Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 69/2017, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Barcelona, Sección 2, Rec 140/2015 de 10 de Marzo de 2017

Encabezamiento

JUZGADO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 2 DE BARCELONA

GRAN VIA CORTS CATALANES, 111 EDIFICI I

08075 BARCELONA

Recurso ordinario: 140/2015-S

Part actora : Rosario

Part demandada : SERVEI CATALÀ DE LA SALUT, CORPORACIÓ SANITÀRIA PARC TAULÍ y CORPORACIÓ SANITÀRIA PARC TAULÍ

SENTENCIA Nº 69/2017

En Barcelona, a 10 de marzo de 2017.

Visto por mí, Elsa Puig Muñoz, Magistrada Juez titular del Juzgado Contencioso Administrativo número dos de los de Barcelona y su partido, el presenteProcedimiento Ordinario número 140/2015 Sen el que han sido partes, como demandante Rosario (representada por D. Antonio Cortada García, Procurador de los Tribunales, y asistida por el Letrado D. Rufino Cruz Álvarez), y como demandado el Servei Català de la Salut (representado por Dña. Montserrat Pallás García, Procuradora de los Tribunales, y asistido por la Letrada del Servei Català de la Salut), habiendo comparecido como codemandadas Zurich Insurance PLC, Sucursal en España (representado por D. Jaume Guillem Rodríguez, Procurador de los Tribunales, y asistido por D. Roberto Valls de Gispert), y la Corporació Sanitaria Parc Taulí (representada por D. Jesús Sanz López, Procurador de los Tribunales, y asistida por D. Miguel Ángel Andreu Moreno), procede dictar la presente Sentencia sobre la base de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.Por el citado particular se interpuso recurso contencioso que fue admitido a trámite y, tras reclamarse el expediente administrativo, la actora formuló demanda sobre la base de los hechos que alegaba, y respecto de los que invocó los fundamentos jurídicos que estimó oportunos, terminando con la solicitud de que se admitiera la demanda y se dictase sentencia en la que, estimando el recurso en todas sus partes, se anulara la resolución impugnada y ello con expresa condena en costas a la Administración.

SEGUNDO.Admitida a trámite la demanda, se dio traslado de la misma a la Administración demandada, que manifestó su voluntad de oponerse a la misma sobre la base de los hechos que alegaba, y respecto de los que invocó los fundamentos jurídicos que estimó oportunos, terminando con la solicitud de que se desestimara la demanda y se dictara sentencia por la que se le absolviera de las pretensiones en su contra formuladas, imponiéndose al demandante las costas causadas en el procedimiento.

En igual trámite, también se opusieron a la demanda las codemandadas.

TERCERO.En la sustanciación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

La cuantía del presente recurso se fijó en 300.000 euros.

Fundamentos

PRIMERO.Es objeto del presente recurso la desestimación presunta de la petición de responsabilidad patrimonial presentada por la actora por los daños sufridos como consecuencia de la asistencia médica recibida en el Hospital de Sabadell.

Para fundamentar su recurso la actora alega, en síntesis, que se le realizó una punción con aguja gruesa en la mama derecha, prueba que -a su juicio- era innecesaria, y como consecuencia de dicha prueba se produjo una fascitis necrotizante que requirió de una mastectomía simple con exégesis de gran parte del músculo pectoral mayor y menor, entre otras secuelas, por lo que el SCS debe responder de los daños causados (que la actora cuantifica en 300.000 euros).

También alega que esa prueba se hizo sin haberse recabado el correspondiente consentimiento informado.

Por su parte, la demandada se opuso a la demanda alegando que ha prescrito la acción de la actora para presentar la reclamación, ya que la curación tuvo lugar el 28 de agosto de 2012, mientras que la reclamación se presentó el 26 de septiembre de 2013, y que, en todo caso, la asistencia sanitaria dispensada fue correcta. Finalmente alega que la indemnización solicitada incurre en plus petición.

La compañía aseguradora comparecida, Zurich Insurance PLC, Sucursal en España, también considera que la reclamación se presentó cuando ya había prescrito la acción para reclamar (aunque en este caso establece la fecha del alta definitiva el 31 de julio de 2012).

