Acerca de operadores lógicos
Última revisión
03/02/2022
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 688/2021, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 342/2020 de 21 de Diciembre de 2021
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 32 min
Orden: Administrativo
Fecha: 21 de Diciembre de 2021
Tribunal: TSJ Murcia
Ponente: PEREZ-CRESPO PAYA, JOSE MARIA
Nº de sentencia: 688/2021
Núm. Cendoj: 30030330022021100696
Núm. Ecli: ES:TSJMU:2021:2529
Núm. Roj: STSJ MU 2529:2021
Encabezamiento
Equipo/usuario: UP3
Modelo: N11600
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5 -DIR3:J00008051
PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000026 /2020
ABOGADO ABOGADO DEL ESTADO
PROCURADOR D./Dª.
Compuesta por los/a Ilmos/a. Sres/a.:
Dª. Leonor Alonso Díaz-Marta
Presidente
Dª. Ascensión Sánchez Martín
D. José María Pérez-Crespo Payá
Magistrados/as
Ha pronunciado
La siguiente
En Murcia, a veintiuno de diciembre de dos mil veintiuno
En el recurso contencioso administrativo nº. 342/20, tramitado por las normas de procedimiento ordinario, en cuantía indeterminada, y referido a sanción ley de Aguas.
Siendo Ponente el Magistrado
Antecedentes
Recibido en esta Sala, se continuó su tramitación y recibido el expediente administrativo, la parte demandante formalizó su demanda, deduciendo la pretensión a que antes se ha hecho referencia.
Fundamentos
Alega la parte recurrente, de forma resumida, que, en fecha 21 de junio de 2018, se acordó por la CHS incoarle expediente sancionador bajo el número NUM000 por haber realizado movimientos de tierras y obras de relleno en las parcelas NUM001, NUM002 y NUM003 del Polígono NUM004, Molina de Segura, Murcia, sin autorización administrativa según informe del Servicio de Control y Vigilancia del Dominio Público Hidráulico de 10/05/2018.
Se basaba, a su vez, en el informe de la bióloga del Ayuntamiento de Molina del Segura de fecha 17 de noviembre de 2017 emitido a solicitud del Jefe de Servicio de Medio Ambiente de fecha 17 de abril de 2017, en cuyos antecedentes cita denuncias de fecha 19 de diciembre de 2016 y visita de fecha 21 de enero de 2013 que aluden a que '...según manifiestan los vecinos y los representantes del propietario este levantamiento se realizó hace años, por el anterior propietario...'.
Continúa diciendo que se le notificó la resolución en fecha 2 de julio de 2018, de forma telemática, formulando alegaciones en fecha 12 de julio y solicitando prueba.
Relata que dicho expediente continuó dictándose propuesta de resolución en fecha 8 de mayo, en la que se propone no imponer sanción alguna al estar prescritos y ordenando a la reposición del terreno considerando cometido el hecho por su patrocinada.
Frente a ello formuló alegaciones acompañando ortofotos del servicio cartográfico regional de los años 2011 y 2013, acreditativos de que, en dicho periodo, no había habido variación, habiéndose realizado el movimiento de tierras con anterioridad a la ortofoto del 2011.
Seguidamente, se dicta resolución en fecha 19 de junio de 2019, que se pone a su disposición en el buzón telemático el día 20 de junio y notificada para su aceptación el 24 de junio. En dicha resolución se aprecia la prescripción de la infracción y un reconocimiento de que pudiera no ser el autor, aunque manteniendo la obligación de reposición con el criterio de que constituye una obligación propter rem.
Y, respecto a esta se interpone recurso de reposición el cual es desestimado por la resolución que se impugna.
Como motivos de impugnación esgrime los siguientes:
1) La caducidad del expediente sancionador y de reposición.
