Sentencia Administrativo Nº 689/2015, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 101/2015 de 04 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00689/2015

APEL·LACIÓ

Rotlle Sala núm. 101/2015

Actuacions Jutjat núm. 2 PA 72/2013

SENTÈNCIA núm. 689

Il·lès. Srs.

PRESIDENT:

Gabriel Fiol Gomila.

MAGISTRATS:

Pablo Delfont Maza.

Carmen Frigola Castillón.

Palma, a 4 de desembre de 2015

------------------------- VISTES per la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Superior de Justícia de les Illes Balears el Rotlle d'apel·lació número 101 de 2015, dimanant de les actuacions número 72/2013 del Jutjat Contenciós Administratiu número 2 dels de Palma, tramitades pel procediment abreujat, seguit entre parts, d'una, com a apel·lant i apel· lada, respectivament, els litigants a la primera instància la Sra. Ángela representada i assistida del lletrat Sr. Sendín Katschner i com a apel·lada, la Comunitat Autònoma de les Illes Balears (Servei de Salut de les Illes Balears), representada i dirigida pel seu advocat.

L'objecte del recurs és la resolució dictada, de forma presumpta per la ficció legal del silenci administratiu, per la Direcció general del Servei de Salut de les Illes Balears, desestimant el recurs de reposició aixecat per la Sra. Ángela contra anterior del dia 1 de desembre de 2011 que la va excloure del concurs oposició per tal de cobrir places vacants de la categoria metge d'urgències hospitalàries dependents del Servei de Salut corresponents al sector sanitari d'Eivissa (hospital Can Misses).

La quantia es fixà en indeterminada.

El procediment seguit ha estat el previst a la Llei Jurisdiccional 29/1998.

L'Il·lm. Sr. Gabriel Fiol Gomila, en qualitat de Magistrat ponent expressà el parer de la Sala.

Antecedentes

1r.- El Jutjat número 2 de l'Ordre Contenciós Administratiu de Palma de Mallorca, el dia 26 de gener de 2015, dictà la sentència núm. 19 on va estimar el contenciós administratiu articulat per la part recurrent Sra. Ángela .

2n.- Interposat el recurs d'apel·lació per part de la representació de la part demandada, en el termini prefixat en la Llei Jurisdiccional de 1998, se li donà el tràmit processal adequat, oposant-se al mateix la direcció lletrada de la part actora.

3r.- Per provisió s'assenyalà, per a la votació i decisió, el dia 27 de Octubre del 2015.

Fundamentos

PRIMER .- S'accepten els raonaments jurídics que empra la sentència d'instància en tot allò que no entri en contradicció amb el que a continuació exposarem i la decisió a la qual arriba.

Hem assenyalat a l'encapçalament, que la revisió jurisdiccional ho era de la resolució dictada, de forma presumpta per la ficció legal del silenci administratiu, per la Direcció general del Servei de Salut de les Illes Balears, desestimant el recurs de reposició aixecat per la Sra. Ángela contra anterior del dia 1 de desembre de 2011 que la va excloure del concurs oposició per tal de cobrir places vacants de la categoria metge d'urgències hospitalàries dependents del Servei de Salut corresponents al sector sanitari d'Eivissa (hospital Can Misses).

La causa d'exclusió ho fou en la contemplació de la base 2.1.c) de la convocatòria general, publicada que havia estat en el Butlletí Oficial de les Illes Balears núm. 32 de 25 de febrer de 2010; a saber, que per poder participar en el procés selectiu era necessari gaudir de qualsevol títol de metge especialista o el certificat previst a l' article 3 del Reial decret 853/1993, de 4 de juny , sobre l'exercici de les funcions de metge en medicina general en el Sistema Nacional de Salut.

La referida Base en concret disposava:

'Tenir qualsevol títol de metge especialista o el certificat previst en l' article 3 del Reial decret 853/1993, de 4 de juny , sobre l'exercici de les funcions de metge en medicina general en el Sistema Nacional de Salut. Si es tracta de qualque títol obtingut a l'estranger, en el termini per presentar instàncies cal tenir la credencial - o estar en condicions d'obtenir-la - que acrediti que ha estat homologat pel Ministeri d'Educació'.

