Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 690/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 1678/2020 de 13 de Julio de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección OctavaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010310

NIG:28.079.00.3-2020/0002729

Recurso de Apelación 1678/2020

SECCION DE APOYO

Recurrente: D./Dña. Micaela

PROCURADOR D./Dña. ISABEL CAÑEDO VEGA

Recurrido: CONSEJERIA DE SANIDAD

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

SENTENCIA Nº 690/2022

Presidente:

D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO

Magistrados:

D. JOSÉ MARÍA SEGURA GRAU

Dña. MARÍA PRENDES VALLE

En Madrid a trece de julio de dos mil veintidós.

Visto por esta Sección de Apoyo a la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del recurso de apelación número 1678/2020, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales, D.ª Isabel Cañedo Vega, en nombre y representación de D.ª Micaela, a través del Letrado D. Eduardo Fernández Gómez, contra la Sentencia 296/2020 de fecha 31 de julio de 2020, dictada en el procedimiento abreviado 63/2020 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Madrid, desestimando el recurso interpuesto contra la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto ante la Conserjería de Sanidad de la Comunidad de Madrid en fecha 18 de julio de 2019 frente a la desestimación presunta de la solicitud formulada en fecha 25 de marzo de 2019, sobre integración en el nivel I de carrera profesional.

Ha sido parte apelada la Comunidad de Madrid, asistida y representada por sus servicios jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 31 de julio de 2020, recayó Sentencia dictada en el procedimiento abreviado número 63/2020 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso nº 1 de Madrid, cuyo fallo es el siguiente:

'desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por D.ª Micaela, contra la desestimación por silencio administrativo del recurso de alzada interpuesto ante la Conserjería de Sanidad de la Comunidad de Madrid en fecha 18 de julio de 2019, contra la desestimación también por silencio administrativo de la solicitud presentada ante el SERMAS en fecha 25-3-2019, sobre integración en el nivel I de carrera profesional en la categoría de Técnico Medio Sanitario en Cuidados Auxiliares de Enfermería, instando el reconocimiento del derecho a percibir el correspondiente complemento, actuaciones administrativas que confirmamos por ser ajustadas a Derecho; sin hacer especial pronunciamiento sobre la imposición de las costas.'

SEGUNDO.- Contra la citada resolución judicial se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D.ª Micaela mediante escrito razonado, en el que solicitó que se dicte sentencia por la que se revoque la resolución recurrida, estimando íntegramente la demanda. En concreto, interesa que:

'dictar Sentencia por la que, previa estimación del presente Recurso de Apelación, y previa revocación de la sentencia nº 296/2020 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de los de Madrid el 31 de julio del año 2020:

i) se Declare no ajustado a Derecho el Acto Administrativo Presunto desestimatorio del Recurso de Alzada interpuesto en su día por Doña Micaela, y se condene al Servicio Madrileño de Salud a dictar Resolución administrativo por la que se reconozca el derecho Doña Micaela a la integración en el nivel de carrera profesional.

ii) Se condena al Servicio madrileño de Salud a reconocer en nómina a Doña Micaela el Nivel de carrera profesional alcanzado por la actora y se condene igualmente al Servicio Madrileño de Salud a abonar mensualmente a la actora las cantidades que por tal concepto pudieran corresponderle.

iii) Se condene al Servicio Madrileño de Salud a abonar a Doña Micaela en concepto de carrera profesional las cantidades correspondientes al periodo comprendido entre el 1 de octubre del año 2018 y el 25 de marzo del año 2019 (202,44E) y se condene igualmente al Servicio Madrileño de Salud, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 220 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al pago de cantidades devengadas por tal concepto desde el 25 de marzo del año 2019 hasta la fecha en que se dictase Sentencia estimatoria de las pretensiones deducidas por la actora en su escrito de demanda, y con actualización de dicha cuantía hasta su abono efectivo por el Servicio Madrileño de Salud.

Condenando a la demandada a estar y pasar por el tal declaración, así como al pago de dichas cantidades'.

El recurso de apelación se fundamenta en los siguientes motivos:

Considera que la pretensión de la actora debe considerarse estimada por silencio administrativo, al tratarse de un procedimiento iniciado a solicitud de la interesada.

Denuncia que no se ha dictado en relación con la recurrente ninguna resolución de reconocimiento expreso de integración, ni se le ha abonado tampoco cantidad alguna en concepto de complemento de carrera profesional.

Insiste que de conformidad con la jurisprudencia dictada hasta el momento, no existe ninguna razón objetiva que pueda justificar la diferencia de trato entre el personal estatutario fijo y el personal estatutario temporal de interinidad en lo que se refiere a la carrera profesional.

TERCERO.-Concedido traslado del recurso de apelación a la parte apelada, presentó escrito de oposición, interesando la confirmación de la sentencia recurrida, con pronunciamiento sobre costas judiciales.

El escrito de oposición comienza explicando que la Comunidad de Madrid ha establecido su propio modelo de carrera profesional previa negociación en las mesas correspondientes, sin que sea discriminatorio que el Acuerdo alcanzado no incluya a todos los colectivos. Esta negociación puede continuar para incluir al personal interino, como se prevé en el apartado sexto del acuerdo de 31 de julio de 2019. La fecha de efectos administrativos se encuentra fijada en fecha 4 de mayo de 2015 que es cuando la actora en caso de no haberse suspendido la carrera podría haber perfeccionado el nivel I de Carrera Profesional.

La carrera profesional es un complemento que reconoce el valor de una vinculación permanente con la Administración por lo que no puede considerarse discriminatorio porque se basa en un dato objetivo que es el rigor de las pruebas selectivas que ha de superar el personal estatutario fijo y al que no se somete el interino.

CUARTO.-Recibidos los autos en esta Sección, se formó el presente Rollo y no habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, ni la celebración de vista o la presentación de conclusiones, ni siendo necesaria a juicio de la Sala, se consideraron conclusas las actuaciones y se señaló para votación y fallo el día 7 de julio de 2022.

Se ha designado como Magistrada Ponente a la Ilma. Sra. Magistrada doña María Prendes Valle, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Resolución impugnada, hechos y argumentos de las partes.

Con fecha 31 de julio de 2020, recayó Sentencia dictada en el procedimiento abreviado número 63/2020 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso nº 1 de Madrid, en la que desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra la desestimación presunta de la solicitud presentada ante el SERMAS en fecha 25-3-2019, sobre integración en el nivel I de carrera profesional en la categoría de Técnico Medio Sanitario en Cuidados Auxiliares de Enfermería.

En el desarrollo de los razonamientos jurídicos de la resolución judicial, aquí impugnada, el Juzgador de instancia niega la estimación de la solicitud por la existencia de un doble silencio al amparo de lo declarado por el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 28 de mayo de 2019 en su rec. 246/2019 que niega la figura del silencio positivo cuando se trata de resoluciones que implican efectos económicos.

Niega el derecho de abono a la carrera profesional por impedirlo lo establecido en la Disposición Transitoria Segunda del Anexo III que incorporó al acuerdo de 25 de enero de 2007, del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid por el que se aprueba el alcanzado en la Mesa Sectorial sobre Carrera Profesional de Licenciados Sanitarios y Diplomados Sanitarios.

Por otro lado, niega la existencia de discriminación alguna, pues la recurrente pudo participar en el procedimiento de carrera profesional reconociéndosele el nivel I, cuyos efectos económicos se producirán cuando adquiera la condición de personal estatutario fijo.