Destaca que, a tenor de lo dispuesto en la Disposición Adicional Sexta del RD Leg. 1/2001 TRLA, reguladora de los 'Plazos en expedientes sobre dominio público hidráulico', a los efectos previstos en el art. 42.2 de la Ley 30/1992, los plazos para resolver y notificar la resolución en los procedimientos regulados en esta Ley serán los siguientes, en los procedimientos sancionadores y otras actuaciones referentes al dominio público hidráulico, un año.
En este caso, como se indica en la resolución notificada, el expediente se inicia por orden del Sr. Presidente CHS de fecha 21/06/2018, en tanto que la resolución que le pone fin se notifica en fecha 24/06/2019, por lo que ha transcurrido en exceso el plazo de un año de caducidad del procedimiento.
La discrepancia con el criterio sostenido por la Administración demandada se plantea en relación a la fecha del
Refiere que el criterio sostenido por la Administración de que la fecha de cómputo se refiere a la fecha de puesta a disposición y no la de la aceptación (dentro del periodo de 10 días en que se entendería notificado por su rechazo) es incongruente con lo dispuesto en art. 43.2 L 39/15, según el cual 'las notificaciones por medios electrónicos se entenderán practicadas en el momento en que se produzca el acceso a su contenido' y añade que 'cuando la notificación por medios electrónicos sea de carácter obligatorio, o haya sido expresamente elegida por el interesado, se entenderá rechazada cuando hayan transcurrido diez días naturales desde la puesta a disposición de la notificación sin que se acceda a su contenido'.
Y, por ello mantiene que iniciado el procedimiento sancionador por acuerdo de fecha 21/06/2018 y notificada la resolución que le pone fin en la fecha de acceso a la notificación el 24/06/2019, queda patente el transcurso del plazo legal de un año y con ello la caducidad del procedimiento.
2) La vulneración del principio de responsabilidad que contempla el artículo 28 de la Ley 40/2015.
Y, en este caso, está acreditado mediante escritura pública inscrita en el Registro de la Propiedad que la fecha de adquisición de la parcela por la recurrente fue el 26 de diciembre de 2012 y así como, a través de las ortofotos acompañadas de los años 2011 y 2013 que, los hechos en que se funda la Administración son anteriores a la fecha de adquisición, en ningún caso puede atribuírsele responsabilidad alguna.
Es por ello, que la Administración siendo consciente de que no existe autoría se acude al argumento de la obligación propter rem, como actual titular de la parcela para exigirle la ejecución de reposición y su derecho de repetir contra los autores de la actuación.
3) La inexistencia de obligación propter rem.
Sostiene que si se pretende por la Administración la imposición de la reposición o restablecimiento del terreno fundamentado en una obligación
En todo caso, se rechaza la existencia de exigencia de una obligación
Agrega que el propio artículo 323 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico impone la obligación de reposición a los sujetos 'infractores', nada prevé de la obligación del titular posterior del terreno al respecto ni puede presumirse responsabilidad alguna por la titularidad actual del terreno, por cuanto el actual, no es sujeto infractor y, por su parte, el artículo 325 del mismo reglamento prevé que la orden de reposición únicamente es oponible a los responsables directos solidariamente y de forma subsidiaria a cómplices y encubridores, cualificaciones subjetivas que no han sido atribuidas a esta parte, por lo que ninguna obligación es exigible a la misma. Y así se reconoce expresamente por cuanto se pretende establecer una obligación
4) La falta de motivación causante de indefensión relacionado con la inexistencia de incoación de expediente de restablecimiento o reposición.
Señala que es cierto que ni el TRLA ni el RDPH establece una previsión de pieza de restablecimiento o reposición, pero ello no puede impedir el principio de audiencia a que se refiere por ejemplo la exposición de motivos del RD 1398/93 (derogado, pero al que se remiten dichas normas) cuando dice que éste '...incorpora la exigencia de que el infractor reponga las situaciones por él alteradas a su estado originario, e indemnice los daños y perjuicios causados, respetando su derecho de audiencia', pues en otro se adoptaría la resolución al margen de todo procedimiento.