La denegació, exclusió de la Sra. Ángela , es va motivar en què, tan sols, acreditava que tenia el títol de llicenciada en medicina i cirurgia però que no havia aportat cap títol de metge especialista ni el certificat de l'article 3 al·ludit.

La recurrent fou admesa en el procés selectiu, com apareix de les resolucions del director general de 15 d'abril de 2011, publicada en el BOIB de 5 de maig següent, folis 17 i 18 de l'expedient i altra posterior, la definitiva, del conseller de Salut i Consum del 19 de maig, publicada el 26 del dit mes, i va superar el 1r. exercici de la fase d'oposició amb una qualificació de 40 punts - foli 28 de l'expedient on consta la llista definitiva -.

Després, ho podem veure als folis 51 i 52 de l'expedient, fou aprovada i publicada la llista definitiva del 2n. exercici de la referida fase d'oposició. La Sra. Ángela fou qualificada amb 30 punts. Aquest acord era del dia 30 de novembre de 2011 i al dia següent, 1 de desembre, es produí la publicació en les pàgines web de la CAIB i tauler d'anuncis de la seu del Tribunal. Dia, en el que, precisament, es va acordar la resolució administrativa objecte de revisió jurisdiccional, és a dir la que l'excloïa del concurs oposició.

La sentència núm. 19 del dia 26 de gener de 2015, dictada pel Jutjat contenciós administratiu núm. 2 dels de Palma, va estimar el contenciós, més concretament, a la part dispositiva, va acordar el següent:

'SE ESTIMA el recurso contencioso administrativo interpuesto por DOÑA Ángela , asistida de Letrado D. Cristian Sendín Katschner frente a la Resolución del Director General del Servicio de Salud de las Islas Baleares de fecha 1 de diciembre de 2011, por la que se excluye a la Sra. Ángela del concurso oposición para cubrir plaza de la categoría de médico de urgencias hospitalarias dependiente del Servicio de Salud de las Islas Baleares en el Hospital Can Misses. Resolución que se anula por no ser conforme a Derecho. En su lugar, deberán retrotraerse las actuaciones y proceder a la inclusión de la Sra. Ángela en la lista de candidatos que superaron la fase de concurso'

La sentència fou motiu d'un aclariment i/o rectificació. La interlocutòria dictada el 4 de febrer de 2015 , va assenyalar:

'RECTIFICAR la sentencia nº 19/15 de 26/01/2015 , conforme se señala a continuación:

Donde dice en el fallo: 'deberán retrotraerse las actuaciones y proceder a la inclusión de la Sra. Ángela en la lista de candidatos que superaron la fase de concurso'.

Debe decir: deberán retrotraerse las actuaciones y proceder a la inclusión de la Sra. Ángela en la lista de candidatos que superaron la fase de oposición'.

Se mantienen inalterables el resto de pronunciamientos, sin costas'.

SEGON .- Com ha quedat ressenyat a l'encapçalament de la sentència són les dues parts litigants les que apel·len i s'oposen, respectivament, a l'admissió de l'apel·lació de l'altra. Començant per la primera, la de l'Administració demandada, calgui dir, que a la pètita s'interessa de manera principal que es declari la incompetència del Jutjat per resoldre el contenciós i es segueixi pels tràmits de procediment ordinari a partir de la contestació a la demanda. De forma subsidiària, es revoqui la sentència apel·lada desestimant les pretensions de la part recurrent amb la declaració que els actes administratius impugnats s'adeqüen a l'ordenament jurídic.

L'altre apel·lant, la recurrent a la instància, ho fa des de la consideració a la no imposició de costes processals, considera que s'havien d'haver imposat a la demandada. Per tant, estem en presència d'una adhesió parcial. Afirma que la fonamentació jurídica en el 6è és correcta en quant transcriu l' article 139 de la Llei jurisdiccional però no en quant a la seva aplicació. No hi ha cap raonament, pura i simplement es diu que. 'En el presente caso, no se hace especial pronunciamiento en costas'. El sistema d'imposició és automàtic i la no imposició hauria d'haver estat raonada cosa que aquí no ha succeït.

