Sentencia Administrativo Nº 687/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 3287/2012 de 30 de Abril de 2013

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de MadridSala de lo Contencioso-Administrativo Sección PrimeraC/ General Castaños, 1 - 2800433009730

NIG:28.079.33.3-2010/0163762

Procedimiento Ordinario 3287/2012

Procedencia: ORD 1431/2010 Sec. 6ª

Demandante:D./Dña. Baltasar

PROCURADOR D./Dña. ANA DE LA CORTE MACIAS

Demandado:Ministerio del Interior

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 687/2013

Presidente:

D./Dña. FRANCISCO GERARDO MARTÍNEZ TRISTAN

Magistrados:

D./Dña. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA

D./Dña. Mª ISABEL ALVAREZ TEJERO

En la Villa de Madrid, a treinta de abril de dos mil trece.

VISTOel recurso contencioso-administrativo número 3287/2012 seguido ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, promovido por la Procuradora de los Tribunales Dª Ana de la Corte Macías en nombre y representación de DON Baltasar , contra la Resolución de la Subsecretaría del Ministerio de Interior de fecha 7 de Septiembre de 2010 por la que se denegó la solicitud del recurrente sobre autorización para compatibilizar el desempeño de sus funciones como Guardia Civil con el ejercicio de la actividad privada, como Administrador solidario de la empresa 'SPECTRUM-TOURS, S.L.'; habiendo sido parte en autos la Administración demandada, MINISTERIO DEL INTERIOR,representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso, se reclamó el expediente a la Administración y, siguiendo los trámites legales, se emplazó a la parte demandante para la formalización de la demanda, lo que verificó mediante escrito que obra en autos, en el que expuso los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, y terminó suplicando que se dictara sentencia por la que se reconozca el derecho del actor a la compatibilidad el ejercicio de las profesiones de Administrador Solidario con su actividad como funcionario de la Guardia Civil, sin menoscabo del estricto cumplimiento de sus deberes y con respeto absoluto al horario asignado al puesto de trabajo que desempeñe, y ello sin ejercer la profesión en asuntos relacionados o que se refieran a las actividades que desarrolle el Cuerpo de la Guardia Civil o que sean de su competencia.

SEGUNDO.-El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se confirmasen los actos recurridos en todos sus extremos.

TERCERO.-Concluso el procedimiento, se señaló para la votación y fallo del recurso el día 29 de Abril de 2013 teniendo así lugar.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Mª ISABEL ALVAREZ TEJERO, que expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del recurso se centra en determinar la conformidad o disconformidad a derecho de la resolución de la Subsecretaría del Ministerio del Interior de fecha 7 de Septiembre de 2010, que denegó al recurrente la compatibilidad solicitada para el ejercicio de la actividad privada de Administrador Solidario de una sociedad de responsabilidad limitada, cuyo fin social es Agencia de viajes, por cuenta propia, en sus horas libres y con las limitaciones inherentes a su condición de funcionario de la Guarda Civil.

El actor en su calidad de Cabo 1º de la Guardia Civil, con destino en el Puerto Principal de la Guardia Civil de Vecindario (Las Palmas), perteneciente a la Comandancia de las Palmas, solicitó con fecha 18 de junio de 2010, de la Administración demandada el reconocimiento de la compatibilidad de su actividad funcionarial con el ejercicio de la actividad profesional de Administrador Solidario para la empresa Sectrum-Tours S.L., acompañando a su solicitud declaración jurada en la que manifestaba que la actividad para la que solicita la compatibilidad no superará las 20 horas semanales, petición que le fue desestimada por la resolución impugnada en aplicación del artículo 6.7 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo , en relación con el artículo 19 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre . Además, por aplicación del artículo 13 del Real Decreto 517/1986, de 21 de febrero , se considera que ha de denegarse la compatibilidad solicitada por entender que el actor percibe el equivalente al complemento de 'especial dedicación' al que se refiere el precepto, así como que las retribuciones que percibe el actor correspondientes al complemento específico, supera ampliamente el 30% de sus retribuciones básicas.