Y, por último, la también codemandada, la Corporació Sanitaria Parc Taulí, nada dice sobre si la reclamación se presentó o no de forma extemporánea, pero mantiene que la asistencia a la recurrente fue correcta y que no ha habido mala praxis. También cuestiona el importe de la indemnización que se reclama.

SEGUNDO.El artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común (LRJPAC), regula el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración. De la redacción de dicho precepto y de su interpretación por la Jurisprudencia se deduce que para que proceda dicha responsabilidad patrimonial deben darse, cumulativamente, los requisitos siguientes: La efectiva realidad de un daño, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas; Que el daño o lesión patrimonial sufrido por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de un servicio público, en una relación directa y que no se trate de un daño que el particular tenga el deber de soportar.

Y, en virtud de las reglas sobre la carga de la prueba, es el particular quien debe probar la existencia de los mismos.

A ello hay que añadir que en el cálculo de la indemnización debe ponderarse, en su caso, la existencia de culpa por parte del sujeto perjudicado, si en el resultado dañoso ha concurrido juntamente con el funcionamiento normal o anormal de un servicio público.

Por último, hay que recordar que la Administración no será responsable en el caso de que exista fuerza mayor, que, como causa de exoneración de la responsabilidad patrimonial, debe ser probada por quien la alega, y que el plazo para el ejercicio de la acción -que es de caducidad- es de un año desde la producción del hecho dañoso o, en su caso, desde la curación o consolidación de las lesiones físicas sufridas.

En todo caso, el plazo para solicitar la indemnización por esa vía es de un año.

TERCERO.Más concretamente, cuando se trata de valorar una petición de responsabilidad patrimonial por una actuación médica, debe de tenerse en cuenta que, conforme a reiterada jurisprudencia sobradamente conocida (por citar alguna de las más recientes, Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, Sección Cuarta, de 10 de julio de 2012, recurso de casación número 3243/2010 ), sustentada ya en su inicio en la inevitable limitación de la ciencia médica para detectar, conocer con precisión y sanar todos los procesos patológicos que puedan afectar al ser humano, y, también, en la actualidad, en la previsión normativa del art. 141.1 de la LRJPAC, en el que se dispone que'no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos', la imputación de responsabilidad patrimonial a la Administración por los daños originados en o por las actuaciones del Sistema Sanitario, exige la apreciación de que la lesión resarcible fue debida a la no observancia de la llamada'lex artis'. O lo que es igual, que tales actuaciones no se ajustaron a las que según el estado de los conocimientos o de la técnica eran las científicamente correctas, en general o en una situación concreta. Esto no es más que la constatación de la inidoneidad del sistema objetivo de responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario, o, si se quiere, la aproximación, en fin, a uno de responsabilidad por funcionamiento anormal, sobre todo en la denominada 'medicina curativa'.

El artículo 2.2 de la Ley 21/2000, de 29 de diciembre , de autonomía del paciente y derechos de información y documentación clínica de Catalunya establece como uno de los derechos del paciente el de recibir información de todas las actuaciones asistenciales, información que debe ser verídica y debe darse de manera comprensible y adecuada a las necesidades y los requerimientos del paciente, para ayudarlo a tomar decisiones de una manera autónoma.

De otra parte, el artículo 6 de la misma norma establece que cualquier intervención en el ámbito de la salud requiere que la persona afectada haya dado su consentimiento específico y libre y haya sido previamente informada del mismo. Dicho consentimiento debe realizarse por escrito en los casos de intervenciones quirúrgicas, procedimientos diagnósticos invasivos y, en general, cuando se llevan a cabo procedimientos que suponen riesgos e inconvenientes notorios y previsibles susceptibles de repercutir en la salud del paciente. El documento de consentimiento debe ser específico para cada supuesto, sin perjuicio de que se puedan adjuntar hojas y otros medios informativos de carácter general, y debe contener información suficiente sobre el procedimiento de que se trate y sobre sus riesgos. Por último, en el mismo precepto se establece el derecho de la persona afectada a revocar libremente su consentimiento en cualquier momento.

La Ley 41/2002, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, define el consentimiento informado como'la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud'.

