Sentencia Administrativo Nº 693/2016, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 326/2015 de 13 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 00693/2016

SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: PO 326/15

RECURRENTE: D. Gerardo

PROCURADOR: D. SALVADOR SUAREZ SARO

RECURRIDO: CONSEJERIA DE AGROGANADERIA Y RECURSOS AUTOCTONOS

REPRESENTANTE: LETRADO DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Luis Querol Carceller

Magistrados:

D. Julio Luis Gallego Otero

Dª Olga González Lamuño Romay

En Oviedo, a trece de septiembre de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 326/15 interpuesto por D. Gerardo , D. Justo , D. Marcos , D. Nazario , Dª Maribel , D. Prudencio , D. Ruperto , D. Sixto , D. Jose Manuel , Dª Regina , Dª Socorro , Dª Violeta , Dª Adriana , D. Jesús Ángel , D. Pedro Miguel , Dª Benita , Dª Cecilia y Dª Elena , representados por el Procurador D. Salvador Suárez Saro, actuando bajo la dirección Letrada de D. Manuel Paredes González, contra la Consejería de Agroganadería y Recursos Autóctonos, representada por el Letrado del Principado. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª Olga González Lamuño Romay.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado a los recurrentes para que formalizasen la demanda, lo que efectuaron en legal forma, en el que hicieron una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expusieron en Derecho lo que estimaron pertinente y terminaron suplicando que, en su día se dicte sentencia en la que estimando el recurso interpuesto, revoque la resolución recurrida por no estar ajustada a derecho, con imposición de costas a la parte contraria. A medio de otrosí, solicitaron el recibimiento del recurso a prueba.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.-Por Auto de 16 de diciembre de 2015, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

CUARTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

QUINTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente el día 12 de septiembre pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna por los recurrentes en el presente recurso contencioso administrativo, el Decreto 10/2015, de 11 de febrero, por el que se declaran las Zonas Especiales de Conservación de Fuentes del Narcea, Degaña e Ibias (ES 1200056) y Muniellos (ES 1200002) y se aprueba el I Instrumento de Gestión Integrado (IGI) de diversos espacios protegidos en los Concejos de Cangas del Narcea, Degaña e Ibias, aprobado por la Consejería de Agroganadería y Recursos Autóctonos del Principado de Asturias, publicado en el Boletín Oficial del Principado de Asturias del día 21 de febrero de 2015.

Interesan los recurrentes se dicte Sentencia estimando el recurso interpuesto contra el Decreto mencionado, comprensivo de los siguientes pronunciamientos:

1.- Declarar que procede la exclusión de todas las fincas y propiedades de los mismos que se encuentren bajo la influencia del Decreto impugnado, tanto de propiedad individual como pro indiviso, del ámbito de aplicación del Decreto 10/2015, de 11 de febrero, por el que se declaran las Zonas Especiales de Conservación de Fuentes del Narcea, Degaña e Ibias (ES 1200056) y se aprueba el I Instrumento de Gestión Integrada de diversos espacios protegidos en los concejos de Cangas del Narcea, Degaña e Ibias de la Consejería de Agroganadería y Recursos Autóctonos del Principado de Asturias, declarando la desafectación de dichos terrenos para que no queden afectados por la aplicación del citado Decreto, y condenando a la Administración demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones.

De estimarse esta pretensión, se declare asimismo procedente la indemnización de daños y perjuicios causados a los recurrentes, por vía de responsabilidad patrimonial de la Administración o vía de aplicación de acto legislativo de naturaleza no expropiatoria que los particulares no tengan el deber jurídico de soportar o por vía de compensación o indemnización, desde la entrada en vigor del Decreto por las prohibiciones y limitaciones que se recogen en el citado Decreto y por no haber podido disponer de ellas en su plenitud de derechos, estableciendo claramente las bases con arreglo a las cuales se deba establecer la cuantía de la indemnización ( art. 219.1 LEC ) o en su caso determinando dicha cuantía en ejecución de sentencia y condenando a la Administración demandada a estar y pasar por dicha declaración y al abono de dicha indemnización, más los intereses legales correspondientes.

De no estimarse las anteriores pretensiones, subsidiariamente:

2.- Se declare la nulidad total, o anulabilidad y/o disconformidad a Derecho total y en su integridad del Decreto impugnado.

De estimarse esta pretensión, se declare asimismo procedente la indemnización de daños y perjuicios causados a los recurrentes por vía de responsabilidad patrimonial de la Administración o por vía de aplicación de acto legislativo de naturaleza no expropiatoria que los particulares no tengan el deber jurídico de soportar o por vía de compensación o indemnización, desde la entrada en vigor del Decreto, por las prohibiciones y limitaciones que se recogen en el Decreto y por no haber podido disponer de ellos en su plenitud de derechos, estableciendo claramente las bases con arreglo a las cuales se debe establecer la cuantía de la indemnización ( art. 219.1 LEC ) o en su caso determinando dicha cuantía en ejecución de sentencia y condenando a la Administración demandada al abono de la indemnización más los intereses legales correspondientes.