La causa inicial que invoca l'apel·lant demandada és la de la infracció de l' article 8.2.a) de la Llei reguladora per inaplicació indeguda dels articles 10 i 69.a) de la referida per falta de competència del Jutjat i article 238.1 de la Llei orgànica del Poder Judicial , a més de la infracció de l' article 78 de la Llei jurisdiccional per inadequació del procediment.

Causa inicial que ha de rebutjar-se tan sols sia pel fet que les actuacions varen tenir entrada i romandre a la Sala a les quals lis va pertocar el número 369 de 2012. El Tribunal, després de donar audiència a les parts i al Ministeri Fiscal, va dictar interlocutòria, la número 242, el dia 20 de novembre de 2012 declarant-se incompetent per aplicació de l' article 8.3 de la Llei jurisdiccional i remetent les actuacions al Jutjat a qui pertoqués per torn de repartiment. Interlocutòria que va guanyar fermesa amb la mesura que no fou recorreguda per les parts en reposició tal com s'oferia.

Instal·lada la controvèrsia en seu del Jutjat núm. 2 es va dictar decret de Secretaria el 21 de juny de 2013 i on s'acordava, entre altres mesures, la de tramitar el recurs per les normes del procediment abreujat de l'article 78 . Es va oferir la possibilitat de recurs de reposició. No es va articular. En qualsevol cas, és cert, la demandada ho va assenyalar a l'acte del judici oral i la sentència d'instància ho rebutjà, però, també és cert que això no ha estat causant d'indefensió, sinó tot el contrari, les parts han pogut tenir al seu abast la doble instància. En qualsevol cas, però, no hem de perdre de vista que l'assumpte que es dilucida és del denominat de 'personal', per tant, tràmit de l' article 78 citat de la Llei 29/1998 .

Per altra banda, i ja com a colofó, hem de dir que no estem, en el que és el concret acte administratiu impugnat, en presència d'un supòsit de naixement de la relació de funcionari de carrera. Seria competència del Tribunal, no altra, la revisió jurisdiccional de la resolució última del conseller de Salut aprovant el llistat de persones aspirants seleccionades i que superen el concurs oposició - videbase 11 de la convocatòria -.

TERCER .- El segon motiu d'apel·lació de la demandada fou que la sentència va fixar, de forma errònia, els fets essencials del procés. A saber, que donava per provat que la recurrent estava en possessió del certificat previst a l' article 3 del Reial decret 853/1993 . Precisament, en el 5è dels fonaments de dret, es pot llegir:

'Ha quedado probado que la Sra. Ángela estaba en posesión del certificado previsto en el artículo 3 del Real decreto 853/1993, de 4 de junio , por lo que hay que considerar que cumplía la Base 2.1 c) de la convocatoria del concurso-oposición y que ha venido prestando servicios en condición de médico especialista en urgencias, conforme a la certificación que aportó expedida por el Sr. Gerente del Hospital Can Misses, en una plaza idéntica a la que pretendía acceder la actora. Queda acreditado el no haberse ajustado el procedimiento a las bases de la convocatoria'.

Els documents expedits, afirma la demandada, ara apel·lant, no avalen que la Sra. Ángela estès en les condicions subjectives i objectives requerides per participar en el concurs atesa la base 2.1 c) de la convocatòria i l' article 6.2.a) del Reial decret 866/2001 , ambdós amb una redacció idèntica:

'Tenir qualsevol títol de metge especialista o el certificat previst en l' article 3 del Reial decret 853/1993, de 4 de juny , sobre l'exercici de les funcions de metge en medicina general en el Sistema Nacional de Salut. Si es tracta de qualque títol obtingut a l'estranger, en el termini per presentar instàncies cal tenir la credencial - o estar en condicions d'obtenir-la - que acrediti que ha estat homologat pel Ministeri d'Educació'.