Como hechos a destacar que fueron objeto de evaluación por parte del juzgador de primera instancia, se deben mencionar los siguientes:

'Dª Micaela, personal estatutario interino del SERMAS, participó en el proceso de reconocimiento de carrera profesional de las Instituciones Sanitarias de la Comunidad de Madrid, celebrado al amparo del mencionado acuerdo de fecha 31-7-2018, y solicitó que se le reconociera el correspondiente nivel de la carrera profesional, en la categoría de Técnico Medio Sanitario en Cuidados Auxiliares de Enfermería, en la que había prestado servicios como personal estatutario temporal eventual y de sustitución, desde el día 30-4-2008 hasta el día 21-5-2015, y como personal estatutario interino desde el día 22-5-2015, continuando en dicha prestación de servicios.

El Comité de Evaluación de Carrera Profesional para el Personal de Formación Profesional de Grado Medio del Hospital Universitario Infanta Cristina de Parla, acordó en fecha 29-10-2018 la publicación de la relación definitiva de la evaluación de los solicitantes de carrera profesional de la categoría de Técnico Medio Sanitario en Cuidados Auxiliares de Enfermería, asignando a Dª Micaela el nivel I, con fecha de efectos administrativos del mes de mayo de 2015.

Posteriormente, por Dª Micaela se presentó un escrito en fecha 25-3-2019, dirigido a la DIRECCIÓN GENERAL DE RECURSOS HUMANOS Y RELACIONES LABORALES DEL SERMAS, solicitando su integración en el nivel de carrera profesional y el reconocimiento del derecho a percibir el correspondiente complemento, ordenando todo lo procedente para el abono, y se le reconocieran los atrasos que por tal concepto se le adeudaran en las cantidades no prescritas.

Transcurridos tres meses de formularse la anterior solicitud, sin que por el SERMAS se dictara resolución alguna, y considerando la misma desestimada por silencio administrativo, frente a dicha desestimación presunta por Dª Micaela se interpuso un recurso de alzada, mediante el escrito presentado en fecha 18-7-2019. No consta que por la CONSEJERÍA DE SANIDAD DE LA COMUNIDAD DE MADRID se haya dictado resolución alguna sobre dicho recurso, debiendo considerarse el mismo igualmente desestimado por silencio administrativo, siendo esta última desestimación presunta objeto de impugnación mediante el presente recurso contencioso-administrativo'.

La parte apelante esgrime frente a la sentencia impugnada la estimación de la petición por silencio e interesa el reconocimiento del nivel con todos sus efectos al no existir una causa objetiva que justifique la diferencia de trato.

Por el contrario, la parte apelada se escuda en la inexistencia de discriminación alguna y la imposibilidad de entender concedido por silencio una petición remuneratorio con efectos retributivos.

SEGUNDO.- El recurso de apelación y su objeto.

El recurso de apelación se clasifica como un recurso ordinario y ello implica que es un recurso que permite plantear ante el órgano que lo resuelve un conocimiento pleno de la cuestión objeto de controversia. Esto significa que la apelación por su función revisora de la sentencia dictada en primera instancia, en principio, constituye una reiteración del debate objeto del proceso.

Ahora bien, el objeto del recurso de apelación consiste en la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, para lo cual la parte apelante debe orientar sus alegaciones a desvirtuar los razonamientos y el fallo de la sentencia que es objeto del mismo y no ceñirlas a la simple reproducción de argumentos deducidos en la instancia y que ya fueron tenidos en cuenta por el juzgador de primera instancia, pues este proceso no puede constituirse en una reproducción del primero, ni tampoco en una continuación formal del anterior proceso, pues ello desnaturaliza la función de este recurso.

En suma, se exige un examen crítico de la sentencia recurrida, con el fin de conseguir que en el ánimo de este Tribunal se produzca la convicción de que no se valoraron debidamente los hechos, o bien, si estos hechos fueron considerados por el Juzgador, que sus argumentaciones jurídicas no fueron correctas, pues solo ello justifica el recurso interpuesto.

Además, este Tribunal se encuentra limitado en el control de legalidad de la sentencia impugnada, por las alegaciones y razonamientos del recurso de apelación, siempre en relación con la sentencia, sin que le sea admisible procesalmente introducir cuestiones de debate u otras consideraciones jurídicas, que el Juzgador de primera instancia ha podido tener en cuenta, o los demás litigantes, pudiendo hacerlo no lo han hecho por no adecuarse a la defensa de sus derechos e intereses legítimos.

Ello significa, entre otras cosas, que este Tribunal debe resolver las cuestiones que estrictamente se alegan en los escritos aportados por las partes litigantes, en la posición procesal que ocupan en esta segunda instancia, pero siempre en relación con la sentencia que ahora es objeto de impugnación y siempre en consideración al petitumde cada uno de ellos.

No obstante, todo ello no impide considerar que, al resolver el recurso de apelación, el Tribunal ad quemtendrá plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en conexión con los motivos de impugnación, pero no podrá revisar de oficio los razonamientos de la sentencia no impugnados.

TERCERO.- Silencio administrativo.

Delimitados los términos en los que se desarrolla el presente recurso, la cuestión que se dirime en primer lugar en las presentes actuaciones versa sobre la aplicación de la figura del doble silencio a una materia asociada al reconocimiento de la carrera horizontal, que implica asimismo unos efectos económicos y administrativos.

La constatación de dicho silencio es una cuestión no controvertida y admitida por ambas partes, pues ninguna alegación se efectúa en el recurso de apelación sobre este extremo. En este sentido, es importante indicar que la controversia que se suscita en este ámbito estriba sobre las consecuencias asociadas a dicho silencio, esto es, si supone la desestimación o estimación presunta del recurso de alzada.

La Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas(LPCAP) regula los efectos del silencio administrativo en función del tipo de procedimiento iniciado:

* Para los procedimientos iniciados de oficio, las pretensiones de los interesados se entenderán desestimadas, si bien en el caso de procedimientos sancionadores, se producirá la caducidad (artículo 25)

* Para los procedimientos iniciados a solicitud de interesado, la regla general establecida es la del silencio positivo, con las excepciones que el art. 24 enumera.

En estos casos, y por lo que interesa al objeto del presente recurso, el apartado 1 párrafo 3º aclara que 'no obstante, cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano administrativo competente no dictase y notificase resolución expresa...'.

La primera cuestión a resolver es determinar el tipo de procedimiento ante el que nos encontramos y, por tanto, discriminar el artículo que resultaría de aplicación. El punto de partida de la sentencia es que nos encontramos ante una solicitud de integración en un nivel de la carrera horizontal en el marco de un procedimiento iniciado a instancia de parte.

Ahora bien, basta una lectura del suplico de la demanda y del fallo para observar que junto al reconocimiento de una pretensión económica, se incluye otra de carácter no económica, pues se interesa el reconocimiento a efectos administrativos del tiempo de trabajo. Esta última petición implica reconocer los meses trabajados como antigüedad. En definitiva, la carrera horizontal no se puede reducir a una mera pretensión económica, sino se trata de una condición de trabajo que se traduce en un objeto de cuantía indeterminado.

Por tanto, si partimos de la pretensión formulada por el administrado, claramente debemos concluir que desborda el marco del tipo de procedimiento del que se intentan derivar los efectos positivos del silencio.

No está de más, traer a colación que este mismo razonamiento, ha servido al Tribunal Supremo para denegar la preparación del recurso de casación a las sentencias dictadas en primera instancia por los juzgados en materia de reclamación del tiempo de prestación de servicios por los profesores durante los periodos estivales, sin plantear el recurso de apelación.

En Auto de 19 de enero de 2018, recurso de queja 603/2017, ECLI: ES:TS:2018:383A,el Tribunal Supremo argumentó que la pretensión articulada por la parte, funcionario docente interino, debía entenderse como de cuantía indeterminada, ya que la sentencia de instancia abordaba no sólo una pretensión económica relacionada con el abono de los salarios, sino también una pretensión no cuantificable económicamente, cual era el reconocimiento a efectos de antigüedad del periodo vacacional estival de los cursos que se interesaban. En suma, concluyó que la cuantía del pleito era indeterminada y en consecuencia, la sentencia era susceptible de recurso de apelación.