De no estimarse las anteriores pretensiones, subsidiariamente:

3.- Se declare la nulidad parcial, o anulabilidad y/o disconformidad a Derecho parcial del Decreto impugnado, y en concreto de los apartados o artículos siguientes:

Artículo (punto) 3.2 titulado 'Zonificación'; 3.3 y 3.4 sobre régimen general de usos; 3.4 sobre regulación de usos por actividad sectorial y zonificación; punto 4, sobre medidas de gestión y anexos I al V y Disposición final cuarta del Decreto, en cuanto a su entrada en vigor y, en caso de que la nulidad no fuese total, sino de los artículos referidos, se declare la desafectación de los terrenos de su propiedad, tanto de propiedad individual como pro indiviso, para que no queden afectadas por la aplicación del citado Decreto, declarando el derecho a la indemnización de los daños y perjuicios causados desde la entrada en vigor del Decreto, por no haber podido disponer de dichas propiedades en su plenitud de derechos, estableciendo claramente las bases con arreglo a las cuales se debe establecer la cuantía de la indemnización ( art. 219.1 LEC ) o en su caso determinando dicha cuantía en ejecución de sentencia y condenando a la Administración demandada a estar y pasar por las anteriores pedimentos así como a abonar la indemnización más los intereses legales correspondientes.

4. Se declare la obligación de la Administración demandada de indemnizar o compensar por haberles producido con la aprobación del Decreto impugnado, unos perjuicios, daños, deméritos y limitaciones en sus bienes y derechos, así como el derecho a ser compensados a indemnizados y en consecuencia, se declare de forma alternativa una de las siguientes opciones:

a) Declarando probada la existencia de afecciones que para los bienes y derechos de los actores supone la aprobación y entrada en vigor del Decreto impugnado, y que afectan a las fincas, derechos y propiedades de los actores, afecciones y limitaciones que se relacionan en la demanda, en el Decreto impugnado y, particularmente, referidas al suelo, viviendas, edificaciones, montes, explotaciones agrícolas y ganaderas, caza y otros, condenando a la Administración demandada a indemnizar o compensar conforme a las bases fijadas en los informes periciales que se acompañan o las que resulten de la práctica de la prueba, o bien fijando el importe indemnizatorio conforme a las bases que se establezcan en la Sentencia o en fase de ejecución de sentencia y se haga efectivo el pago con sus correspondientes intereses, desde el día de entrada en vigor del Decreto, condenando a la Administración a estar y pasar por las anteriores declaraciones y así como al pago de la indemnización o compensación resultante más los intereses legales.

b) Declarando probada la existencia de afecciones que para los bienes y derechos de los actores supone la aprobación y entrada en vigor del Decreto impugnado, y que afectan a sus fincas y propiedades, afecciones y limitaciones que se relacionan en la demanda y en el IGI y, particularmente referidos al suelo, viviendas, edificaciones, montes, explotaciones agrícolas y ganaderas, caza y otras, ordenando y condenando a la Administración demandada a iniciar expediente expropiatorio con el objeto que sean indemnizados y compensados por las limitaciones y prohibiciones de uso y derechos en relación a las fincas y propiedades de los recurrentes afectados por el Decreto recurrido, desde la entrada en vigor del mismo, prohibiciones y limitaciones que se recogen en el citado Decreto impugnado, en la demanda y en los informes periciales que acompañan por no disponer de dichas propiedades en su plenitud de derechos al estar afectadas por el Decreto impugnado, condenando a la Administración demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones.

Pretensiones estas a las que se opuso la Administración demandada, Principado de Asturias, representada por el Letrado de sus Servicios Jurídicos, interesando que se desestime el recurso contencioso-administrativo interpuesto de contrario, por considerar que en las distintas fases del procedimiento llevado a cabo para aprobar el Decreto impugnado se ha dado cumplimiento a las sentencias judiciales invocadas de contrario y a la normativa aplicable.

Alegan los recurrentes como fundamentos de su petición impugnatoria:

1) Que no se ha cumplido el trámite de participación pública sobre el Instrumento de Gestión Integrado (IGI) de diversos espacios protegidos, pues incumple abiertamente las obligaciones de planificación participativa establecida en la Ley 42/2007 y 27/2006.

2) Zonificación indubitada, produciéndose la nulidad por falta de delimitación de las zonas de diferente utilización y destino.

3) Nulidad del Decreto por falta de propuesta de memoria económica acerca de los costes e instrumentos financieros previstos para su aplicación.

4) La pérdida de vigencia por incumplimiento del plazo legal para la aprobación del plan de gestión del parque.