Són documents, ens diu, que homologuen el títol de medicina, però no que possibilitessin que disposava dels requisits exigits per una plaça de metge d'urgència hospitalària. Al respecte cita l' article 3 del Reial decret 853/1993 , en tant en ell es disposa:

'....los médicos a los que se refiere el artículo 2 podrán solicitar una certificación acreditativa de encontrarse en la situación de hecho prevista en dicho artículo, a efectos del ejercicio del derecho a desempeñar, en el ámbito del Sistema Nacional de Salud, las actividades propias de los médicos de medicina general'.

Article 2, el referit, que assenyala:

'Asimismo, serán titulares del derecho que se cita en el apartado anterior los españoles y los nacionales del resto de los Estados miembros de la Comunidad Europea establecidos como médicos en España antes del 1 de enero de 1995, siempre que, en ambos casos, estén en posesión, antes de dicha fecha, de cualesquiera de los Títulos de Médico que se relacionan en el artículo 3 de la Directiva 75/362/CEE , de 16 de junio, y dicho Título haya sido reconocido por el Ministerio de Educación y Ciencia'.

Doncs bé, en relació causa a efecte amb aquesta última afirmació, també manifesta, que la sentència apel·lada infringeix l'article 6.2.a) del Reial decret 866/2001 i la base 2.1 c) de la convocatòria de 2010 per quant la part actora no posseeix cap requisit d'accés per poder exercir les funcions de metge d'urgència hospitalària.

No hi estem d'acord. Veiem: El document presentat en fase administrativa - foli 40 -, homologat el 23 de gener de 2002 pel Ministeri d'Educació, ho era del títol de 'doctor en medicina' obtingut per la Sra. Ángela , de nacionalitat italiana, a la Universitat de la República Oriental de Uruguai. També, s'havia presentat - foli 41 - certificació expedida per la Secretaria General d'Universitats espanyoles, on s'avalava l'anterior homologació de 2002 i es deia:

'De conformidad con lo previsto en el artículo 2.2 de la Directiva 2005/36/CE , se acredita que en el trámite de la citada homologación se han cumplido las condiciones mínimas de formación establecidas para la profesión en el Título III, capítulo III de dicha normativa.

Además acredita el ejercicio profesional de tres años en territorio español conforme a lo previsto en el artículo 3.3 de la Directiva 2005/36/CE '.

Article 3.3 de la referida Directiva que preveu:

'Quedará equiparado a un título de formación cualquier título de formación expedido en un tercer país siempre que su titular tenga, en la profesión de que se trate, una experiencia profesional de tres años en el territorio del Estado miembro que haya reconocido dicho título de formación con arreglo al artículo 2, apartado 2, certificada por éste'.

Article 2.2:

'Los Estados miembros podrán permitir en su territorio, según su normativa, el ejercicio de una profesión regulada, tal como se define en el artículo 3, apartado 1, letra a), a los nacionales de los Estados miembros que posean cualificaciones profesionales no obtenidas en un Estado miembro. Para las profesiones correspondientes al título III, capítulo III, este primer reconocimiento deberá realizarse cumpliendo las condiciones mínimas de formación que se establecen en dicho capítulo'.

Articles que s'han de relacionar amb el següent 4.2 que afirma, als efectes del reconeixement :

'A efectos de la presente Directiva, la profesión que se propone ejercer el solicitante en el Estado miembro de acogida es la misma que aquella para la que está cualificado en su Estado miembro de origen si las actividades cubiertas son similares'.

Per tant, assumpte força semblant, malgrat les dades fàctiques siguin diferents, amb la sentència que nosaltres dictàrem el dia 30 d'octubre de 2013, la núm. 725, a les actuacions 220/2012. Sentència que va estimar el contenciós i on es reconeixia el dret del recurrent a que fos nomenat personal estatutari fixa de la categoria de metge d'urgències d'atenció primària del Servei de Salut de les Illes Balears.

Aquí l'actora tenia expedida una credencial des de l'any 2002 i consta documentat per la Gerència de l'hospital de Can Misses d'Eivissa que ha vingut exercint i/o desenvolupant tasques laboral en la condició de metge especialista en urgències de forma interina. Precisament a una plaça idèntica a la que aspirava a obtenir amb la convocatòria.