SEGUNDO.- La cuestión que se plantea en este proceso ha sido abordada en idénticos términos en numerosas Sentencias de esta Sala en esta Sección y en la Sección Sexta, y entre otras muchas las de 8 de febrero , de 24 de julio de 2008 y de 21 de mayo de 2010 y recientemente en la Sentencia de fecha 7 de noviembre de 2011, dictada en el Recurso nº 1459/2008 , cuyos criterios, plenamente trasladables al caso de autos, (Aunque en ese caso se solicitaba la compatibilidad para el ejercicio de la Abogacía) que compartimos, hacemos nuestro y reproducimos. Se dice en estas Sentencias y decimos ahora: ' el artículo 6.7 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, establece que 'la pertenencia a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado es causa de incompatibilidad para el desempeño de cualquier otra actividad pública o privada, salvo aquéllas exceptuadas de la legislación sobre incompatibilidades'.

Como refleja la Resolución recurrida, ésta considera que dicho precepto ha de ponerse en relación con el artículo 19 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre , sobre incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas, que señala las actividades que 'quedan exceptuadas del régimen de incompatibilidades de la presente Ley'. Al no encontrarse el ejercicio de la Abogacía expresamente mencionado en dicho artículo 19, concluye la Administración que no puede acogerse la pretensión del recurrente.

TERCERO.- No es éste, sin embargo, el criterio de la Sala tal y como señala la citada Sentencia de 24 de mayo de 2001 .

Ha de entenderse, en primer lugar, que el artículo 6.7 de la Ley Orgánica 2/1986 remite in totum a la legislación sobre incompatibilidades, como así se sigue de su propio tenor literal. Los preceptos de dicha legislación que se refieren a la compatibilidad con actividades privadas son los contenidos en los artículos 11 a 15 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre (Capítulo IV de dicha norma legal). La correcta interpretación de tales preceptos permite extraer las conclusiones siguientes: a) La incompatibilidad con el ejercicio de actividades privadas se refiere exclusivamente a aquéllas 'que se relacionen directamente con las que desarrolle el Departamento, Organismo o Entidad donde estuviera destinado el funcionario'(artículo 11.1, en relación con el 1.3); b) Existen actividades privadas que son incompatibles en todo caso, concretamente las mencionadas en el artículo 12, entre las que no se encuentra la Abogacía. Además el artículo 19 de la Ley (invocado en la decisión impugnada) señala determinadas actividades que serían en todo caso compatibles, sin incluir tampoco la Abogacía. Todo lo cual permite extraer una importante consecuencia: el ejercicio de la Abogacía como tal no es ni absolutamente incompatible ni del todo compatible por no estar incluido ni en el artículo 12 ni en el 19 de la Ley, por lo que la determinación de su régimen jurídico habrá de efectuarse a tenor de lo dispuesto en los artículos 1.3 y 11.1 de la Ley 53/1984 y de las normas reglamentarias que los desarrollan.

Los dos preceptos legales citados condicionan la incompatibilidad del desempeño de un puesto de trabajo en la Administración con el ejercicio de actividades privadas a cualquiera de las dos circunstancias explicitadas en el artículo 1.3:

-La primera, que la actividad solicitada 'pueda impedir o menoscabar el estricto cumplimiento de los deberes del funcionario';

-La segunda, que 'pueda comprometer su imparcialidad o independencia'. Dicho régimen se completa con las disposiciones de desarrollo constituidas, en lo que hace al caso, por el Real Decreto 517/86, de 21 de febrero (Incompatibilidades del Personal Militar) y por el Real Decreto 598/85, de 30 de abril (Incompatibilidades del Personal al Servicio de la Administración del Estado, Seguridad Social y Organismos dependientes). Presupuesto que la primera de las normas reglamentarias es aplicable a los miembros de la Guardia Civil según su artículo 1 º, ha de señalarse que el artículo 10 de la misma (y, en similares términos, el artículo 11 de la de 1985) contienen dos apartados que deben ser objeto de aplicación en lo que hace al caso aquí controvertido. En concreto, dispone el precepto citado que 'en aplicación de lo previsto en el artículo 11.2 de la Ley, no podrá reconocerse compatibilidad para el desempeño de las actividades privadas que en cada caso se expresan al personal que se enumera en los apartados siguientes: b) El personal en cualquier destino, con el ejercicio de la profesión de Procurador o con cualquier actividad que pueda requerir presencia ante los Tribunales en el horario de trabajo; ... d) Los Jefes de Unidades de recursos, con el ejercicio de la Abogacía en defensa de intereses privados o públicos frente a la Administración del Estado o de la Seguridad Social en asuntos que se relacionen con las competencias del Departamento, Organismo, ente o empresa en que presten sus servicios'.

