de esta Sala, el recurso contencioso Administrativo ha de estimarse, si bien parcialmente. Así, y frente a lo argumentado por la corporación apelada, es indudable la aplicabilidad a EMUCESA de las limitaciones contenidas en las leyes presupuestarias. Tal aplicabilidad se infiere, precisamente, del rechazo de las alegaciones contenidas en la contestación a la demanda. Comenzando por el encuadramiento de EMUCESA dentro del concepto de "sector público", es errónea la afirmación contenida en la contestación a la demanda según la cual en la Ley 61/03 no existe ninguna referencia al "sector público". En efecto, el art. 19.1 señala, precisamente en relación a la previsión contenida en el art. 19.2 que motiva este recurso, que "A efectos de lo establecido en el presente artículo, constituyen el sector público: ...i) Las entidades públicas empresariales y el resto de los entes del sector público estatal, autonómico y local". Siendo obvio que EMUCESA es una entidad empresarial, resulta igualmente obvio que forma parte del sector público. A la misma conclusión se llega a la luz del art. 53.2 de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración del Estado, cuy artículo 53.2 prevé el sometimiento de las empresas públicas a las leyes presupuestarias al afirmar que "Las entidades públicas empresariales se rigen por el Derecho privado, excepto en la formación de la voluntad de sus órganos, en el ejercicio de las potestades administrativas que tengan atribuidas y en los aspectos específicamente regulados para las mismas en esta Ley, en sus estatutos y en la legislación presupuestaria". En similar sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencias de 26/01/1995 y 16/01/1998 , en las que se afirma que es cierto que las empresas públicas no son Administración Pública y, en consecuencia, se rigen esencialmente por el derecho privado; sin embargo ello no impide que, en atención al hecho de estar su capital, en su totalidad o de forma mayoritaria, suscrito por Administraciones Públicas constituyan parte del denominado "sector público"; concepto este que sin duda es más amplio que el de Administración Pública y que justifica la aplicabilidad a las citadas empresas públicas de determinada normativa administrativa como ocurre, en concreto, con la relativa a las incompatibilidades de los empleados públicos y -por lo que aquí interesa- con las normas relativas al control del gasto público.

Y es que no puede olvidarse que, en relación a la naturaleza jurídica de este tipo de sociedades mercantiles, tanto la doctrina como la jurisprudencia se han mostrado a veces dubitativas, al coexistir en las mismas elementos típicamente públicos con elementos tradicionalmente privados. Esto no obstante, y con carácter general, viene admitiendose que el carácter mercantil se manifiesta en la esfera ad extrum, esto es, en las relaciones de la entidad frente a terceros. Sin embargo, en las relaciones ad intrum y, especialmente, en las que vinculan a la sociedad con el ente público de que dependen, sigue manifestandose su carácter administrativo; siendo precisamente en este ultimo ámbito donde tendría su encaje la inevitable sujeción de las mismas a las limitaciones presupuestarias.

CUARTO.- En segundo lugar, ninguna relevancia puede darse al hecho de que el Convenio Colectivo de los empleados de Emucesa preveyese subidas salariales superiores a las fijadas por la Ley de Presupuestos para el año 2004, siendo aquí de aplicación la ya consolidada doctrina del Tribunal Constitucional según la cual el principio de jerarquía normativa consagrado en el art. 9.3 de la CE impide que los incrementos retributivos alcanzados mediante pacto o convenio prevalezcan sobre las concretas determinaciones contenidas en las normas con rango de Ley, máxime cuando dichas leyes se promulgan con el objetivo de conseguir la estabilidad presupuestaria, lo que constituye un objetivo de interés general.