No assumim l'al·legat de la direcció lletrada de l'Administració de que el certificat del Ministeri d'Educació del mes de març de 2010, i que hem transcrit a la seva part final, tan sols desplega els seus efectes en països de la Unió Europea als quals va dirigit però no en territori espanyol.

És més, no ho hem dit fins ara, però s'ha de destacar que l'oposició aquí, a n'aquest punt, és una reproducció literal del que es digué a la primera instància, de tal volta que dels folis 25 al 36 de l'escrit d'apel·lació, i així, sense embuts, s'afirma, es remet a la contestació efectuada amb transcripció 'entre cometes'. No és surt, ni molt menys al pas del que digué la sentència.

Quan s'aixeca l'apel·lació la jurisprudència ha declarat, i ho ha reiterat, que l'escrit d'apel·lació no s'ha de constrenyí a reproduir els arguments de la demanda o contestació, sinó que, i degut a què estem en presència d'un procés impugnador, es fa precís assenyalar quin són, al seu parer, els arguments de la sentència d'instància que no donen resposta adequada, per omissió, incongruència o falta de correspondència en l'aplicació del dret o la doctrina, amb el supòsit de fet plantejat.

És evident que el Tribunal ad quemha de saber, i això és indispensable, les raons o motius de l'oposició a la sentència de primera instància.

En definitiva, com assenyalen les Sentències de la Sala Tercera del Tribunal Suprem de 26 d'octubre de 1998 i 22 de juny de 1999 , el recurs d'apel·lació té per objecte la depuració d'un resultat processal obtingut a la instància, de tal manera que l'escrit d'al·legacions de l'apel·lant 'ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria del pronunciamiento recaído en primera instancia'. També, en aquesta línia, la Sentència del Tribunal Constitucional 1998/101, de 18 de maig, digué, que no era admissible, en aquesta fase del procés, plantejar el debat amb els mateixos termes en què ho fou a la primera instància 'como si en ella no hubiera recaido sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso, ello sin perjuicio claro está de recordar que el recurso de apelación es un novum iudicium'

QUART .- L'apel·lant, part demandada en el litigi, planteja altres dos motius d'oposició a la sentència de primera instància; un, que el 4rt. fonament de dret infringeix l'article 84.2 de la Llei 30/1992 i, dos, que del penúltim paràgraf del 5è fonament de dret s'infereix que s'atribueixin efectes als serveis prestats com a metge interí, la qual cosa, també infringeix el contemplat a l' article 6.2.a) del Reial decret 866/2001 i la base 2.1 c).

Respecte a sí el 4rt. fonament de dret infringeix l' article 84.2 de la Llei 30/1992 , després de reconèixer, no obstant, que efectivament no es va complir amb el que es preveu a la base 7.9 de la convocatòria. Base que preveia:

'Si en qualsevol moment del procés selectiu el Tribunal s'assabenta o té dubtes fonamentats que algun dels examinands no compleix algun dels requisits exigits en la convocatòria, li pot requerir els documents que acreditin que el compleix. En el cas que no quedi acreditat, el Tribunal -amb l'audiència prèvia de l'examinand- ha d'elevar al conseller de Salut i Consum una proposta motivada per excloure'l del procés selectiu, amb la qual li informi de les inexactituds o les falsedats consignades per l'examinand en la sol·licitud d'admissió a les proves selectives. En aquest cas, mentre el conseller no dicti la resolució corresponent la persona aspirant pot continuar participant condicionalment en el procés selectiu. Contra la resolució d'exclusió del procés selectiu -que exhaureix la via administrativa-, la persona interessada pot interposar-hi un recurs de reposició davant el conseller de Salut i Consum en el termini d'un mes comptador des de l'endemà de la data en què s'hagi publicat, o bé directament un recurs contenciós administratiu davant la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Superior de Justícia de les Illes Balears en el termini de dos mesos comptadors des de l'endemà de la data de la publicació'.