En el presente caso, igualmente, no se contiene en el acuerdo de inicio de procedimiento ninguna previsión en orden al inicio de pieza de reposición de los terrenos, con la consecuencia de generarse auténtica indefensión al ordenar en la propuesta de resolución, directamente 'la reposición del terreno a su estado anterior', sin que en ninguna parte del expediente, se concrete o determine cuál era el estado anterior al que debe ser repuesto el terreno, qué obras de movimiento de tierras y relleno afectan al dominio público hidráulico, ni en qué deben consistir en su caso, la reposición, ignorando esta parte cuál era el estado anterior a su adquisición, por lo que resulta absolutamente y manifiestamente inejecutable, todo ello en coherencia de la exigencia de motivación que prevé el artículo 35 Ley 39/2015.
Y en este sentido prevé el artículo 323.3 del Real Decreto 849/1986 'En todo caso, la exigencia de reponer las cosas a su estado anterior obligará al infractor a destruir o demoler toda clase de instalaciones u obras ilegales y a ejecutar cuantos trabajos sean precisos para tal fin, de acuerdo con los planos, forma y condiciones que fije el Organismo sancionador competente
Ello lo enlaza con que la motivación es una garantía en contra de la arbitrariedad y dado que se pretende imponer en la resolución dictada que es objeto de recurso una obligación
1) Sobre la caducidad del expediente manifiesta que este se inicia por acuerdo de 21 de junio de 2018, siendo este el dies a quo para el cómputo, por así establecerlo el artículo 21.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de procedimiento administrativo común de las Administraciones Públicas y en los mismos términos el artículo el art. 332 in fine del Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico (RDPH).
Por su parte, el plazo de duración del procedimiento se fija en un año, en virtud de la DA Sexta del RDL 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Aguas (TRLA).
Y, en cuanto al dies ad quem, manifiesta que, tratándose de una notificación electrónica, el recurrente pretende fijarlo en el momento en que se accede al contenido de la notificación y, sin embargo, el día que ha de tenerse en cuenta es el de la puesta a disposición al interesado para que acceda a su contenido, apoyándose en lo establecido en el artículo 43.2 de la LPACAP en relación con el artículo 40.4 de la misma ley.
Entiende que, si la Administración cumple diligentemente con la puesta a disposición de la notificación, una omisión, deliberada o no del interesado, no puede trasladar sus efectos perniciosos a la correcta actividad del órgano administrativo, tal y como se desprende del art. 25.2 LPACAP, que señala que: '
En apoyo de este criterio cita la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2016.
2) Sobre la vulneración del principio de responsabilidad.
Señala que la sanción y la medida de restablecimiento tienen distinta naturaleza, pudiendo subsistir de forma independiente.
En tal sentido invoca el artículo 118 del Texto Refundido de la Ley de Aguas y los artículos 323 y 327 del Reglamento y destaca que las recientes STS de 17 de febrero de 2020 y 15 de octubre de 2020, abundan en esta tesis, afirmando esta última
Pues bien, a su juicio, dado que está reconocida por el órgano administrativo la prescripción de la infracción cuya comisión, ha quedado suficientemente acreditada, prescinde este de la imposición de la sanción, pero ordena la continuación respecto a las medidas de restablecimiento y ello por la distinta naturaleza de una y otra, de tal manera que la imposibilidad de apreciar una no es óbice para continuar con la otra.
De ello deduce que carece de toda entidad la alegación del art. 28 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), pues el mismo se refiere al principio de responsabilidad en el estricto ámbito del
3) Sobre la obligación propter rem.
Señala que la resolución administrativa declara que, pese a la falta de pruebas aportadas por el interesado, lo cierto es que es a los actuales propietarios a quienes corresponde la reposición de las cosas a su estado anterior como si se tratase de una obligación propter rem.