El ejercicio de la Abogacía, a diferencia pues de la actuación como Procurador, sólo se declara incompatible si concurren dos circunstancias: que el funcionario sea 'Jefe de Unidad de Recursos', o que defienda asuntos frente a la Administración del Estado o de la Seguridad Social relacionados con la dependencia administrativa a la que pertenece. Ello determina que el personal al que le resulte de aplicación el Real Decreto podrá ejercer la Abogacía cuando no concurran tales circunstancias, lo que sucede en el caso del ahora recurrente.

Como se dice también en la Sentencia de 24 de mayo de 2001 , pudiera entenderse que la expresión 'cualquier actividad que pueda requerir presencia ante los Tribunales durante el horario de trabajo' impide entender que el ejercicio de la Abogacía es compatible con el desempeño de un puesto en la Guardia Civil. Sin embargo, no puede ser ésta la interpretación de la norma por cuanto: a) Si se hubiera querido excluir totalmente la Abogacía así se hubiera hecho expresamente, como sucede en el caso de la Procuraduría; b) Si la incompatibilidad fuera lo querido por la norma no tendría sentido permitir el ejercicio de la Abogacía en el apartado d) del mismo precepto a quienes no reúnan los requisitos previstos en el mismo; c) El ejercicio de la Abogacía no requiere forzosamente la presencia ante los Juzgados y Tribunales, a diferencia de lo que sucede con la actividad del Procurador ( Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 1994 , que aborda precisamente la posibilidad de que el legislador dispense un trato distinto a las actividades de Abogado y Procurador en el artículo 11.2 del Real Decreto 598/1985 ).

A su vez, se ha de tener en cuenta que conforme a la doctrina emanada de la STS de 23-1-1990 , que considera errónea la doctrina de que la Ley Orgánica 2/1986 implica una remisión en bloque a la Ley 53/1984, estableciéndose un mismo régimen de incompatibilidades para los miembros de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad que el del resto del personal al servicio de las Administraciones Públicas, fundamentada en la calidad de distintos de los estatutos de los funcionarios públicos y el de las Cuerpos y Fuerzas de Seguridad, aquél régimen se ha de completar con las disposiciones de desarrollo constituidas, en lo que hace al caso, por el Real Decreto 517/86, de 21 de febrero(Incompatibilidades del Personal Militar) y por el Real Decreto 598/85, de 30 de abril (Incompatibilidades del Personal al Servicio de la Administración del Estado, Seguridad Social y Organismos dependientes). Presupuesto que la primera de las normas reglamentarias es aplicable a los miembros de la Guardia Civil según su artículo 1 º, ha de señalarse que el artículo 10de la misma (y, en similares términos, el artículo 11 de la de 1985) contienen dos apartados que deben ser objeto de aplicación en lo que hace al caso aquí controvertido. En concreto, dispone el precepto citado que 'en aplicación de lo previsto en el artículo 11.2 de la Ley, no podrá reconocerse compatibilidad para el desempeño de las actividades privadas que en cada caso se expresan al personal que se enumera en los apartados siguientes, sin que en los mismos figure la actividad objeto del presente recurso.

CUARTO.- Señala la resolución recurrida que esta doctrina expuesta resulta contraria a la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 1990 (dictada en Interés de Ley).

A juicio de la Sala, sin embargo, tal sentencia no obliga a la desestimación del recurso en los términos propuestos por dicha resolución de la Administración. Aunque es cierto que en aquella resolución el Tribunal Supremo declara 'gravemente dañosa y errónea la doctrina que afirma que el artículo 6º, punto séptimo, de la Ley Orgánica 2/1986 , de 13 de marzo, implica una remisión en bloque a la Ley 53/1984, de modo que establecería para los miembros de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad el mismo régimen de incompatibilidades que el del resto del personal al servicio de las Administraciones Públicas', no puede olvidarse que:

a) La sentencia citada es del año 1990 y se refiere a un acto administrativo dictado en marzo de 1988, sin que conste que haya habido pronunciamiento posterior en idéntico sentido por el Tribunal Supremo

b) La resolución del Alto Tribunal se refería a un inspector-jefe del Cuerpo Nacional de Policía que solicitaba compatibilizar su puesto de trabajo con el de Profesor Universitario Asociado, a tiempo parcial, en el Colegio Universitario de Las Palmas, dependiente de la Universidad de La Laguna, circunstancia evidentemente distinta a la que aquí se plantea.

c) La Sentencia que fue objeto del recurso de casación en interés de ley (de la Sala de la Audiencia Nacional) reconocía al recurrente, sin restricción expresa, 'el derecho a la declaración de compatibilidad para el desempeño de Profesor Universitario Asociado a tiempo parcial en la División de Derecho del Colegio Universitario de Las Palmas dependiente de la Universidad de La Laguna'.

d) La importante limitación al ejercicio de la Abogacía que se contiene en esta sentencia -no contemplada en el recurso seguido ante el Tribunal Supremo (respeto estricto al horario de trabajo e interdicción de la actividad en asuntos relacionados con el Cuerpo al que pertenece el actor)-, garantiza, a juicio de la Sala, que la compatibilidad concedida no va a mermar en modo alguno el completo y adecuado ejercicio de la actividad funcionarial'.