No estem d'acord amb l'argumentari de l'Administració, la sentència apel·lada, amb una tesi que acceptem, arriba a la conclusió, a n'aquest punt, que:

'Queda acreditado como sostiene el Sr. Letrado de la parte actora, que el procedimiento no se ha ajustado a las bases de la Convocatoria',

després de constatar que:

'En la resolución impugnada de 1/12/2011 se expone en su Antecedente 6º ' El día 30 de diciembre de 2011 el Tribunal ha elevado al director general una propuesta para excluir a la aspirante del proceso selectivo'. No consta en el expediente que se haya dictado esa propuesta. Según se recoge en la resolución impugnada, la propuesta tiene fecha posterior a la de la propia resolución en la que se excluye a la Sra. Ángela . La Administración sostiene que la actora hubiera podido solicitar la complementación del expediente. No obstante, de conformidad con lo dispuesto en el art. 48.4 LJCA , el expediente administrativo deberá remitirse al órgano judicial completo'.

És evident, del que resulta de la sentència 19/2015 de 26 de gener dictada pel Jutjat núm. 2 contenciós administratiu dels de Palma , que no en va extreure, de la referida afirmació, cap conseqüència jurídica, bé amb la declaració de nul·litat per infracció de l' article 62.1.d) de la Llei 30/1992, de 26 de novembre , bé com a declaració d'anul·lació. Però si que ho va afirmar amb el sentit dit i que va arribar, amb les altres consideracions que analitzava, al resultat d'estimació del contenciós i a la retroacció de las actuacions perquè es procedís a la inclusió de la Sra. Ángela en la llista de candidats que superaren la fase d'oposició.

Sia com sia, es fa palesa la infracció procedimental de les bases per part de l'Administració. No es va seguir el procediment que pertocava.

Res a dir, respecte a l'últim motiu d'apel·lació i sobre el qual torna a reiterar el que havia dit a la primera instància. També ho col· loca entre cometes. És cert que cap conseqüència jurídica es pot atorgar a la prestació de serveis com a interina pel nomenament de funcionaris de carrera, però també cal a dir que la manifestació que apareix a l'antepenúltim paràgraf del 5è fonament de dret de la sentència és un simple obiter dictai d'ell no resulta el que pretén o afirma la direcció lletrada de l'Administració demandada.

En definitiva, desestimem l'apel·lació articulada per la demandada.

CINQUÈ .- Igual camí desestimatori ha de seguir l'apel·lació de la part actora en el punt referit a les costes de primera instància. Efectivament, l' article 139 de la Llei jurisdiccional 29/1998 en la redacció operada per la Llei 37/2011 ha suposat un canvi brusc. El criteri del venciment és terminant per a la imposició de les costes processals. Hi ha una salvedat, l'existència de serioses dubtes de fet o dret i sobre les quals el jutge haurà d'apreciar-les o raonar-les.

Aquí es fa evident que el jutjador no s'hi ha pronunciat. Malgrat tot, però, per la cita que fa del precepte, es dedueix que va considerar que era un supòsit on es podien plantejar els dubtes. No entenem motius suficients, ara, vist el desenvolupament de les actuacions i les normes posades en joc, per entendre que ha de revocar-se a n'aquest punt la sentència d'instància.

Raonament que és perfectament aplicable a aquesta segona instància en tant apreciem com a raonats els dubtes que sobre el dret s'ha suscitat en el debat. Per tant, tampoc aquí, s'imposen.

VISTels articles esmentats i d'altres disposicions de caràcter general

Fallo

PRIMER.- DESESTIMARambdós recursos d'apel·lació contra la sentència número 19 de 26 de gener de 2015 dictada pel Jutjat Contenciós Administratiu número 2 dels de Palma en el si de les seves actuacions 72/2013 tramitades pel procediment abreujat, la qual CONFIRMEM.

SEGON .- No es fa imposició de costes processals d'aquesta alçada jurisdiccional.

Contra la present no hi cap recurs ordinari.

Així per aquesta nostra sentència ho pronunciem, manem i signem.

PUBLICACIÓ.- Llegida i publicada que ha estat l'anterior sentència pel Magistrat d'aquesta Sala Il·lm. Sr. Gabriel Fiol Gomila ponent a aquest tràmit d'Audiència Pública, dono fe. El Secretari, rubricat.