Por último tampoco es acogible la afirmación hecha por la Corporación demandada según la cual Emucesa no puede considerarse sector público por el hecho de no gestionar un servicio público. Y no es acogible pues, como ya se ha expuesto, es la procedencia del capital de estas empresas, capital público, -y no la concreta actividad a la que se dediquen- la que justifica el sometimiento de las mismas a las normas sobre control del gasto público; resultando en tal sentido significativo que el art. 103 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril , por el que se aprueba el Texto Refundido de las Disposiciones Legales vigentes en materia de Régimen Local, equipare la gestión de un servicio mediante sociedad anónima de capital íntegramente municipal a la gestión directa. A mayor abundamiento, la citada afirmación no es del todo cierta. Olvida en ese sentido la corporación demandada que la liberalización de los servicios funerarios -recogida en el art. 22 del Real Decreto Ley 7/1996, de 7 de junio , sobre Medidas Urgentes de carácter Fiscal y de Fomento y Liberalización de la Actividad Económica- ha supuesto, como es lógico, la concurrencia de EMUCESA con otras empresas en relación a determinados aspectos de los tradicionalmente denominados servicios mortuorios. Sin embargo, dicha liberalización no se ha extendido a lo que podríamos denominar propiamente gestión de cementerios; actividad ésta que sigue constituyendo un servicio publico y cuya gestión se reserva EMUCESA, teniendo su actividad respecto de la misma carácter administrativo, tal y como se desprende del Reglamento de Servicios de la Empresa y de Régimen Interior del Cementerio Municipal de Granada, y en particular su art. 9 y ss.

QUINTO.- Como ya se ha expuesto, el recurso contencioso administrativo ha de estimarse, si bien parcialmente. Y ello por cuanto el tenor literal del precepto impugnado -como viene siendo habitual en las leyes presupuestarias- exige que la comparación de las cifras a efectos de determinar el sometimiento de los presupuestos a las limitaciones contenidas en dichas leyes han de hacerse en términos de homogeneidad. Entendiendose la homogeneidad, tal y como admite el Tribunal Supremo en sentencias de 21/03/2007 y 12/04/2007 , en el sentido de que la comparación ha de hacerse no entre las cifras totales de gasto de personal, sino entre los distintos conceptos retributivos. Ello significa, por lo que aquí interesa, que no se consideran incrementos contrarios a la Ley los que responden a la contratación de nuevo personal o a la adquisición de antigüedad por parte del ya existente. En consonancia con los criterios señalados, y no especificandose en la resolución impugnada a qué conceptos corresponde el incremento total de la partida presupuestaria de personal, habrá de estarse a las aclaraciones contenidas en el certificado expedido por Dª Trinidad y en concreto a las contenidas en los puntos 2 y 3 según los cuales: Punto 2.- "El porcentaje de incremento aplicado al salario base de todas las categorías mencionadas para el año 2004 ha sido el I.P.C. general final del año 2003 (2'6%), según lo estipulado en la norma de aplicación a la empresa que es el Convenio Colectivo en vigor, anteriormente mencionado, en su artículo 61, párrafo 3". Punto 3 : "El complemento de antigüedad establecido en el art. 36 del Convenio Colectivo de la empresa es, para todas las categorías profesionales, de trienios cuya cuantía asciende al tres por ciento del salario base. Las pagas extraordinarias establecidas en el art. 37 del Convenio Colectivo de la Empresa son para todas las categorías profesionales, de cuatro al año en cuantía de treinta días de salario base más antigüedad".

A la luz de lo expuesto, es obvio que los presupuestos para las retribuciones del personal de Emucesa habrán de reducirse en la cuantía que corresponda al exceso de subida (0'6 %) en el salario base, habiendose de minorar también en dicha proporción (0'6%) las subidas de otros conceptos retributivos -trienios y paga extraordinaria- en la parte en que se hayan calculado sobre el salario base.

SEXTO.- Por todo lo expuesto, procede estimar en parte el recurso contencioso administrativo, y anular parcialmente la resolución administrativa impugnada, reduciendose las cuantías fijadas para la retribución del personal según lo establecido en el Fundamento de derecho Quinto. Sin expresa imposición de las costas causadas en esta instancia, de conformidad con lo que dispone el artículo 139.1 de la LJCA de 1998 .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente

Fallo

1.- Estima en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Abogado del Estado, en nombre de la Delegación del Gobierno en Andalucía, contra Acuerdo de 15 de diciembre de 2003, del Ayuntamiento de Granada, por el que se aprueba el Presupuesto de la Corporación para el año 2004. Y, en consecuencia, se anula parcialmente dicho acuerdo por no ser ajustado a Derecho, debiendo reducirse las cuantías previstas en la previsión de ingresos y gastos de Emucesa según lo establecido en el Fundamento de Derecho Quinto.

2.- Sin expresa imposición de las costas causadas en esta instancia, de conformidad con lo que dispone el artículo 139.1 de la LJCA de 1998 .

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo al lugar de procedencia de éste.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciéndoles saber, con las demás prevenciones del art. 248.41 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.