En tal sentido invoca la Sentencia de 15 de junio de 2020 que, relación con el artículo 118 del TRLA y también en un supuesto en que se alegaba que la actuación reparadora solo puede dirigirse contra el que fue infractor y no contra el posterior titular de los terrenos declaró que
De lo anterior infiere que
Por todo ello, entiende que, transmitida la propiedad, el nuevo propietario integra en su patrimonio no solo sus derechos, sino también las obligaciones y responsabilidades que de ella se deriven, operándose una subrogación en la posición jurídica del anterior titular, con el único límite de aquellos derechos u obligaciones que presenten carácter personalísimo, como las sanciones.
En tal sentido se manifiesta la STS de 15 de junio de 2020, previamente citada, al declarar que:'
Y, por ello, asumiendo que la infracción se cometiese por el anterior titular, la transmisión de la finca en modo alguno exime al actual titular de la obligación de reponer la situación al estado anterior, o de satisfacer los daños al dominio público que pudieran derivarse, pues lo contrario, supondría, consagrar a perpetuidad una situación contraria a la legalidad, por la presencia de una construcción ilegal que, de seguir la tesis del recurrente, nunca podría reponerse a su estado primitivo.
4) Sobre la falta de motivación en relación a que en el acuerdo de incoación no se hace referencia al trámite de reposición o restablecimiento.
Señala que la motivación viene exigida, en el artículo 35 de la LPACAP en las propuestas de resolución
Y, en este caso, en la resolución impugnada acreditadas las razones por las que se ordena la medida de reposición, permitiendo al interesado conocer las razones de la adopción de la misma, pudiendo así articular su defensa, por lo que debe reputarse debidamente motivada la resolución.
Además, no existe fundamento legal que obligue al órgano a mencionar la posibilidad de acordar el restablecimiento en el acuerdo de inicio, a la vista del artículo 330 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico y artículo 64.2 de la Ley 39/2015.
Además, el artículo 336 del REDPH, señala, en su párrafo segundo que es la resolución la que '
De lo anterior infiere que es en el momento de la resolución cuando han de especificarse las medidas de restablecimiento que constituyan obligaciones derivadas de la infracción, lo cual es coherente con que la medida de restablecimiento no es una sanción y, por tanto, no encaja en el supuesto del art.64.2 b) LPACAP, y por tanto no es preceptiva su mención.
Y, en cualquier caso, distinta es la regulación que se contempla en la Ley de Aguas respecto de la Ley del Suelo de la Región de Murcia que si contempla esta pieza separada de restablecimiento de la legalidad.
La conclusión, a la que llega es que la omisión en el acuerdo de incoación de estas medidas de restablecimiento no constituye infracción alguna, sino que se ajusta estrictamente a lo dispuesto en la normativa aplicable. Esta resolución, ordena con claridad que se proceda a la reposición del terreno a su estado anterior en el plazo de 15 días, por lo que difícilmente puede sostenerse la existencia de indefensión cuando refleja con claridad, y en el momento oportuno, la actuación a desarrollar.
Esta causa alegada se encuentra prevista en el artículo 69.b) de la Ley Jurisdiccional Contencioso-Administrativa que prevé la inadmisibilidad del recurso 'que se hubiera interpuesto por persona incapaz, no debidamente representada o no legitimada', disponiendo su artículo 45.2 .d) que al escrito de interposición del recurso contencioso se acompañará 'el documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación, salvo que se hubieran incorporado o insertado en lo pertinente dentro del cuerpo del documento mencionado en la letra a) de este mismo apartado', esto es, en el documento que acredite la representación del compareciente.
En este caso concreto, vemos la sociedad recurrente no aportó documento alguno, limitándose a acompañar un poder general para pleitos otorgado apud acta en nombre de la mercantil por D. Amparo. Debe tenerse en cuenta que un 'poder general para pleitos', que habilita a uno o varios procuradores para ejercer representación procesal en una pluralidad de litigios en modo alguno abarca, por propia naturaleza, una decisión corporativa de recurrir en un caso concreto, de ahí que no sería suficiente.