5) La no inclusión de la posibilidad de que los afectados y propietarios puedan solicitar que sus propiedades queden fuera del Parque y de la aplicación del IGI, sin que se les aplique su normativa ni el nuevo instrumento de gestión.

6) Nulidad del Instrumento de Gestión del Decreto por suponer una Expropiación de derechos sin cumplir el procedimiento previsto en la Ley de Expropiación Forzosa.

7) Representatividad, al no estar representados suficientemente en la Comisión Rectora del Parque.

8) Responsabilidad Patrimonial

9) Nulidad del trámite de aprobación del proyecto del IGI

10) Nulidad del instrumento sometido a información por falta de claridad en las determinaciones de las limitaciones generales y específicas para las distintas zonas, actividades, especies y espacios protegidos.

11) Nulidad por falta de criterios orientadores de las políticas sectoriales y ordenadoras de las actividades económicas y sociales, públicas y privadas, para que sean compatibles con la Ley y por falta de establecimiento de los criterios de referencia orientadores en la formulación y ejecución de las diversas políticas sectoriales que inciden en el ámbito territorial de aplicación del Plan.

12) Nulidad del instrumento y Decreto por vulneración del art. 45 de la Constitución .

13) Por vulneración del derecho a la igualdad establecido en el art. 14 de la Constitución .

14) Nulidad del proyecto de instrumento de gestión propuesto por incumplimiento de los principios sobre la potestad sancionadora.

15) Nulidad del instrumento de gestión por ilegalidad del procedimiento de revisión.

16) Proyecto IGI resulte nulo por falta de Plan de Desarrollo Sostenible y estrangulamiento económico de la zona.

17) Se incluye en este IGI el Plan de 'Acción y Gestión' de la reserva de la Biosfera de Muniellos, el Plan de Gestión de las ZEC y ZEPA de las Fuentes del Narcea y Muniellos, lo que resulta contrario a la Ley estatal 42/2007, de 13 de diciembre, sobre Patrimonio Natural y Biodiversidad, arts. 42, 44 y 57. Planes de Conservación de Hábitats de Espacios.

SEGUNDO.- Los recurrentes formulan como cuestión principal la exclusión de la totalidad de sus fincas del Decreto impugnado y del IGI así como el derecho a ser indemnizados por las prohibiciones y limitaciones que a sus propiedades les supone el Decreto impugnado, de forma que de admitir tal derecho resultaría intranscendente el examen del resto de las cuestiones suscitadas, al formularse todas ellas con carácter subsidiario.

Debe rechazarse la primera pretensión que se formula, relativa a que se excluyan la totalidad de las fincas de los recurrentes del IGI, pues no corresponde a la Sala determinar las fincas y terrenos que deben conformar el referido IGI, al tratarse de una facultad exclusiva de la propia Administración, y corresponder exclusivamente a los Tribunales de Justicia determinar su conformidad o no con el Ordenamiento Jurídico.

TERCERO.- Sentado lo anterior, entendemos que como primera cuestión debemos de pronunciarnos sobre la invocada nulidad del Decreto por incumplir el plazo legal para la aprobación del plan de gestión del parque, pues caso de prosperar haría innecesarios los restantes pronunciamientos que se plantean, dado que no existiría actuación administrativa alguna susceptible de producir ninguna de las consecuencias que se denuncian.

Se argumenta sobre este particular que se ha incumplido el plazo máximo de un año que se recoge en la Disposición Final Primera de la Ley 12/2002, de 13 de diciembre, del Parque de Las Fuentes del Narcea , Degaña e Ibias, desde la entrada en vigor de la Ley, para elevar la Comisión Rectora al Consejo de Gobierno propuesta definitiva del Plan Rector de Uso y Gestión y del Plan de Desarrollo Sostenible, puesto que, aprobada la declaración de parque en 2002, no es hasta 2006 cuando se aprueba por Decreto 124/2006, de 14 de diciembre, el I Plan Rector y el Plan de Desarrollo, anulado por sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2013 , habiendo transcurrido más de catorce años, desde la aprobación de la ley que declaró el parque, sin aprobación de un Plan de Uso y Gestión, y respecto de los restantes lugares de importancia comunitaria (LIC) declarados han transcurrido más de 10 años desde que fueron declarados por la Comisión Europea, cuando la Directiva 92/43 CEE Hábitats del Consejo, de 21 de mayo de 1992, fija como máximo el plazo de seis años una vez elegido el lugar de importancia comunitaria.