Una constante jurisprudencia ( Sentencias de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 , 1 de febrero de 2008 , recurso de casación 2033/2003, de 22 de octubre de 2009 , recurso de casación 710/2008 , Sentencia de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 ) manifiesta en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la 'lex artis' y revela una manifestación anormal del servicio sanitario. Esa doctrina es recordada en la reciente Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, Sección Cuarta, de 22 de junio de 2012, recurso de casación 2506/2011 .

Y no solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales. Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entrañaba una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar. Debe insistirse en que una cosa es la incerteza o improbabilidad de un determinado riesgo, y otra distinta su baja o reducida tasa de probabilidad aunque si existan referencias no aisladas acerca de su producción o acaecimiento.

Pero no todo incumplimiento del consentimiento informado se deriva responsabilidad. Se requiere que se haya ocasionado un resultado lesivo con las actuaciones médicas realizadas sin el consentimiento informado. En este sentido parece oportuna la cita de la sentencia del Tribunal Supero, Sala Tercera, Sección Sexta, de 1 de febrero de 2008, dictada en el recurso núm. 2033/2003 , en la que siguiendo lo expresado en la de 2 de marzo de 2005 (recurso de casación núm. 8125/2000 ) se dice que la exigencia del consentimiento informado se extiende a los tratamientos alternativos que puedan darse al margen de la intervención que se practique, exigiéndose que el paciente dé su consentimiento a la realización de esta, una vez que haya sido debidamente informado de las posibilidades alternativas que hubiese al tratamiento quirúrgico.

Es cierto que la información puede proceder de otros tratamientos o intervenciones anteriores, pero también en ese caso debe ser suficiente para que el paciente pueda valorar y decidir sobre la intervención médica propuesta.

Por último, hay que indicar que la falta o insuficiencia del consentimiento informado en si misma puede producir un daño moral, según tiene declarado nuestro Tribunal Supremo, Sala Tercera (Sentencia 3 de abril de 2012, recurso de casación 1464/2011 de los de la Sección Cuarta ):

'Y como hemos dicho ya en sentencias de esta Sala y Sección, por todas la de dos de noviembre de dos mil once, recurso de casación 3833/2009 , tal vulneración del derecho a un consentimiento informado 'constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la 'lex artis ad hoc', que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias entre las diversas opciones vitales que se le presentan. Causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente. O, dicho en otras palabras, que el incumplimiento de aquellos deberes de información sólo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria ( sentencias de este Tribunal Supremo, entre otras, de 26 de marzo y 14 de octubre de 2002 , 26 de febrero de 2004 , 14 de diciembre de 2005 , 23 de febrero y 10 de octubre de 2007 , 1 de febrero y 19 de junio de 2008 , 30 de septiembre de 2009 y 16 de marzo , 19 y 25 de mayo y 4 de octubre de 2011 ).'

CUARTO.Sobre la base de los presupuestos citados hay que analizar si en el caso que nos ocupa procede la petición de responsabilidad patrimonial formulada por la actora.

Y la primera cuestión que debe resolverse es la relativa a la prescripción de la acción ejercida por la actora, que, como se ha dicho, tiene un plazo de un año.

Así, no hay conformidad entre las partes sobre en qué momento comienza a contar ese plazo, que debe fijarse en el momento en que se conocen los efectos definitivos del daño.

En el escrito de demanda (folio 3), se afirma que el día 28 de agosto de 2012 se dio a la actora el alta definitiva de la hospitalización domiciliaria para el posterior seguimiento en las consultas externas, pero que fue el día 25 de diciembre de 2013 cuando se le dio el alta definitiva por parte del servicio de Cirugía Plástica, sin citar documentación médica que así lo establezca.

Sin embargo, la demandada sostiene que ha prescrito la acción de la actora para presentar la reclamación, ya que la curación debe fijarse el 28 de agosto de 2012, mientras que la reclamación se presentó el 26 de septiembre de 2013. La codemandada, Zurich Insurance PLC, Sucursal en España, también considera que la reclamación se presentó cuando ya había prescrito la acción para reclamar, aunque en este caso establece la fecha del alta definitiva el 31 de julio de 2012, que fue la fecha del alta hospitalaria.