Continuando con el razonamiento, la solicitud así planteada y dadas las implicaciones que lleva conexas, no puede ser calificada, a los efectos del silencio administrativo, como un procedimiento a instancia del interesado.

Como sabemos, la técnica del silencio administrativo positivo sólo opera en el ámbito de procedimientos administrativos reglados y contemplados por la norma, en el sentido de que es preceptivo que el interesado haya seguido las prescripciones establecidas y el contenido de su pretensión se halle igualmente previsto en la norma. Por ello, cualquier petición que desborde dicho marco no puede entenderse estimada por silencio administrativo positivo, pues ello sería tanto como admitir que por la vía del silencio pudiera la Administración conceder más de lo que puede lograrse cumpliendo la norma, lo que atentaría al principio de legalidad. En este sentido, se debe recordar que el art. 47.1 de la LPCAP señala que son nulos de pleno derecho 'f) Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición'.

En el caso de autos, la solicitud del interesado no puede iniciar un procedimiento administrativo individualizado, ya que no es más que una petición dirigida a la Administración a la que debe anudarse una respuesta, pero con la que no se inicia ningún procedimiento formalizado, ni expresamente regulado como tal en una norma. No existe ningún procedimiento que regule una petición de reconocimiento de carrera horizontal con efectos económicos y administrativos.

Esta cuestión ha sido expresamente resuelta, a raíz de sentencia dictada por el Tribunal Supremo en su sentencia de 6 de noviembre de 2018, recurso 1763/2017, donde se plantea como cuestión de interés casacional la siguiente:

'Si el silencio administrativo positivo que prevé el último inciso del párrafo segundo del artículo 43.1 de la ley 30/1992, de 26 de noviembre (hoy, el último inciso del párrafo tercero del artículo 24.1 de la ley 39/2015, de 1 de octubre) no opera cuando, estando previsto normativamente un procedimiento singular para alcanzar el efecto jurídico solicitado, la solicitud se desentiende de sus trámites y se sujeta sólo a las reglas generales del procedimiento administrativo común'.

El Tribunal Supremo argumenta lo siguiente:

'- El procedimiento administrativo a seguir para que un militar de tropa y marinería obtenga la condición de permanente e ingrese, así, en la carrera militar, es un procedimiento selectivo dirigido a cubrir las plazas que se determinen en la provisión anual...

- ... tal procedimiento deba conceptuarse como uno de los que han de iniciarse de oficio;

- ... las solicitudes anteriores a ese inicio que lleguen a deducir los interesados sólo puedan tener por objeto ir encaminadas a instar a la Administración para que lo inicie;

- ... una solicitud anterior en la que se pida directamente la atribución de aquella condición no pueda surtir efecto jurídico alguno, por su oposición frontal al procedimiento requerido por las normas legales y reglamentarias relativas al modo de obtener lo que se solicita.

Por ende, aquella solicitud de 6 de octubre de 2014 no quedó regida por lo dispuesto en el art. 43 de la Ley 30/1992, referido al silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud del interesado, y sí por lo previsto en el art. 44 de la misma Ley, en el que se regula la falta de resolución expresa en procedimientos iniciados de oficio y en el que se dispone, en su núm. 1, que en el caso de procedimientos de los que pudiera derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas, los interesados que hubieren comparecido podrán entender desestimadas sus pretensiones por silencio administrativo'.

A continuación, la sentencia recuerda la doctrina ya sentada por el Tribunal Supremo en la sentencia del Pleno de 28 de febrero de 2007, recurso 302/2004, que rechaza la tesis de que cualquier petición del administrado pudiera dar lugar a 'un procedimiento iniciado a solicitud del interesado', a efectos de entender estimada la solicitud por silencio al amparo artículo 43.2 de la Ley 30/1992 (art. 24 de la LPCAP), con los siguientes argumentos:

'El artículo 43 LPAC , en cambio, no se refiere a solicitudes sino a procedimientos. Es verdad que su párrafo 2 dice que los interesados podrán entender estimadas sus solicitudes, pero se trata de solicitudes insertadas en determinados procedimientos.

Procedimientos que resultan de la aplicación de las correspondientes normas legales a las solicitudes presentadas por los interesados. Y esto que cabía mantenerlo en la redacción de laLPAC anterior a la modificación aprobada por la Ley 4/1999 de 13-I, es aún más patente después de esta Ley. Antes de la Ley 4/1999, porque el artículo 43 contenía tres supuestos de silencio positivo que remitían a procedimientos más o menos formalizados; los dos primeros sin duda alguna (concesión de licencias o autorización de instalación, traslado o ampliación de empresas y centros de trabajo y solicitudes que habilitaran al solicitante para el ejercicio de derechos preexistentes), pero también el tercero, 'solicitudes en cuya normativa de aplicación no se establezca que quedaran desestimadas si no recae resolución expresa', porque esa normativa de aplicación no podía ser otra sino la normativa reguladora del específico procedimiento en cuestión.

Claramente se ve que en la mente del legislador estaba el aplicar el régimen de silencio positivo no a cualquier pretensión, por descabellada que fuera, sino a una petición que tuviera entidad suficiente para ser considerada integrante de un determinado procedimiento administrativo. Y así resulta de laDisposición Adicional 3ª LPACque manda adecuar los procedimientos existentes a la nueva regulación de la LPAC, y tras esa previsión se publican varios R.R.DD de adecuación, hasta llegar a la resolución de la Secretaría de Estado para la Administración Publica de 20-III-96 que publica la relación de procedimientos de la Administración General del Estado.

[...]

La Exposición de Motivos de la Ley 4/1999 parte de esa relación de procedimientos, porque se refiere a los aproximadamente 2000 procedimientos existentes en la actualidad. El escenario que contempla el legislador para regular el sentido del silencio no es un escenario de peticiones indiscriminadas a la Administración sino de peticiones que pueden reconducirse a alguno de los procedimientos detectados e individualizados. La Exposición de Motivos habla de la necesidad de simplificación de ese conjunto de procedimientos, lo que se plasma en la Disposición Adicional 1ª 1 de la Ley.

[...]

Para el legislador de 1999, como también para el de 1992, sólo cabe aplicar la ficción del silencio que establece la LPAC para los procedimientos regulados como tales por una norma jurídica. A diferencia de la LPA que aplicaba el silencio negativo a las peticiones, cualesquiera que estas fueren.

LaLPAC establece como regla el silencio positivo, pero parte de que esa ficción legal se aplica a procedimientos predeterminados, como resulta de lo más atrás expuesto y también del art. 42.2que, cuando habla de la obligación de resolver, advierte que ha de resolverse en el plazo 'fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento', ha de haber un procedimiento derivado específicamente de una norma fija, y del 42.5, que manda a las Administraciones Publicas que publiquen y mantengan actualizadas, a efectos informativos, las relaciones de procedimientos, con indicación de los plazos máximos de duración de los mismos, así como de los efectos que produzca el silencio administrativo.

El silencio regulado en los artículos 43 y 44 sólo opera en el marco de alguno de los procedimientos reconocidos como tales en el ordenamiento jurídico, estén o no estén recogidos como tales en las normas reglamentarias de delimitación de procedimiento'.

Lo anterior resulta de igual aplicación a la actual regulación de la LPCAP, artículos 24, silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud del interesado, y 25, falta de resolución expresa en procedimientos iniciados de oficio, no pudiéndose llegar por la vía del silencio administrativo a obtener el reconocimiento de una determinada categoría profesional como funcionario.

Lo que se debe retener es que la doctrina del doble silencio que ha sido acogida en la sentencia no puede aplicarse, en tanto en cuanto la petición del recurrente no tiene encaje en ningún procedimiento administrativo reconocido como tal en el ordenamiento jurídico, sino que entraña efectivamente, una petición singularizada y casuística, que ha de analizarse de forma individual.