Asimismo tampoco se cumplen los plazos que establece el artículo 42.2 y 3 de la Ley 42/2007, de 14 de diciembre, de Patrimonio Natural y Biodiversidad , de seis meses para hacer público en el boletín oficial de la administración competente, los límites geográficos, los hábitats y especies desde el momento en que se envíe al Ministerio de Medio Ambiente la lista de los espacios propuestos como Lugares de Importancia Comunitaria para su traslado a la Comunidad Europea, así como el plazo de seis años para ser declarados por la Comunidad Autónoma como Zonas Especiales de Conservación, ni la Disposición Transitoria Primera de la Ley 4/1989, de 27 de marzo, sobre Conservación de los Espacios Naturales y de la Flora y Fauna silvestre, que establece un plazo máximo de un año, desde la entrada en vigor de la Ley para la elaboración de los Planes Rectores de Uso y Gestión a que se refiere el artículo 19.1.

Aun admitiendo que se han incumplido los plazos anteriormente señalados en las alegaciones que se hacen, al referirse la primera, a elevar el Plan Rector, la segunda, a la necesidad de elevar informes cada seis años a partir de la entrada en vigor aprobando los Lugares de Importancia Comunitaria a los dos años de la notificación, según el artículo 17 en relación con el 23 de la citada Directiva, la tercera, un plazo máximo de seis años una vez aprobadas las listas de Lugares de Importancia Comunitaria por la Comunidad Europea, y la cuarta, al plazo de un año para la elaboración de Planes Rectores de Uso y Gestión desde la entrada en vigor de la propia Ley 4/1989, es lo cierto que el incumplimiento de los indicados plazos no provoca la anulación del acto aprobado, como resulta del contenido del artículo 63.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común en el que se dice que 'La realización de actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido para ellas solo implicará la nulidad del acto cuando así lo disponga la naturaleza del término o plazo', efectos que no cabe atribuir a ninguno de los plazos establecidos en las normativas anteriormente relacionadas.

CUARTO.- Seguidamente entendemos que debemos examinar los supuestos defectos formales denunciados relativos al incumplimiento del principio de garantía de la información y participación de los ciudadanos, falta de memoria económica acerca de los costes e instrumentos financieros y del Plan de Desarrollo Sostenible y estrangulamiento económico de la zona y en su caso por la falta de delimitación de las zonas de diferente utilización, de las limitaciones generales y específicas, de los criterios orientadores de las políticas sectoriales y ordenadoras de las actividades económicas y sociales, públicas y privadas.

QUINTO.- Se alega la nulidad del Decreto impugnado en base al incumplimiento del principio de participación e información de los ciudadanos en la elaboración de planes, programas y disposiciones de carácter general relacionados con el medio ambiente, pues bajo la apariencia de tal participación, no se les facilitó el acceso a la información, ni basta con la simple llamada por el BOPA, ni supone participación rechazar de plano las alegaciones presentadas, al no contener los mapas o planos que definieran los espacios territoriales sobre los que actuaba la Administración, como viene a reconocer la propia Administración en el expediente.

Si bien no consta que se notificara personalmente a los recurrentes el anuncio de la participación pública en el procedimiento para la aprobación del Instrumento de Gestión Integrada de distintos espacios protegidos, como se hizo a distintos Ayuntamientos, a distintas Consejerías del Principado de Asturias, Asociaciones, Federaciones Deportivas, a la Universidad y a los Sindicatos, entre otros posibles interesados, es lo cierto que la misma se anunció por medio del BOPA del día 3 de mayo de 2013, por plazo de 30 días, para el público en general y personas interesadas, ampliado en el BOPA del día 4 de junio del mismo año, sin que suponga reconocimiento alguno de la falta de información pública el comentario que se introduce al final de la resolución ampliando el trámite de participación, al afirmar al final del mismo (folio 181 del expediente) que 'Ante las dificultades técnicas puntuales para acceder a la página web http://sitpa.cartografia.asturias.es/ sitpav30/pages/presentation/ Presentation.aspx en la que se recoge el ámbito territorial de los espacios mencionados se amplía el período de participación pública por un plazo de 15 días naturales', haciendo constar que la documentación publicada en los anuncios y el ámbito territorial de cada uno de estos espacios puede ser consultada, además de en los mencionados anuncios, en el Servicio de Medio Natural, Dirección General de Recursos Naturales.

La anterior publicación derivó en las alegaciones formuladas por numerosos propietarios afectados alegando diversos incumplimientos y vulneraciones de derechos, con advertencia especifica de nulidad por ilegalidad, alegaciones que fueron contestadas por resolución de 27 de marzo de 2014, haciéndoles saber la improcedencia de declarar la nulidad de lo actuado ni la retroacción del procedimiento.

En consecuencia, debe de entenderse cumplido el trámite de información pública y de audiencia de los interesados, sin que se estime precisa la notificación personal a todos los interesados de dicho trámite de audiencia, ante la amplitud de los intereses que pudieran resultar afectados por la declaración de Zona Especial de Conservación y que en todo caso, en relación a la recurrente, dicha omisión debería entenderse por subsanada al formular también alegaciones.