QUINTO.- Resta por analizar la cuestión relativa a la percepción por el actor del correspondiente componente singular del complemento específico atribuido al puesto de trabajo que desempeña. Según la resolución recurrida ha de entenderse que la percepción de tal retribución resulta equivalente al complemento 'de especial dedicación' al que se refiere el artículo 13 del Real Decreto 517/1986, de 21 de febrero (Incompatibilidades del Personal Militar). Señala dicho precepto que 'no podrá autorizarse o reconocerse compatibilidad alguna cuando el militar desempeñe puestos que comporten la percepción del complemento por dedicación especial para el personal de las Fuerzas Armadas y de especial dedicación para el de la Guardia Civil'.

La Sala no comparte la tesis que se contiene en la resolución recurrida; en primer lugar, no consta que las retribuciones complementarias que el actor percibe remuneren su plena, exclusiva o permanente dedicación al servicio, pues nada se ha aportado por la Administración en tal sentido. Es más, si el componente general del complemento específico es percibido por todos los funcionarios del Cuerpo y ya se ha dicho que la pertenencia al mismo no determina, por sí sola, la incompatibilidad, afirmar la equivalencia entre tal componente general y el antiguo de 'especial dedicación' supondría en la práctica la imposibilidad de reconocer la compatibilidad a ningún funcionario de la Guardia Civil , en clara contradicción con el Real Decreto 517/86, que sí prevé supuestos en que tal compatibilidad puede ser reconocida. Por otra parte, el componente 'singular' del complemento específico remunera las condiciones de algunos puestos de trabajo, pero no aparece exclusivamente vinculado (v. artículo 4º del Real Decreto 311/1988, de 30 de marzo ) a la dedicación absoluta, especial, plena o permanente a la que se supeditaba el antiguo complemento de especial dedicación.

TERCERO.-Procede añadir a lo resuelto por las Sentencias dictadas y en relación con la percepción por el actor del correspondiente componente general y singular del complemento específico atribuido al puesto de trabajo que desempeña, que según la resolución recurrida ha de entenderse que además del concepto retributivo de 'especial dedicación', el actor no tendría derecho a la compatibilidad solicitada porque el complemento especifico que percibe el actor supera ampliamente el 30% de sus retribuciones básicas, por lo que es de aplicación el artículo 16 de la Ley 53/1984, de 26 de Diciembre . Siendo también cuestión que se hace notar por la parte demandada en su escrito de contestación.

Esta Sala ha venido manteniendo que el concepto complementario retributivo a considerar a los efectos mencionados debía ser el componente singular del complemento específico y no la suma global de los dos componentes del complemento específico, y ello porque el componente general de complemento específico no guarda vinculación con el puesto que se ocupa, dado que se percibe en función del 'empleo' ostentado.

La Ley 53/1984 de 26 de diciembre, de incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas, establecía en su artículo 16 en la redacción vigente en la fecha de la solicitud del interesado lo siguiente:

'4. Asimismo, por excepción y sin perjuicio de las limitaciones establecidas en los arts. 1.3 , 11 , 12 y 13 de la presente Ley , podrá reconocerse compatibilidad para el ejercicio de actividades privadas al personal que desempeñe puestos de trabajo que comporten la percepción de complementos específicos, o concepto equiparable, cuya cuantía no supere el 30 por 100 de su retribución básica, excluidos los conceptos que tengan su origen en la antigüedad.'

El componente general es la parte del complemento específico que se percibe en función del empleo que se tenga, siguiendo un orden jerárquico dentro de cada categoría.

El componente singular es la parte del complemento específico que retribuye las especiales condiciones en que la unidad de destino desarrolla su actividad, así como dentro de ella, las particulares condiciones de responsabilidad, preparación técnica, peligrosidad y penosidad del puesto. Los puestos podrán tener asignado un componente singular.