A mayor abundamiento, se debe añadir que aun cuando se estimase que la pretensión de la demanda fuese únicamente económica y se concluyese que nos encontramos ante un procedimiento a instancia de parte, tampoco sería aplicable el doble silencio.

Esto es así, en cuanto el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 28 de mayo de 2019, rec. 246/2016, se ha pronunciado sobre la vigencia del Real Decreto 1777/1994, a los efectos del doble silencio. Como sabemos el artículo 2.k) del Real Decreto 1777/1994 establece el efecto desestimatorio de las solicitudes en los procedimiento de gestión de personal que implique efectos económicos.

En concreto, esta sentencia señala que:

'Esa redacción que proclama no adquirir por silencio positivo resoluciones que impliquen efectos económicos en la adscripción de puestos de trabajos se halla también en el apartado k) del artículo 2 del Real Decreto 1777/1994, de 5 de agosto, de adecuación de las normas reguladoras de los procedimiento de personal a la Ley 30/1992 de 26 de noviembre. Así explicita el preámbulo del RD que 'determinados procedimientos comportan consecuencias económicas y organizativas que, por su incidencia en el gasto público y en el principio de auto organización de las Administraciones Públicas, han de entenderse exceptuados del principio general de estimación presunta de las solicitudes en las que no recaiga resolución expresa en plazo'. Argumentos plausibles en razón del contenido del art. 133.4 CE.

(...) Ninguna duda, ofrece, pues la vigencia del silencio negativo en el apartado k) salvo en lo referido a la movilidad víctima de violencia de género por razón de la modificación operada por el RD. Ley 8/2011'.

CUARTO.- La carrera profesional del personal estatutario.

El personal estatutario cuenta con un estatuto funcionarial especial, regulado en la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los Servicios de Salud (EM), que tiene por objeto establecer las bases reguladoras de la relación funcionarial especial del personal estatutario de los servicios de salud que conforman el Sistema Nacional de Salud como regulación específica del mismo; siéndole de aplicación supletoriamente el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público.

Se trata de una regulación especial para el personal de los servicios sanitarios que responde a la necesidad de adaptar el régimen jurídico del empleo público a las específicas características del ejercicio de las profesiones sanitarias y al servicio sanitario-asistencial, así como a las peculiaridades organizativas que presenta el sistema sanitario en su conjunto, materia competencial objeto de transferencia a las comunidades autónomas.

El personal estatutario de los servicios de salud se clasifica en atención a la función desarrollada, al nivel del título exigido para el ingreso y al tipo de nombramiento (art. 5 EM).

De este modo, se distingue el personal estatutario sanitario, que desempeña el ejercicio de una profesión o especialidad sanitaria, y el personal estatutario de gestión y servicios, que es aquel encargado de efectuar funciones de gestión o del desarrollo de profesiones que no tienen carácter sanitario (arts. 5 y 6 EM).

Asimismo, se diferencia el personal estatutario fijo (art. 8 EM) del personal estatutario temporal, pudiendo ser este último de interinidad (para el desempeño de una vacante), de carácter eventual (para la prestación de servicios de naturaleza temporal, coyuntural o extraordinaria, necesarios para garantizar el funcionamiento permanente y continuado de los centros sanitarios, o complementarios de una reducción de jornada ordinaria), o de sustitución (para atender las funciones de personal fijo o temporal, durante los períodos de vacaciones, permisos y demás ausencias de carácter temporal que comporten la reserva de la plaza), atendiendo a si el desempeño de la profesión se ejerce con carácter permanente o temporal (art. 9 EM). Y ello, sin perjuicio de que al personal estatutario temporal le sea aplicable, en cuanto sea adecuado a la naturaleza de su condición, el régimen general del personal estatutario fijo.

El personal estatutario goza del derecho a la carrera profesional en los términos que se exponen a continuación.

Las fuentes reguladoras estatales específicas de la carrera profesional, que presentan carácter básico y común respecto de los sistemas autonómicos de carrera profesional y a partir de las que el legislador autonómico establecerá la correspondiente regulación sobre la expresada carrera de su personal estatutario, son las siguientes (véase la STS de 25 de febrero de 2019, rec. 4336/2017, ECLI: ES: TS: 2019:665):

1º) Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad en el Sistema Nacional de Salud, que aborda la carrera profesional dentro del desarrollo profesional, junto con la formación continua y la evaluación de competencias (art.40). En concreto, se define la carrera profesional del siguiente modo:

'1. La carrera profesional es el derecho de los profesionales a progresar, de forma individualizada, como reconocimiento a su desarrollo profesional en cuanto a conocimientos, experiencia en las tareas asistenciales, investigación y cumplimiento de los objetivos de la organización en la cual prestan sus servicios. 2. El estatuto marco previsto en el art. 84 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad , contendrá la normativa básica aplicable al personal del Sistema Nacional de Salud, que será desarrollada por las comunidades autónomas' (art.41);

2º) la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de ordenación de las profesiones sanitarias, prescribe lo siguiente en el artículo 37 dentro de las normas generales sobre desarrollo profesional y su reconocimiento:

'1. Se constituye el sistema de reconocimiento del desarrollo profesional de los profesionales sanitarios a que se refieren los arts. 6 y 7 de esta ley , consistente en el reconocimiento público, expreso y de forma individualizada, del desarrollo alcanzado por un profesional sanitario en cuanto a conocimientos, experiencia en las tareas asistenciales, docentes y de investigación, así como en cuanto al cumplimiento de los objetivos asistenciales e investigadores de la organización en la que prestan sus servicios.

2. Sin perjuicio de las facultades y funciones para las que habilite el correspondiente título oficial, el reconocimiento del desarrollo profesional será público y con atribución expresa del grado alcanzado por cada profesional en el ejercicio del conjunto de funciones que le son propias.

3. Podrán acceder voluntariamente al sistema de desarrollo profesional los profesionales que estén establecidos o presten sus servicios dentro del territorio del Estado'.

Asimismo, el artículo 38 regula unos principios generales sobre el desarrollo profesional y, el artículo 39, la homologación del reconocimiento de ese desarrollo. En coherencia y en esa misma línea, se prevé incluso que los centros sanitarios privados en los que existan profesionales sanitarios que presenten servicios por cuenta ajena establezcan un procedimiento para el reconocimiento del desarrollo profesional y la carrera de estos profesionales (art.38);

3º) el Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, aprobado por Ley 55/2003, de 16 de diciembre, (EM), establece los criterios generales de la carrera profesional en los siguientes términos en el artículo 40:

'1. Las comunidades autónomas, previa negociación en las mesas correspondientes, establecerán, para el personal estatutario de sus servicios de salud, mecanismos de carrera profesional de acuerdo con lo establecido con carácter general en las normas aplicables al personal del resto de sus servicios públicos, de forma tal que se posibilite el derecho a la promoción de este personal conjuntamente con la mejor gestión de las instituciones sanitarias.

2. La carrera profesional supondrá el derecho de los profesionales a progresar, de forma individualizada, como reconocimiento a su desarrollo profesional en cuanto a conocimientos, experiencia y cumplimiento de los objetivos de la organización a la cual prestan sus servicios.

3. La Comisión de Recursos Humanos del Sistema Nacional de Salud establecerá los principios y criterios generales de homologación de los sistemas de carrera profesional de los diferentes servicios de salud, a fin de garantizar el reconocimiento mutuo de los grados de la carrera, sus efectos profesionales y la libre circulación de dichos profesionales en el conjunto del Sistema Nacional de Salud.

4. Los criterios generales del sistema de desarrollo profesional recogidos en la Ley de Ordenación de las Profesiones Sanitarias se acomodarán y adaptarán a las condiciones y características organizativas, sanitarias y asistenciales del servicio de salud o de cada uno de sus centros, sin detrimento de los derechos ya establecidos. Su repercusión en la carrera profesional se negociará en las mesas correspondientes'.