No se opone a lo anterior la doctrina que recoge la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2013, que casa la de esta Sala dictada en el recurso 563/2007 , en la que se resolvió esta misma alegación en relación al Parque Natural de Fuentes del Narcea, toda vez que en aquella ocasión se omitió el trámite de audiencia de los interesados al entenderla subsanada por la audiencia de la Junta del Parque que había emitido un informe en el que se recogían las aportaciones de sus miembros sin que se acreditara si en dicha Junta se encontraba legítimamente representado el interesado o si estaba representado en la misma.

SEXTO.- La exigencia de una memoria económica acerca de los costes e instrumentos financieros que puede suponer la declaración de Zona Especial de Conservación viene impuesta tanto por la normativa que cita la recurrente como por las sentencias del Tribunal Supremo, memoria que se recoge en los folios 58.306 a 58.310 del expediente, pero que estima insuficiente al no existir aprobación de partida presupuestaria alguna para hacer frente a las indemnizaciones y compensaciones que pudieran corresponder a los afectados por la aprobación del Decreto declarando la Zona Especial de Conservación. Memoria que no se entiende cumplida con el informe firmado por el Director General de Presupuestos y Sector Público y la Jefa del Servicio de Gestión Presupuestaria de 4 de febrero de 2015 (folios 58.319 al 58.321). Así se argumenta que la excepcionalidad que supone el hecho de que, mediante este Plan de conservación, se afecte a una gran extensión de territorio y a importantes sectores económicos e industriales de la zona, hace necesario que se prevea en dicha norma o proyecto un plan de viabilidad económica y de compensación a los intereses afectados, sin que a pesar de ello haya previsión ni propuesta alguna de presupuesto destinado a indemnizar o compensar, bien por vía de expropiación, bien por vía de responsabilidad patrimonial, la limitación de usos, derechos y aprovechamientos de carácter patrimonial a los Ayuntamientos, entidades locales menores y a particulares, ni siquiera por las servidumbres que se les crean.

Frente a ello se argumenta en el escrito de contestación a la demanda que el Decreto impugnado incluye en el apartado 4 el Plan de Desarrollo Sostenible y en el apartado 6 la valoración económica de la propuesta y que asciende a más de 25.000.000 €, conteniendo dicho Plan apartados referentes a su naturaleza y recogiendo en él los Planes Anuales de Gestión, con previsión del coste de las medidas a adoptar en lo que respecta a actividades de conservación, agrícolas, ganaderas, forestales, industriales, infraestructuras, investigación y educación ambiental, patrimonio, etc., y habida cuenta que las normas regulatorias a veces implican una limitación de usos en algunas actividades, por lo que las indemnizaciones han de ser ante daños singularizados y efectivos sin que quepan indemnizaciones genéricas o sin base fáctica.

A ello tenemos que decir que las consideraciones que se hacen por la Administración del Principado de Asturias no excluyen la elaboración de una memoria económica, sino que la vienen a imponer, tal como se desprende del establecimiento de las medidas de Conservación de la Red Natura 2000 y el Régimen de Protección de estas áreas, de la Ley 5/1991, de 5 de abril, al regular los usos, los principios rectores de la gestión y las actuaciones a realizar, entre otras, las previsiones económicas o de otro orden necesarias para equipamientos, servicios e infraestructuras u otras actuaciones, lo que pone de manifiesto la exigencia de una memoria o estudio económico, así como el procedimiento de su aprobación, y por último, de la Ley 12/2012, de 13 de diciembre, en los que se regula el Plan Rector de Uso y Gestión que asimismo exige establecer las previsiones económicas o de otro orden necesarias para equipamientos, servicios, infraestructuras u otras actuaciones.

A lo anterior cabe añadir la necesidad de incorporar en el procedimiento para la aprobación de una memoria económica financiera en la elaboración del Plan Rector de Uso y Gestión del Parque Natural acordada en la sentencia de 29 de enero de 2013 , que anulaba el Decreto 124/2006, de 14 de diciembre, del Principado de Asturias, por el que se aprobaba el Plan Rector de Uso y Gestión y Plan de Desarrollo Sostenible del Parque Natural de las Fuentes del Narcea, Degaña e Ibias y que derivó en la aprobación de los nuevos Decretos impugnados en los que se declaran determinadas zonas especiales de conservación e Instrumentos de Gestión Integrada, entre ellas, el que es objeto de impugnación en el presente recurso.

No obstante la afirmación que se hace por la Administración del Principado de que no era preciso la elaboración de una Memoria económica financiera previa a la propuesta del Decreto por el que se declaran Zonas Especiales de Conservación, a los folios 58.306 al 58.310 del expediente, se contiene una Memoria económica financiera relativa a la valoración económica del Plan de Desarrollo sostenible del Parque Natural de las Fuentes del Narcea, Degaña e Ibias, por un valor total de 25.304.000 €, desglosados en distintos conceptos referidos a actividades de conservación, actividades agrícolas y ganaderas, actividades forestales, actividades industriales, investigación y educación ambiental, patrimonio cultural y etnográfico, uso público y turismo y necesidades municipales que a su vez comprenden diversos apartados.