Pues bien, el informe de alta del Servicio de Cirugía Plástica del Hospital de Sabadell es de fecha 28 de agosto de 2012 (folios 14 y 15 del expediente).

En el informe pericial elaborado por encargo de la parte actora por el Dr. Nemesio , master en valoración de daño corporal, que se adjuntó al escrito de demanda, se sitúa el alta médica el 15 de noviembre de 2012, pero no refiere de qué documento extrae la conclusión de que es esa la fecha del alta médica. En el acto de rendición de ese dictamen, el perito manifestó que, entre la documentación analizada, no ha visto que se hubieran hecho visitas médicas con posterioridad al 28 de agosto de 2012 (se entiende que como tratamiento curativo de esa concreta patología)..

También la Dra. Julieta , médico especialista en medicina intensiva, y perito de la parte actora (cuyo informe que se adjuntó al escrito de demanda), fija la fecha de alta definitiva el 28 de agosto de 2012 (penúltimo párrafo del folio 2). Y en el acto de rendición de ese dictamen su autora confirmó que el 28 de agosto de 2012 finió todo el proceso.

El Dr. Sabino , médico especialista en cirugía general y digestiva, que fue coordinador quirúrgico de la Unidad de Patología Mamaria del Hospital del Mar, y autor del informe pericial que se adjuntó al escrito de contestación a la demanda, sitúa el alta hospitalaria el 31 de julio de 2012, y no refiere ninguna otra intervención médica relacionada con la lesión sufrida (se dice que el 31 de octubre de 2012 fue sometida a una histerectomía vaginal por prolapso uterino y cistocele, que la actora ya presentaba con anterioridad a la punción de la mama).

Por último, el Dr. Jose María , especialista en Medicina del Trabajo y master en valoración de daño corporal, autor del informe pericial aportado también junto con el escrito de contestación, fija el alta el 28 de agosto de 2012 (folio 3 in fine).

De otra parte, en el escrito de conclusiones de la actora, y tras conocer la alegación de extemporaneidad de la reclamación, formulada por la demandada y por una de las codemandadas, alega que en el folio 653 consta acreditada una visita en la Unidad Funcional de Cirugía Plástica realizada el día 17 de septiembre de 2012, en la que parece que se anotó (la nota es manuscrita) que quedaba una pequeña lesión en la piel, que requería seguir aplicando el medicamento (Silvederma) que -según dice la parte actora-, le había sido prescrito con anterioridad, que en el mismo escrito se dice que contiene un antibiótico y favorece la cicatrización de la piel.

Pero, de una parte, no consta que ese medicamento le hubiera sido prescrito con anterioridad, y, de otra, en esa anotación se dice que continúa con Silvederma, pero no que se le hubiera pautado. De hecho, en la visita del día 25 de junio de 2012 en el Servicio de Cirugía Plástica (folio 652) se pauta Diprogenta, y en la visita del día 27 de agosto de 2012 (folio 653, se dice 'Pauto Diprogenta por si...(ilegible)', esto es, en ninguna de esas visitas se le pautó Silvederma, sin que pueda descartarse que la paciente decidiera por su cuenta la aplicación de esa crema, y no la que el médico del Servicio de cirugía plástica le había pautado (Diprogenta).

Refuerza esa hipótesis el hecho de que de la historia clínica incorporada al expediente puede inferirse que la actora no era una paciente obediente, sino que venía incumpliendo los tratamientos que se le pautaban (vid anotación del folio 652 en el que se dice 'Incumplidora de tract', y en el folio 654 'no pren ... (ilegible) suplementació pautada ¡!!' (los símbolos de exclamación son del original).

En definitiva, la visita realizada el 17 de septiembre de 2012 es de control, pero no para aplicar ningún tratamiento curativo, sin que esa visita modifique la fecha en la que la paciente recibió al alta (28 de agosto de 2012).

La actora también afirma en el escrito de conclusiones que en el folio 27 se incorporó el alta dada por la Dra. Tatiana el 12 de diciembre de 2013. Pero, como puede comprobarse, no se trata de un informe de alta (condición que sí tiene el de 28 de agosto de 2012, en el que además consta ese dato en el margen superior derecho), sino que se trata de un informe que relata la evolución de la patología (en el margen superior derecho dice 'Informe CEX'), si bien está elaborado el 12 de diciembre de 2012.