En el artículo 80.2.h) se menciona como materia objeto de negociación el sistema de carrera profesional.

4º) El artículo 16 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, dispone sobre el concepto, principios y modalidades de la carrera profesional de los funcionarios de carrera que:

'1. Los funcionarios de carrera tendrán derecho a la promoción profesional.

2. La carrera profesional es el conjunto ordenado de oportunidades de ascenso y expectativas de progreso profesional conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad.

A tal objeto las Administraciones Públicas promoverán la actualización y perfeccionamiento de la cualificación profesional de sus funcionarios de carrera.

3. Las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto regularán la carrera profesional aplicable en cada ámbito que podrán consistir, entre otras, en la aplicación aislada o simultánea de alguna o algunas de las siguientes modalidades:

a) Carrera horizontal, que consiste en la progresión de grado, categoría, escalón u otros conceptos análogos, sin necesidad de cambiar de puesto de trabajo y de conformidad con lo establecido en la letra b) del artículo 17 y en el apartado 3 del artículo 20 de este Estatuto'.(...)

Por su parte el artículo 17 EM, en relación con la carrera horizontal de los funcionarios de carrera, estipula que se articulará en un sistema de grados, categorías o escalones de ascenso y que se deberá valorar la trayectoria y actuación profesional, la calidad de los trabajos realizados, los conocimientos adquiridos y el resultado de la evaluación del desempeño. Podrán incluirse asimismo otros méritos y aptitudes por razón de la especificidad de la función desarrollada y la experiencia adquirida.

Asimismo, el artículo 20.3 EM se refiere a que las Administraciones Públicas determinarán los efectos de la evaluación en la carrera profesional horizontal, la formación, la provisión de puestos de trabajo y en la percepción de las retribuciones complementarias previstas en el artículo 24 del Estatuto.

En el ámbito de la Administración de la Comunidad Autónoma de Madrid, en la que se integra el Servicio Madrileño de la Salud, son fuentes de valor normativo, a los efectos que hoy nos ocupan:

- El Acuerdo de 25 de enero de 2007, del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, por el que se aprobó el Acuerdo de 5 de diciembre de 2006 alcanzado en la Mesa Sectorial de Sanidad entre la Consejería de Sanidad y Consumo y las Organizaciones Sindicales presentes en la misma sobre Carrera Profesional de Licenciados Sanitarios (B.O.C.M. número 32 de 7 de febrero 2007).

- La Resolución de 24 de enero de 2017 de la Dirección General de Recursos Humanos y Relaciones Laborales del Servicio Madrileño de la Salud sobre Reactivación de los Comités de Evaluación de Área de Carrera Profesional del Personal Licenciado y Diplomado Sanitario Estatutario.

- El Acuerdo de 31 de julio de 2018, del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, por el que se aprueba el Acuerdo adoptado en la Mesa Sectorial de Sanidad entre la Administración Sanitaria del Servicio Madrileño de Salud y las organizaciones sindicales presentes en la misma con fecha 29 de noviembre de 2017, y se procede a la recuperación progresiva de la carrera profesional del personal estatutario fijo del Servicio Madrileño de Salud.

QUINTO.- Ámbito subjetivo de aplicación de la carrera profesional: el personal estatutario temporal.

Como veíamos, el personal estatutario temporal puede ser interino, eventual o sustituto.

A) Derecho a la carrera profesional del personal estatutario interino.

El Acuerdo de 25 de enero de 2007, del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, sobre Carrera Profesional de Licenciados Sanitarios, en su apartado 4, bajo el epígrafe 'Ámbito de aplicación' se exige como requisito general, para el acceso a la carrera profesional del personal estatutario, tener un nombramiento de personal estatutario fijo.

No obstante, en la disposición adicional primera del Acuerdo se admite la participación del personal estatutario interino que no hubiera tenido la oportunidad de presentarse a los procesos de ingreso que debían ser convocados por la Administración y por causa del incumplimiento de ésta, bajo una premisa concreta que describe del siguiente modo:

'En caso de que la Administración, en un período de tres años consecutivos, a partir de la fecha de la firma de este Acuerdo, no convoque las pruebas selectivas derivadas de las ofertas de empleo público para alguna de las categorías señaladas en el ámbito de aplicación, el personal que ocupe las citadas plazas tendrá derecho a un complemento de carrera en cuantía similar al complemento de carrera que le correspondería por sus años de actividad profesional como personal interino y en las mismas condiciones que el personal que ostente la condición de fijo. Este derecho no será de aplicación en el supuesto de que se hubiere convocado proceso selectivo y el titular de la plaza no hubiera concurrido al mismo o no lo hubiera superado'.

Por su parte en la disposición transitoria segunda del meritado Acuerdo se señala:

'El personal con nombramiento interino, de las categorías citadas en el ámbito de aplicación, que ostente dicha condición a fecha de la publicación del presente Acuerdo en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid, podrá solicitar el reconocimiento del nivel profesional en los mismos términos que el personal con nombramiento fijo. Dicho nivel solo tendrá efectos económicos una vez que obtenga la condición de personal estatutario fijo en la misma categoría evaluada'.

Estas previsiones se reproducen, a su vez, en la Resolución de 24 de enero de 2017 de la Dirección General de Recursos Humanos y Relaciones Laborales del Servicio Madrileño de la Salud sobre Reactivación de los Comités de Evaluación de Área de Carrera Profesional del Personal Licenciado y Diplomado Sanitario Estatutario.

El Tribunal Supremo ha tenido la oportunidad de consolidar doctrina en torno al derecho a la carrera profesional horizontal que ostenta el personal interino y así, podemos citar las sentencias dictadas con fechas 28 de mayo de 2020, rec. 4753/2018, ECLI: ES: TS: 2020:1363; 18 de febrero de 2020, rec. 4099/2017, ECLI: ES: TS: 2020:454; 29 de octubre de 2019, rec. 2237/2017, ECLI: ES: TS: 2019:3482; 8 de marzo de 2019, rec.2751/2017, ECLI: ES: TS: 2019:821; de 6 de marzo de 2019, rec.5927/2017, ECLI: ES: TS: 2019:744; 6 de marzo de 2019, rec. 2595/2017, ECLI: ES: TS: 2019:745; 25 de febrero de 2019, rec. 4336/2017, 21 de febrero de 2019, rec. 1805/2017, ECLI: ES: TS: 2019:584; 18 de diciembre de 2018, rec. 3723/2017, ECLI: ES: TS: 2018:4290; ECLI: ES: TS: 2019:665; de 8 de marzo de 2017, rec. 93/2016, ECLI: ES: TS: 2017:921 entre otras.

En estas sentencias, la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo se remite para resolver la cuestión controvertida por un lado, a su propio precedente asentado en la sentencia dictada el 30 de junio de 2014, rec. 1846/2013, en la que ya afirmó que el personal interino no podía ser excluido de la carrera profesional y por otro, al auto dictado el 22 de marzo de 2018 por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Centeno Meléndez, C-315/17 .

En primer lugar, la sentencia de 30 de julio de 2014 admitió el derecho a la carrera profesional de los estatutarios interinos de larga duración con base: ' (i) en la sentencia del Tribunal Constitucional 203/2000, de 24 de Julio , que considera que serían aquellos que mantienen con la Administración una relación temporal de servicios que supera los cinco años (fundamento de derecho 3º); (ii) en la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de septiembre de 2011 (asunto C- 177/2010 ), que al resolver una cuestión prejudicial en torno a la Directiva 1999/70/CE , exige que se excluya toda diferencia de trato entre los funcionarios de carrera y los funcionarios interinos comparables de un Estado miembro basada en el mero hecho de que éstos tienen una relación de servicio de duración determinada, a menos que razones objetivas justifiquen un trato diferente; (iii) y en la sentencia del Tribunal Constitucional 104/2004 que insiste, considerando también la Directiva 99/70/CE , en que 'toda diferencia de tratamiento debe estar justificada por razones objetivas, sin que resulte compatible con el art. 14 CE un tratamiento, ya sea general o específico en relación con ámbitos concretos de las condiciones de trabajo, que configure a los trabajadores temporales como colectivo en una posición de segundo orden en relación con los trabajadores con contratos de duración indefinida'.