Sobre la necesidad y contenido de la memoria económica ya se ha pronunciado el Tribunal Supremo en las sentencias dictadas los días 29 y 30 de enero de 2013 , en los recursos de casación seguidos ante el mismo con los números 4661 y 4659 de 2009 , argumentando en esta última en el Fundamento de Derecho Noveno que recoge en parte el Fundamento de la anterior, lo siguiente:

«NOVENO.- El motivo quinto, por su parte, aduce la 'falta de aprobación de un régimen económico y de compensaciones' con infracción de los artículos 11.2 de la Ley 4/1989 de tanta cita y 62.1.e ) y 62.2 de la Ley 30/1992 .

El marco jurídico financiero de este tipo de planes lo proporciona el artículo 11 de la indicada Ley 4/1989 cuando dispone que las norma reguladoras de los espacios protegidos 'determinarán los instrumentos jurídicos, financieros y materiales que se consideren precisos para cumplir eficazmente los fines perseguidos con su declaración'.

De modo que esta exigencia abarca a los instrumentos financieros que son necesarios para que puedan alcanzarse los fines que el plan persigue. Y la determinación no puede cumplirse con meras invocaciones retóricas o referencias genéricas, que no pongan de manifiesto la certeza de que se cuenta con los medios financieros precisos para la viabilidad de la protección que el plan establece.

A la hora de abordar la suficiencia de esos instrumentos financieros debe hacerse un juicio equilibrado y ponderado que ha de moverse dentro de los siguientes polos extremos. De un lado, deben desterrarse referencias indeterminadas, vagas y, por ello, intrascendentes para establecer si los fines del plan pueden ser cumplidos o la declaración del plan estará abocada a la parálisis completa. Y de otro, no resulta necesario que se haga una determinación exhaustiva y absoluta sobre tales medios financieros, basta con que se permita conocer que los fines de la declaración del plan pueden ser cumplidos con los medios económicos descritos.

Dicho esto, debemos remitirnos a lo señalado en Sentencia de 29 de enero de 2013 (recurso de casación nº 4661/2009 ) que deliberamos conjuntamente con esta casación, al examinar la memoria económica del mismo plan impugnado en la instancia, tras transcribir diferentes párrafos de sendas memorias económico-financieras, concluimos que 'no hay más elementos de juicio que permitan conocer si tales previsiones o partidas, completamente indefinidas e indeterminadas, en las que ninguna contempla las compensaciones por las limitaciones de derechos consolidados que la aprobación del Plan Rector de Uso y Gestión conlleva, permitirán razonablemente cumplir los fines perseguidos con la declaración de espacio natural protegido, sino que, por el contrario, tienen la finalidad de aparentar el cumplimiento del categórico deber de incorporar en el procedimiento de aprobación del Plan Rector de Uso y Gestión del Parque Natural el instrumento financiero imprescindible para cumplir eficazmente los fines perseguidos con la declaración del Parque Natural, instrumento al que la Administración autonómica, y ahora recurrida, no confiere más trascendencia que la de un formalismo, pues, ni siquiera, constituye, en contra de lo que indica su representación procesal al oponerse a este motivo de casación, un estudio analítico ni un instrumento que contemple las líneas maestras para las actuaciones e inversiones, al olvidarse, entre otras partidas, de la destinada a compensar las diferentes limitaciones que en el planeamiento aprobado se imponen a derechos ya consolidados, en contra de lo que esta Sala y Sección del Tribunal Supremo ha declarado en sus Sentencias de 27 de abril de 2005 (recursos ordinarios 66 , 75 , 76 y 78 de 2002 ), al haber declarado nula la entrada en vigor del Plan Rector de Uso y Gestión del Parque Nacional de los Picos de Europa porque ello requería la previa o simultánea aprobación del régimen económico y de compensaciones del área de influencia, por lo que este quinto motivo de casación también debe prosperar'.

En consecuencia, procede estimar también el motivo quinto invocado.»

La anterior argumentación nos conduce a estimar el recurso interpuesto por la omisión de la memoria económica sobre los costes e instrumentos financieros previstos para la aplicación del Decreto impugnado puesto que entre las partidas incluidas en la referida memoria no se contempla referencia alguna destinada a compensar las diferentes limitaciones que se imponen a derechos ya consolidados.

Esta Sala ya se ha pronunciado en el mismo sentido en la sentencia dictada el día 9 de mayo de 2016, en el recurso tramitado ante la misma con el nº 327/2015 , en el sentido de que las posibles limitaciones a derechos consolidados deben de aparecer compensadas en la referida memoria independientemente de su regulación específica de la normativa aplicable, pues haría innecesaria la memoria económica en este particular; debiendo consagrarse en la referida memoria o bien que no se ocasionan limitaciones al ejercicio de derechos susceptibles de ser indemnizados o que los mismos aparecen reconocidos o delimitados por las distintas disposiciones que los regulan.