Ciertamente, esta norma equipara el complemento específico al regulado en la Ley 30/1984. Ahora bien, al contrario que en ésta, distingue entre un componente general que se percibe en función del empleo que se tenga, y con independencia de las características del puesto, y un componente singular, que es la parte que retribuye las especiales condiciones en que la unidad de destino desarrolla su actividad, y dentro de ella las condiciones particulares de responsabilidad, preparación técnica, peligrosidad y penosidad del puesto. Estas características están también previstas en el artículo 23.3 de la citada ley, que establece en su apartado b), entre las retribuciones complementarias: 'El complemento específico destinado a retribuir las condiciones particulares de algunos puestos de trabajo en atención a su especial dificultad técnica, dedicación, responsabilidad, incompatibilidad, peligrosidad o penosidad. En ningún caso podrá asignarse más de un complemento específico a cada puesto de trabajo.'

Es evidente, por tanto, que la equiparación que se hace sólo es predicable respecto del componente singular del complemento específico, pues el componente general es ajeno a las condiciones que retribuye el complemento específico para el personal civil. Por tanto, cuando un puesto tenga componente singular por tener unas especiales condiciones, a dicha parte del complemento específico es a la que habrá que estar a efectos de lo dispuesto en el artículo 16. 4 de la Ley 53/1984 .

Pues bien en lo que aquí interesa, hay que señalar que el componente singular del complemento específico, que es que refiere el art. 16 de la citada ley 53/1984 no excede del 30% de las retribuciones básicas del actor, excluida la antigüedad, por lo que tampoco puede acogerse dicho argumento de la Administración demandada, por lo que procede reconocer la compatibilidad solicitada.

CUARTO.- Por todo ello, entendemos que este concreto supuesto, la actividad privada solicitada por el actor y a la que nos venimos refiriendo es, por tanto, compatible con el desempeño por el actor de su puesto de trabajo. Siendo así que la actividad para la que se interesa la compatibilidad no se halla en ninguna de las prohibiciones que se contienen en el RD. 517/1986, se ha de considerar compatible con el desempeño por el actor de su puesto de trabajo, quedando acreditado en el periodo probatorio que el actor esta acogido al régimen general y no presta servicio que requiera dedicación exclusiva.

Ahora bien, tal compatibilidad no puede ser plena, sino ajustada a las previsiones de los artículos 1.3 y 11.1 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre , así como del artículo 8 del Real Decreto 517/1986, de 21 de febrero , de tal suerte que no podrá impedir o menoscabar el estricto cumplimiento de sus deberes, esto es, deberá ejercerse con escrupuloso respeto al horario asignado al puesto de trabajo del actor, y tampoco podrá comprometer su imparcialidad o independencia, de tal suerte que el recurrente no podrá actuar como Abogado en asuntos relacionados o que se refieran a las actividades que desarrolle el Cuerpo de la Guardia Civil, procediendo a consignar esta limitación en la parte dispositiva de la Sentencia. Limitación por lo demás asumida en la demanda por el recurrente, concretamente en su Suplico.

QUINTO.-Procede por lo expuesto, la estimación del presente recurso, sin que de conformidad con lo establecido el artículo 139 de la LJCA de 1998 , proceda la imposición de las costas procesales causadas.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ESTIMARy ESTIMAMOSel recurso contencioso-administrativo número 3287/2012, promovido por la Procuradora de los Tribunales Dª Ana de la Corte Macías en nombre y representación de DON Baltasar , contra la Resolución de la Subsecretaría del Ministerio de Interior de fecha 7 de Septiembre de 2010 por la que se denegó la solicitud del recurrente sobre autorización para compatibilizar el desempeño de sus funciones como Guardia Civil con el ejercicio de la actividad privada, como Administrador solidario de la empresa 'SPECTRUM-TOURS, S.L. anulando la citada resolución por ser contraria a Derecho; reconociendo en su lugar el que asiste al recurrente para compatibilizar el ejercicio de la actividad privada señalada, con su actividad como miembro de la Guardia Civil sin menoscabo del estricto cumplimiento de sus deberes y con escrupuloso respeto al horario asignado al puesto de trabajo que desempeñe, sin que pueda actuar en asuntos relacionados o que se refieran a las actividades que desarrolle el Cuerpo de la Guardia Civil o que sean de su competencia. Todo ello sin hacer expresa imposición de costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciendo la indicación de que contra la misma no cabe interponer Recurso de Casación de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 de la Ley 29/1.998, de 13 de Julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma remítase testimonio, junto con el expediente administrativo, al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.