Es cierto que el Letrado de la Administración de Justicia entendió cumplido este requisito con la aportación exclusivamente de aquellos poderes de representación y, ello conllevó la admisión a trámite de este recurso, más ello no vedaba a la Administración para que formulara aquella causa de inadmisibilidad, de ahí que, al amparo del artículo 138.1 de la Ley de la Jurisdicción, debió la parte recurrente, dentro de los diez días siguientes de serle notificada aquella alegación con la contestación a la demanda, ya subsanarlo acompañando aquel acuerdo societario, ya formular las alegaciones que tuviera por convenientes, tratando de combatir esta alegación, circunstancia que no aconteció en este caso.
Sin embargo, habida cuenta que nada se le puso de manifiesto, al tiempo de recibir el recurso a prueba de la alegación de esta causa de inadmisibilidad y, al hacerlo se ha aportado este, entendiendo que es un defecto subsanable, procede el rechazo de esta causa.
Conforme a la Disposición Adicional Sexta del Texto Refundido de la Ley de Aguas, el plazo para resolver y notificar la resolución en los procedimientos sancionadores y otras actuaciones referentes al dominio público hidráulico es de un año, plazo que debe computarse, conforme con el artículo 21.3 de la Ley 39/2015, desde la fecha del acuerdo de inicio.
Es cierto que la consecuencia del vencimiento del plazo máximo establecido en la ley sin que se haya dictado y notificado resolución expresa, en los procedimientos en que la Administración ejercite la potestad sancionadora, de acuerdo con el artículo 25.1 letra b de la citada Ley 39/2015, es la caducidad.
Es igualmente cierto que el artículo 43 de la Ley 39/2015 establece una regla general, en su apartado segundo, que determina que las notificaciones por medios electrónicos producen sus efectos desde el momento del acceso a su contenido, pero ello va seguido de una regla especial contenida en su apartado tercero relativa a la obligación de la Administración de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos, que se entenderá cumplida por la puesta a disposición de la notificación en la sede electrónica de la Administración u Organismo actuante o en la dirección electrónica habilitada única.
En el caso que nos ocupa, vemos que el expediente se inició por acuerdo de 21 de junio de 2018, del Comisario de Aguas, por delegación del Presidente de la Confederación Hidrográfica y que la resolución recaída en este expediente, de fecha 19 de junio de 2019, se notificó por medios electrónicos la cual fue puesta a disposición de la mercantil recurrente el día 20 de junio de 2019, siendo aceptada en fecha 24 de aquel mes y año.
De esta manera, al entrar en juego aquella previsión contemplada en el artículo 43.3 de la Ley 39/2015 en relación con el artículo 40.4 de la misma no se produjo aquella caducidad, al haberse puesto a disposición la notificación antes del transcurso del plazo del año, con independencia que la aceptación de la notificación fuera posterior.
Este criterio ha sido ratificado por la Sentencia del Tribunal Supremo 1320/2021, de 10 de noviembre, recurso 4886/2020.
Es cierto que conforme al citado precepto, tras proclamar en su apartado primero que 'sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas, así como, cuando una Ley les reconozca capacidad de obrar, los grupos de afectados, las uniones y entidades sin personalidad jurídica y los patrimonios independientes o autónomos, que resulten responsables de los mismos a título de dolo o culpa', añade, en su apartado segundo 'las responsabilidades administrativas que se deriven de la comisión de una infracción serán compatibles con la exigencia al infractor de la reposición de la situación alterada por el mismo a su estado originario, así como con la indemnización por los daños y perjuicios causados, que será determinada y exigida por el órgano al que corresponda el ejercicio de la potestad sancionadora(...).
En este caso nos encontramos que, siendo calificada la infracción como leve en el acuerdo de inicio, el plazo de prescripción de la conducta es de seis meses, de acuerdo con el artículo 30.1 de la Ley 40/2015, razón por lo que la Administración la ha reputado como prescrita, a la vista de la fecha en que se acreditaron haber realizado las obras.