En segundo lugar, y tal como explica la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de diciembre de 2018, rec. 3723/2017, ECLI: ES: TS: 2018:4290, se parte de las consideraciones efectuadas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su auto de 22 de marzo de 2018, Centeno Meléndez, asunto C- 315/17 , al resolver una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo contencioso administrativo nº 2 de Zaragoza en un procedimiento referido a la exclusión de la carrera profesional horizontal a una funcionaria interina de la Universidad Pública de Zaragoza. La sentencia anterior señala lo siguiente:

'El TJUE, después de resaltar -punto 36- que decide por Auto con base en el artículo 99 de su Reglamento por considerar que la cuestión puede ser resuelta con base en decisiones anteriores ( auto de 21 de septiembre de 2016, Álvarez Santirso, C-631/15 , EU:C.2016:725, apartado 26, y jurisprudencia citada), y destacar -punto 40- que la situación de la funcionaria interina está incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 1999/70 por tener un contrato de duración determinada durante un periodo superior a cinco años, afirma:

1º) que la participación en un sistema de carrera profesional y las consecuencias económicas derivadas de ella están incluidas en el concepto 'condiciones de trabajo' de la cláusula 4 del Acuerdo Marco incorporado a la citada Directiva 1999/70 referida al principio de no discriminación, ello (i) porque incorporando un principio de Derecho social de la Unión no puede ser interpretado de manera restrictiva; (ii) porque el criterio básico que debe utilizarse para ello es el del empleo, es decir, el de la relación de trabajo entre el trabajador y su empresario; (iii) porque el sistema de carrera diseñado por la Universidad tiene por objeto incentivar la progresión profesional y retribuir la calidad del trabajo, la experiencia y conocimientos adquiridos, y el cumplimiento de los fines y objetivos de la Universidad, reconociendo y tomando en cuenta, para ello, la actividad previa y los méritos contraídos en el desempeño profesional del personal; y, (iv) porque la circunstancia de que el sistema de carrera y sus consecuencias estuvieran ineludiblemente vinculados a la condición de funcionario de carrera o de personal laboral fijo no puede enervar la conclusión de que ese sistema presenta una vinculación con la relación de servicios entre un trabajador y su empleador -puntos 41 a 54-.

2º) que ante la evidente diferencia de trato que establece el sistema de carrera diseñado entre, por un lado, los funcionarios de carrera y el personal laboral fijo y, por otro, los funcionarios interinos y el personal laboral temporal que prestan servicios en el marco de una relación de servicio de duración determinada, ello en la medida que excluye a los segundos de la carrera profesional horizontal que reserva para los primeros, será preciso examinar si la situación de unos y otros son comparables y si, en tal caso, existe una razón objetiva, en el sentido de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco, que justifique la diferencia de trato observada. -puntos 55 a 76-. Y en el análisis de estas cuestiones, afirma:

a) que para la comparación entre ambos tipos de trabajadores habrá que partir (i) del concepto de 'trabajador con contrato de duración indefinida comparable' de la cláusula 3, apartado 2, del Acuerdo Marco anexado a la Directiva 1999/70 , caracterizado por realizar un trabajo idéntico o similar en el mismo centro de trabajo y tomando en consideración su cualificación y las tareas que desempeña; (ii) de que para precisar si se realiza un trabajo idéntico o similar deberán comprobarse factores como los citados en las cláusulas 3, apartado 2, y 4, apartado 1 -naturaleza del trabajo, condiciones laborales y de formación-

b) que si de esa comparación resulta que el único elemento diferenciador es la naturaleza temporal de la relación que vincula al trabajador con su empleador, deberá comprobarse si existe causa objetiva para ello, estableciendo a tal fin los siguientes parámetros: (i) que el concepto de 'razones objetivas' de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco de referencia, no permite justificarlo y apreciar la existencia de causa objetiva por el simple hecho de que la diferencia está apoyada en una norma nacional abstracta y general, como una ley o un convenio colectivo. Si eso fuera suficiente se privaría de contenido a los objetivos de la Directiva pues, en lugar de mejorar las condiciones de trabajo y promover la igualdad, se perpetuaría el mantenimiento de la situación desfavorable unida a la contratación de duración determinada; (ii) el concepto 'razón objetiva' requiere que la desigualdad de trato esté justificada por la existencia de elementos precisos y concretos que caracterizan la condición de trabajo de que se trata, a fin de verificar si responde a una necesidad auténtica que permita alcanzar el resultado perseguido y resultando indispensable para ello -en particular, la especial naturaleza de las tareas encomendadas al personal de duración determinada, las características inherentes a ellas, la consecución de objetivos legítimos de política social'.

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de febrero de 2021, rec. 2495/2019, ECLI: ES: TS: 2021:611 concluye, en coherencia con la doctrina que se ha venido dictando hasta el momento, que ' la carrera profesional horizontal forma parte de las condiciones de trabajo a que se refiere la cláusula 4ª del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE y que tiene acceso a ella el personal vinculado a la Administración por tiempo determinado que realiza las mismas funciones que el fijo de categoría comparable'.

Estos pronunciamientos judiciales vienen referidos al derecho de carrera profesional de personal interino, en unos casos estatutario, y en otros, funcionario, así como de personal laboral no fijo, tal como acontece en estos últimos casos en la STS de 6 de marzo de 2019, rec. 2595/2017, ECLI: ES: TS: 2019:745. Incluso la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, ha reconocido este derecho en relación con el personal laboral temporal en su sentencia de fecha 6 de marzo de 2019, rec. 8/2018, ECLI: ES: TS: 2019:972.

B) Derecho a la carrera profesional del personal eventual o sustituto.

Por lo que respecta al derecho a la carrera profesional del personal estatutario temporal eventual o sustituto, específicamente considerado, aunque el Tribunal Supremo ha venido reconociendo en los últimos pronunciamientos el derecho a la carrera profesional del personal estatutario temporal, sin efectuar distinción entre los interinos, eventuales y sustitutos, no encontramos una respuesta directa y concreta de nuestra jurisprudencia hasta la STS de 13 de julio de 2021, rec. 878/2020, ECLI: ES: TS: 2021:2980.

La sentencia afirma que entre los interinos y los eventuales del artículo 9 EM no median diferencias que justifiquen un tratamiento distinto en materia de carrera profesional, ni tampoco entre aquéllos y el personal estatutario fijo, ' una vez que sabemos que su respectiva debida temporalidad se ha transformado en una permanencia duradera efectiva desde la que ambos contribuyen a la prestación del servicio de salud', siéndoles plenamente aplicables la Directiva 1999/70/CE y el Acuerdo Marco.

Por ello, concluye declarando que es discriminatorio para el personal estatutario eventual, en las circunstancias expuestas (la interesada, personal eventual, venía desempeñando la misma función como facultativo especialista en Rehabilitación en la misma Área y en el mismo hospital del Servicio Madrileño de Salud durante diez años cuando solicitó participar en el proceso de evaluación correspondiente al desarrollo profesional), su exclusión del acceso a la carrera profesional, frente al personal fijo por no concurrir razones objetivas, en el sentido de la cláusula 4.1 del Acuerdo Marco que acompaña a la Directiva 1999/70/CE, que la justifiquen, como lo pone de manifiesto que se haya reconocido al personal estatutario temporal interino.