SÉPTIMO.- La argumentación que se hace en base a la falta de delimitación de las zonas de diferente utilización y destino, provocando indefensión, así como la de falta de claridad en la determinación de las limitaciones generales y específicas para las distintas zonas, actividades, espacios y especies protegidas obedecen a meras manifestaciones que carecen de la mínima prueba que así lo acrediten contradiciendo o poniendo de manifiesto la insuficiencia de los planos expuestos a información pública.

OCTAVO.- Se aduce la nulidad del Decreto en base a la supuesta falta de criterios orientadores de las políticas sectoriales y ordenadoras de las actividades económicas y sociales, públicas y privadas, para que sean compatibles con la Ley y por la falta de establecimiento de los criterios de referencia orientadores en la formulación y ejecución de las diversas políticas sectoriales que inciden en el ámbito de aplicación del IGI, con vulneración de los artículos 17.d ) y 19.f) de la Ley 42/2007, de Patrimonio Nacional y Biodiversidad , 26 de la Ley 5/1991 y 8 de la Ley 12/2002 .

Frente a ello se argumenta que no son aplicables los preceptos que se citan dado que no nos encontramos ante un Plan de Ordenación de los Recursos Naturales que fue aprobado por Decreto 38/1994, de 19 de mayo, sino ante un Instrumento de Gestión Integrado, conforme al Real Decreto Ley 17/2012, de 4 de mayo, que modificó la Ley 42/2007, que establece la necesidad de unificarse en un único instrumento integrado en el caso de solaparse en un mismo lugar distintas figuras de espacios protegidos.

Este motivo de impugnación en los términos en los que se formula en el sentido que no se contempla la adecuada coordinación entre las políticas territoriales de uso en agricultura y ganadería y las de conservación, la subsistencia de explotaciones agrícolas y ganaderas por generar externalidades positivas para el medio ambiente, el abandono de dichas actividades con repercusión negativa para el entorno social, entre otras, entendemos que nada se acredita sobre la realidad de tales afirmaciones, pues nada consta sobre la prohibición o limitación de tales actividades y que en todo caso, que las consecuencias que ello pudiera reportar, deberían de incorporarse a la mencionada memoria económica cuya omisión ya ha sido puesta de manifiesto en el Fundamento de Derecho Sexto de esta misma resolución.

NOVENO.- Se plantea la nulidad del Instrumento de Gestión Integrado por la falta de un Plan de Desarrollo Sostenible y por el estrangulamiento económico de la zona, en base a los artículos 10 y 11 de la Ley 12/2002 y 38 , 40 , 130.1 y 139.2 de la Constitución Española y por el incumplimiento de tratados y convenios europeos, exigencia que la Administración argumenta que se recoge en los apartados 4 y 6 del Decreto impugnado.

Entendemos que los preceptos de la Constitución Española que se citan como infringidos carecen de trascendencia respecto a la nulidad del Decreto impugnado por omitirse el Plan de Desarrollo Sostenible y estrangulamiento económico de la zona, ya que los citados preceptos hacen referencia a la libertad de empresa, al progreso social y económico, a la distribución de la renta regional y personal más equitativa, a la planificación de la actividad económica y a la libre circulación de personas y bienes por todo el territorio nacional, con carácter general, sin que se acredite en qué supuestos concretos se ven vulnerados los citados preceptos.

Por su parte el artículo 10 de la Ley 12/2002, de 13 de diciembre, del Principado de Asturias , del Parque Natural de las Fuentes del Narcea, Degaña e Ibias, establece la necesidad de elaborar un Plan de Desarrollo Sostenible con el fin de contribuir al mantenimiento del Parque y mejorar la calidad de vida de las poblaciones afectadas que contendrá las líneas maestras para las actuaciones, infraestructuras e inversiones públicas encaminadas al desarrollo socioeconómico del Parque, y el artículo 11 a la elaboración del Programa Anual de Gestión que constituye la expresión detallada de las actuaciones a desarrollar en el ámbito del Parque en el año natural subsiguiente a su aprobación, para atender a cuyos gastos de funcionamiento y el desarrollo de las previsiones se habilitarán los créditos oportunos.