Pero, en todo caso, no puede negarse la existencia de una infracción toda vez que se llevaron a cabo, sin la debida autorización de la Confederación, movimientos de tierra en la parcela NUM001 del polígono NUM004 del término municipal de Molina del Segura, en zona de afección de la Cañada Morcillo, lo cual entraría dentro de la prevista en la letra d del artículo 116 del texto refundido, según la cual constituiría infracción 'la ejecución, sin la debida autorización administrativa, de otras obras, trabajos, siembras o plantaciones en los cauces públicos o en las zonas sujetas legalmente a algún tipo de limitación en su destino o uso' y ello, por cuanto, como se refleja en el informe redactado por el servicio de control y vigilancia del DPH, constaba que obraban en la CHS dos expedientes, uno para el vallado diáfano de la parcela, incoado a nombre de D. Elias en el año 2012 y otro para la construcción de una nave, a instancia de la recurrente en el año 2014, siendo que aquel relleno de tierra tuvo lugar en enero de 2013, según reflejaba el informe de la Bióloga municipal del Ayuntamiento de Molina, que se incorporó al redactado por aquel Servicio y, en la que se indicó que la propietaria de la parcela era la recurrente, aunque también aluda a que aquel movimientos se realizó con anterioridad.
La recurrente se limitó a cuestionar, no tanto el movimiento de tierra o si este contaba o no con autorización, sino que se realizó con anterioridad a la adquisición de la parcela y, por tanto, no se le podía exigir responsabilidad en aquella actuación ni podía ser obligada a su reposición.
Sin embargo, la parte olvida que el artículo 118 del texto refundido de la ley de aguas impone a los infractores a que podrán ser obligados a reparar los daños y perjuicios ocasionados al dominio público hidráulico, así como a reponer las cosas a su estado anterior y que el artículo 327 del Reglamento del dominio Público Hidráulico da un plazo diferente a la acción para sancionar que aquella obligación para reponer las cosas a su estado primitivo la cual es de quince años.
De este modo, siendo que estando acreditado que, a la fecha de la incoación del expediente sancionador, que la recurrente era titular de la parcela en el que se produjo el relleno de tierra con afección de la Cañada del Morcillo y que, respecto de estas no se reclamó autorización ni inicialmente, ni en momento posterior quedará obligada, al no haber transcurrido aquel plazo de los quince años a reponer la parcela a su estado anterior, con independencia que la acción para sancionar estuviera prescrita o que, quien realizó aquel movimiento de tierra fuera el anterior titular. Dicha transmisión de la titularidad no implicaría que, a su vez, se produjera la extinción de la obligación de reposición, de no haber prescrito este, ya que la afección del dominio público subsiste.
En sentido es de plena aplicación la Sentencia del Tribunal Supremo 15 de junio de 2020, invocada por el Abogado del Estado, al afirmar que: '
Al respecto debe tenerse en cuenta que no se contempla en relación al acuerdo de inicio ni el artículo 64 de la ley 39/2015 o en el artículo 330 de Reglamento del Dominio Público hidráulico previsión alguna acerca de los límites de la reposición a la que se verá obligado, a consecuencia de la infracción, siendo que es en el artículo 336, en la resolución que pone término, donde se establece que se fijarán los plazos para hacer efectivas las obligaciones derivadas de la infracción y que, en este caso se ha concretado a aquellas situadas en la zona de policía y siempre y cuando, respecto de estas no reclame autorización, quedando suspendidas entre tanto.
De ahí que no se le dejara en indefensión, en el momento del inicio, para el que no se contempla una pieza separada de restablecimiento para determinar aquellas obras, ni en la resolución sancionadora, en que se concretó en aquellas situadas en la zona de policía y siempre supeditadas a que no se reclamara autorización, lo cual determinaría la suspensión de esta orden.
Por todo ello, procede el rechazo de este recurso.