Con anterioridad, esta Sala se había pronunciado sobre la cuestión en nuestra sentencia del Pleno de 20 de abril de 2021, Recurso de Apelación 670/2019, reconociendo el derecho a la carrera profesional del personal licenciado sanitario del Servicio Madrileño de la Salud (SERMAS) con nombramiento de personal estatutario eventual y sustituto, en aplicación de la Directiva Comunitaria 1999/70/CE que desarrolla el Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada y la jurisprudencia que se ha dictado por parte del TJUE en torno a la cláusula 4, apartado 1 y el principio general del Derecho de la Unión Europea de no discriminación entre el personal fijo y el temporal que encierra ( sentencias de 13 de septiembre de 2007, del Cerro Alonso, C-307/05 , aps. 37 y 38, de 23 de octubre de 2008, Impact, C-286/06 , de 13 de marzo de 2014, Nierodzik, C-38/13, entre otras).

Del examen de esta jurisprudencia se extraen las siguientes conclusiones:

(i) El personal estatutario eventual o sustituto como personal de duración determinada está incluido en el ámbito subjetivo de aplicación del Acuerdo Marco, en cuanto la jurisprudencia del TJUE ha interpretado que el concepto de 'trabajador con contrato de duración determinada' engloba a todos los trabajadores, sin establecer diferencias en función del carácter público o privado del empleador para el que trabajan, ni en atención al estatuto jurídico de cada empleado público en sus distintas categorías.

(ii) La participación en un sistema de carrera profesional y las consecuencias económicas derivadas de ella están incluidas en el concepto 'condiciones de trabajo' de la cláusula 4 del Acuerdo Marco incorporado a la citada Directiva 1999/70, referida al principio de no discriminación.

(iii) El personal estatutario eventual o sustituto y el personal estatutario fijo se encuentran en una situación comparable, pues desempeñan un trabajo idéntico, de modo que no existe ningún obstáculo para que el meritado derecho a la carrera profesional sea reconocido al personal licenciado sanitario con nombramiento de personal estatutario eventual o sustituto.

(iv) No existe una razón objetiva en lo que se refiere a la carrera profesional que permita justificar la existencia de un trato objetivo distinto entre el personal estatutario fijo y el personal estatutario temporal eventual o sustituto.

En consecuencia, en la sentencia del Pleno de la Sala se reconocía el derecho a la carrera profesional del personal estatutario o interino en los mismos términos que al personal estatutario fijo.

Conforme a lo expuesto ninguna distinción cabe hacer entre el personal estatutario fijo y el personal estatutario temporal -interino, eventual o sustituto- por lo que respecta al derecho a la carrera profesional, salvaguardándose así el principio de no discriminación entre el personal fijo y el temporal de la cláusula 4 del Acuerdo Marco incorporado a la citada Directiva 1999/70.

SEXTO.- La carrera profesional implantada en los Servicios de Salud de la Comunidad de Madrid.

Recordemos, antes de proceder al examen de la concreta cuestión controvertida en este recurso de apelación, que la carrera profesional del personal estatutario de los servicios de salud -reconocida tanto al personal estatutario fijo como temporal- es el derecho de los profesionales sanitarios a progresar, que se materializa en el reconocimiento público, expreso y de forma individualizada del desarrollo profesional alcanzado en cuanto a conocimientos, experiencia en las tareas asistenciales, docentes y de investigación, así como en cuanto al cumplimiento de los objetivos asistenciales e investigadores de la organización en la que prestan sus servicios; lo que conlleva la atribución expresa del grado alcanzado por cada profesional en el ejercicio del conjunto de funciones que le son propias.

Corresponde a las Comunidades Autónomas, previa negociación colectiva, establecer para este personal los mecanismos de carrera profesional, si bien habrán de sujetarse a los principios y criterios generales de homologación establecidos por la Comisión de Recursos Humanos del Sistema Nacional de Salud.

A tal efecto, en la Comunidad de Madrid se alcanzó el Acuerdo de la Mesa Sectorial de Sanidad entre la Consejería de Sanidad y Consumo y las Organizaciones Sindicales presentes en la misma sobre Carrera Profesional de Licenciados Sanitarios, aprobado por Acuerdo de 25 de Enero de 2007, del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, cuyo objetivos, en lo que se refiere a la carrera horizontal, se concretan según su Preámbulo en 'ser un elemento de motivación que muestre y valore el devenir de la vida profesional', en 'reconocer la experiencia, el prestigio, competencia y responsabilidad profesional', y, en fin, en 'constituir una herramienta de motivación y un pilar importante para la planificación y el desarrollo de las actividades de los profesionales'. Este Acuerdo incorpora como Anexo I el modelo de carrera profesional de Licenciados Sanitarios de la Comunidad de Madrid, y como Anexo II el modelo de carrera profesional de Diplomados Sanitarios Estatutarios de la Comunidad de Madrid.

Este Acuerdo se vio modificado por el Acuerdo de 31 de julio de 2018, del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, por el que se aprueba el Acuerdo adoptado en la Mesa Sectorial de Sanidad entre la Administración Sanitaria del Servicio Madrileño de Salud y las organizaciones sindicales presentes en la misma con fecha 29 de noviembre de 2017, y se procede a la recuperación progresiva de la carrera profesional del personal estatutario fijo del Servicio Madrileño de Salud.

Ese último Acuerdo modifica determinados apartados de los Anexos I y II de los modelos de carrera profesional de licenciados y diplomados sanitarios de la Comunidad de Madrid y sobre el modelo de carrera profesional para los profesionales estatutarios del área sanitaria de formación profesional y de gestión y servicios del personal estatutario del Servicio Madrileño de Salud, que se incorpora como Anexo III a los modelos de carrera ya existentes y recogidos como Anexos I y II en el Acuerdo del Consejo de Gobierno, de 25 de enero de 2007.

Ahora bien, la carrera profesional reconocida al personal Licenciado y Diplomado Sanitario se vio afectada por lo dispuesto en la sucesivas Leyes de Presupuestos de la Comunidad de Madrid, no siendo abonados los niveles I, II y III, ni fueron reconocidos los nuevos niveles desde el año 2010 (Ley 9/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid para el año 2010) hasta el año 2017 (Ley 6/2017, de 11 de mayo, de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid para el año 2017).

La Resolución de 24 de enero de 2017 de la Dirección General de Recursos Humanos y Relaciones Laborales del Servicio Madrileño de la Salud sobre Reactivación de los Comités de Evaluación de Área de Carrera Profesional del Personal Licenciado y Diplomado Sanitario Estatutario fue dictada con el objeto de impulsar la actuación de los Comités de Evaluación de Área y de proceder a la evaluación de las solicitudes de niveles de carrera del personal estatutario incluido en el Acuerdo de 25 de enero de 2007, que se presentaran como consecuencia del proceso extraordinario de reconocimiento de niveles instrumentado, y aprobó un procedimiento excepcional para el reconocimiento de niveles de carrera profesional.

El ámbito de aplicación de la carrera profesional así configurada viene dado por: (i) las categorías profesionales de los licenciados sanitarios, previstas en el artículo 6 de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de Ordenación de las Profesiones Sanitarias, que se concretan en el apartado 4 del Acuerdo, Anexo I; (ii) las diferentes categorías profesionales de los diplomados sanitarios, previstas en el artículo 7 de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de Ordenación de las Profesiones Sanitarias, que se concretan en el apartado 4 del Acuerdo, Anexo II, y (iii) los profesionales del área sanitaria de formación profesional, contemplados en el artículo 6.2.b) EM, y el personal estatutario de gestión y servicios, contemplado en el artículo 7 EM, que se concretan en el apartado 4 del Acuerdo, Anexo III.