Resulta especialmente significativo que ninguna referencia se haga en los dos dictámenes periciales realizados por encargo de la actora ni de la anotación del folio 653, ni del supuesto informe de alta -que no es tal- del folio 27.

Así, como se ha dicho, en uno de ellos, el de la Dra. Julieta , se fija la fecha de alta definitiva el 28 de agosto de 2012 (penúltimo párrafo del folio 2, dato confirmado en el trámite de ratificación y aclaraciones), y en el del el Dr. Nemesio , si bien sitúa el alta médica el 15 de noviembre de 2012, no refiere de qué documento extrae la conclusión de que es esa la fecha del alta médica, y en el acto de rendición el perito manifestó que, entre la documentación analizada, no ha visto que se hubieran hecho visitas médicas con posterioridad al 28 de agosto de 2012.

En definitiva, si todas las periciales, sin excepción, sitúan el alta el 28 de agosto de 2012 o antes, es evidente que la presentación de la reclamación el 26 de septiembre de 2013 fue extemporánea.

Llegados a este punto puede traerse a colación la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2017 (recurso de casación 1135/2015 ), con cita de las Sentencias de ese mismo Tribunal de 29 de abril de 2013 (recurso de casación nº 4002/2012 ), y de 9 de febrero de 2016 (recurso de casación nº 1483/2014 ):

'Cuestión distinta es que, desgraciadamente, al ser daños permanentes, no reversibles, estos no sean curables y permanezcan durante la vida de la niña, pero ello no determina que puedan reclamarse mientras persistan. El plazo debe computarse, ese es el 'dies a quo', desde que se conocen los efectos definitivos del daño.'

Esto es, la fecha de los efectos definitivos del daño debe fijarse el 28 de agosto de 2012, fecha del informe de alta que obra en los folios 14 y 15 del expediente.

Por todo ello debe desestimarse el recurso interpuesto.

QUINTO.En cuanto a las costas, de acuerdo con el artículo 139.1 de la LJCA , en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar Sentencia o al resolver por Auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Como quiera que se desestiman íntegramente las pretensiones del recurso, la condena en costas a la actora es, en principio, obligada, pero se da la circunstancia de que el recurso se ha interpuesto contra la desestimación presunta de la petición presentada por la actora en vía administrativa, esto es, la Administración ha incumplido su obligación de dar respuesta a esa petición, y de darla, además, en el plazo establecido, lo que ha obligado a la actora el ejercicio de esta acción judicial, por lo que no puede ser merecedora de las costas causadas.

Vistos los preceptos legales citados, y demás normativa de especial y general aplicación al caso

Fallo

Desestimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por Rosario contra la desestimación presunta de la petición de responsabilidad patrimonial presentada por la actora por los daños sufridos como consecuencia de la asistencia médica recibida en el Hospital de Sabadell, al haberse presentado la solicitud cuando ya había prescrito la acción, sin que proceda la imposición del pago de costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes, indicándoles que no es firme, y que contra la misma cabe la interposición derecurso de apelación, en el plazo de 15 días, de conformidad con el artículo 81 de la LJCA , previo depósito de la suma de 50 euros en la cuenta de Consignaciones de este Juzgado, abierta en el SANTANDER, cuenta expediente número 0898 0000 85 0140 15 debiendo indicar en el campo concepto, la indicación 'recurso'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria el importe se remitirá a la Cuenta número IBAN ES55 0049 3569 92 0005001274, indicando en el 'concepto' el número de cuenta del expediente referido (0898 0000 00 0140 15). Todo ello bajo apercibimiento de no admitirlo a trámite, salvo que la parte esté exenta de tal consignación. Asimismo deberá acompañar junto con el escrito de interposición del recurso el justificante del pago de la tasa, con arreglo al modelo oficial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 10/2012, de 20 de noviembre , y artículo 12 de la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre, bajo apercibimiento de no admitirlo a trámite, todo ello salvo que la parte esté exenta de tal consignación o exenta del pago de la tasa.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

La Magistrada Juez

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia fue dada, leída y publicada por el Juez que la autoriza en el mismo día de su fecha. Doy fe.