La carrera profesional se condiciona a: (i) la acreditación documental de un determinado periodo de prestación de servicios requerido para cada nivel; (ii) la superación de la correspondiente evaluación mediante la acreditación de los méritos exigibles para cada nivel, y (iii) tener reconocido el nivel inmediatamente inferior.

La carrera profesional consta de los siguientes niveles: Nivel inicial, Nivel uno, Nivel dos, Nivel tres y Nivel cuatro.

El acceso al nivel inicial se realizará sin necesidad de acreditar un tiempo mínimo de permanencia en el sistema.

Sin embargo, el nivel inicial no ha sido aún desarrollado, por lo que el acceso al sistema de carrera profesional debe realizarse necesariamente por el nivel I, sin perjuicio del procedimiento excepcional para el reconocimiento de niveles de carrera profesional previsto en la Resolución de 24 de enero de 2017 de la Dirección General de Recursos Humanos y Relaciones Laborales del Servicio Madrileño de la Salud (instrucción 6ª).

El reconocimiento de los niveles uno a cuatro requiere la superación de la correspondiente evaluación de méritos, y un tiempo de permanencia de cinco años en el nivel inmediatamente inferior.

Los diferentes factores a valorar en créditos en la evaluación son los siguientes: actividad asistencial, formación, actividad docente, actividad científica o investigación y participación y compromiso con la organización, requiriéndose un número mínimo de créditos para el acceso a cada nivel, si bien será necesario alcanzar al menos el 30 por 100 de la puntuación máxima prevista para el factor de actividad asistencial en cada nivel.

Con carácter general, las resoluciones de reconocimiento de nivel de carrera tendrán efectos económicos desde el 1 de enero del año siguiente al que sean dictadas. No obstante, los diferentes Anexos I, II y III establecen la fecha de efectos económicos de la implantación de la carrera profesional en función del nivel reconocido y del colectivo profesional afectado, estableciéndose las cuantías asignadas al complemento de carrera para cada nivel, destinado a retribuir el nivel alcanzado en la carrera profesional.

SEPTIMO.- La solución de la cuestión controvertida: el reconocimiento de los efectos económicos en la carrera horizontal.

En relación con el personal estatutario licenciado y diplomado, incluidos en los Anexos I y II, la Resolución de 24 de enero de 2017, al regular estos extremos respecto del procedimiento excepcional previsto en el apartado c) de la instrucción 6ª, lo siguiente:

- En cuanto a los efectos administrativos, la fecha real de efectos administrativos 'debe coincidir con la fecha en que los interesados pudieron perfeccionar el nivel solicitado en el supuesto de que no hubiera sido suspendida la carrera en las sucesivas Leyes de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid'.

- En cuanto a los efectos económicos, éstos se encuentran condicionados por lo previsto en el artículo 27.5 de la Ley 12/2017, de 26 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid para el año 2018; de modo que sólo surtirán efectos económicos a partir de la entrada en vigor del Acuerdo del Consejo de Gobierno de 31 de julio de 2018, que tuvo lugar en la fecha de su publicación en el BOCM, concretamente el 23 de agosto de 2018.

Además, con arreglo a lo previsto en el artículo 27.5 de la Ley 12/2017, en ningún caso pueden otorgarse efectos económicos retroactivos a los reconocimientos producidos con anterioridad a la entrada en vigor de este Acuerdo de 31 de julio de 2018. Los reconocimientos posteriores tendrán efectos económicos a partir de la eficacia de las resoluciones que establezcan los nuevos reconocimientos.

En el Anexo III del Acuerdo de 2018, que aquí resulta aplicable, se dice, al tratar de los efectos administrativos y económicos del reconocimiento de nivel de la carrera profesional, lo siguiente (apartado 12):

- 'Este reconocimiento tendrá carácter administrativo sin efectos económicos, los cuales estarán supeditados, en todo caso, a lo dispuesto en las sucesivas Leyes de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid'.

Por lo tanto, los efectos económicos de los reconocimientos de nivel de carrera profesional se encuentran condicionados y limitados por las disponibilidades existentes en la partida o partidas presupuestarias específicas que se habiliten al efecto en cada ejercicio económico.

Dicho lo anterior, y centrándonos en la sentencia objeto de apelación, ésta no reconoce el derecho a la carrera profesional, ni el derecho a percibir el nivel de carrera profesional que le corresponda a la fecha de la solicitud. Este pronunciamiento no se ajusta a lo resuelto por esta Sala, por lo que no está de más volver a subrayar que la carrera profesional es reconocida al personal estatutario temporal en su conjunto, no sólo al interino, sino también al eventual y al sustituto.

Por otro lado, el derecho a la carrera profesional está vinculado al reconocimiento de sus efectos económicos, pues tal como hemos señalado anteriormente la doctrina del TJUE ha venido afirmando que la participación en un sistema de carrera profesional y las consecuencias económicas derivadas de ella están incluidas en el concepto 'condiciones de trabajo'. Carecería de sentido privar al reconocimiento del derecho a la carrera profesional de una de sus principales consecuencias, cuales son los efectos económicos derivados de dicho reconocimiento; o lo que es lo mismo, no existe razón objetiva que permita justificar la exclusión de los efectos económicos del reconocimiento del derecho.

Cuestión distinta es que, como antes se ha explicado, el abono del complemento esté condicionado a las correspondientes leyes presupuestarias, de modo que su efectividad no se produciría hasta la entrada en vigor del Acuerdo de 2018, concretamente, el 23 de agosto de 2018.

Por tanto, la petición del abono de los atrasos sólo puede concederse desde octubre del año 2018, en consonancia con lo expuesto.

Esto significa que se debe reconocer el nivel I de la carrera profesional con los efectos administrativos y económicos que se fijen en ejecución de sentencia de conformidad con lo expuesto anteriormente. Es importante insistir en que dichos efectos económicos determinarán la cuantía de las cantidades que se deben abonar en concepto de atrasos, pero siempre y tal como se ha explicado, respetando las limitaciones legales, especialmente aquellas de carácter presupuestario y que concretamente en el presente supuesto implican que sólo resultan exigibles las cantidades devengadas a partir del 23 de agosto de 2018.

Por todo lo expuesto, procede la estimación del recurso de apelación, si bien la estimación del recurso contencioso será parcial, en cuanto no se puede reconocer la cuantía interesada desde el año 2015 tal como ha sido interesado expresamente.

OCTAVO.- Costas procesales.

Con arreglo al art. 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, al haber estimado el recurso no procede la imposición de las costas procesales de la segunda instancia.

Procede la imposición de las costas causadas en primera instancia a la Administración como parte recurrida, al amparo del artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional, al no apreciarse la concurrencia de circunstancias que justifique su no imposición.

No obstante, a tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima' y la Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de quinientos euros (500 €), más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación número 1678/2021, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales, D.ª Isabel Cañedo Vega, en nombre y representación de D.ª Micaela, contra la Sentencia 296/2020 de fecha 31 de julio de 2020, dictada en el procedimiento abreviado 63/2020 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Madrid, revocando la misma y en su lugar,

ESTIMAMOS el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto ante la Conserjería de Sanidad de la Comunidad de Madrid en fecha 18 de julio de 2019 frente a la desestimación presunta de la solicitud formulada en fecha 25 de marzo de 2019, sobre integración en el nivel I de carrera profesional, considerando que no es conforme a derecho y en su lugar;

RECONOCEMOS el nivel I de carrera profesional con los efectos administrativos y económicos que correspondan, según la fecha que se determine en ejecución de sentencia, junto con el abono de los atrasos derivados de dicho reconocimiento en los términos expuestos en el fundamento sexto.

Todo ello sin imposición de las costas procesales causadas en esta instancia y con imposición de las costas procesales a la Administración con la limitación expuesta.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2582-0000-85-1678-20 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2582-0000-85-1678-20 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.