Como se afirma por el Letrado del Principado de Asturias, las Medidas de Gestión a las que se refiere el citado artículo 11, vienen recogidas en el apartado 4 del Anexo del Decreto impugnado y en su apartado 6 la valoración económica de la propuesta en la que se viene a incorporar la memoria económica que se mencionaba como tal en el expediente, sin embargo, en relación al cumplimiento del contenido del citado artículo 11 se argumenta que en el Plan de Desarrollo Sostenible recogido en el instrumento de gestión se establecen los Planes Anuales de Gestión mediante los cuales se desarrollarán las actividades anuales, los objetivos y líneas maestras de actuación e inversión, mas no acredita en dónde se recoge en el instrumento de gestión dichos Planes Anuales, cuando es el caso que el referido artículo 11 taxativamente dispone '1. La elaboración y tramitación del Plan de Desarrollo Sostenible se hará conjuntamente con el Plan Rector de Uso y Gestión', por lo que este motivo de impugnación también debe prosperar.

DÉCIMO.- Seguidamente entendemos que debemos examinar si se han vulnerado los artículos 14 y 45 de la Constitución Española en los que se recogen el derecho de igualdad ante la Ley en el primero y el derecho a disfrutar del medio ambiente y del deber de los poderes públicos a velar por la utilización racional de todos los recursos naturales en el segundo.

Este motivo de impugnación debe rechazarse sin mayores consideraciones, toda vez que respecto del primero no se establece término de comparación alguno de desigualdad ante situaciones iguales; y respecto del segundo, porque nada existe para poder deducir que la Administración se ha apartado de su obligación de velar por el uso racional de los recursos naturales, es más, el deber de racionalizar el aprovechamiento de los recursos naturales impone limitaciones y restricciones al aprovechamiento en general de los recursos en dichos parajes, siendo ello independiente de la falta de previsiones económicas y de indemnizaciones para hacer frente a los perjuicios que dichas limitaciones pudieran suponer, pues ello no resulta contrario al deber de la Administración de velar por el aprovechamiento racional de los recursos naturales.

UNDÉCIMO.- Se invoca también la nulidad del proyecto de instrumento de gestión propuesto, por incumplimiento de los principios sobre la potestad sancionadora, por vulnerar los artículos 127 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre .

Los preceptos que refieren la recurrente hacen mención a la potestad sancionadora en general, recogiendo los principios de legalidad, irretroactividad y tipicidad, y lo que hace el Decreto impugnado en su artículo 5 es remitir el régimen sancionador a lo dispuesto en las Leyes 5/1991 del Principado de Asturias, de protección de los espacios naturales, y 42/2007 del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, normativa que estima ambigua y de falta de definición que precisa de una mayor determinación sin que se diga nada de ello en el Decreto, con lo que se vulneran los principios básicos del derecho sancionador así como los artículos 24 , 25 y 9.3 de la Constitución Española .

Esta alegación no se puede acoger toda vez que el Decreto en el que se aprueba el Proyecto de Instrumento de Gestión se limita a remitirse al régimen sancionador contenido en las sentencias que refiere, de forma que su contenido es el mismo que el de aquellos cuya vulneración de la legalidad e inconstitucionalidad, en su caso, deberá de predicarse respecto de aquellos, sin que pudieran resultar modificados por el Decreto impugnado, concretando las infracciones y las sanciones, dado que la tipicidad de las mismas debe determinarse por Ley.

DUODÉCIMO.- Se alega también la nulidad del Instrumento de Gestión, al amparo de los artículos 9.3 de la Constitución Española y 2.2 del Código Civil , por ilegalidad del procedimiento de revisión.

La recurrente, partiendo del contenido del último párrafo del apartado 1.2 del Anexo del Decreto, que atribuye a quien ostente las competencias en materia de espacios protegidos la facultad de dictar normas de desarrollo de los contenidos del Instrumento de Gestión Integrado en base a los anteriores preceptos citados, invoca la nulidad del Instrumento de Gestión, de forma que ni el Director Conservador, ni los restantes órganos de gestión del parque tienen competencias para modificar o complementar un Plan que deberá ser aprobado por Decreto en su día, argumentación que no puede acogerse toda vez que denuncia unos efectos que no se han producido y que de producirse, debería de examinarse si dicha delegación con atribución de funciones encuentra amparo legal, que la Administración apoya en el artículo 38 de la Ley 6/1984 del Presidente y del Consejo de Gobierno del Principado de Asturias .

DECIMOTERCERO.- Estiman los recurrentes que la declaración de Zona Especial de Conservación que se contiene en el Decreto impugnado resulta contraria a la Ley estatal 42/2007, de 13 de diciembre, sobre Patrimonio Natural y Biodiversidad, artículos 42, 44, y 57, y Planes de Conservación de Hábitats de Especies, alegando: que no es el Decreto el procedimiento adecuado para la declaración de ZEC; que se han incumplido los requisitos de información y participación y los plazos para aprobarlos; que se ha modificado el título y el objeto del proceso; que se omite un diagnóstico de la situación y de las principales amenazas para las especies y de las acciones para su recuperación; la existencia de compromiso financiero exigido por el Plan Estatal Estratégico del Patrimonio Natural, aprobado por Real Decreto 274/2011, de 16 de septiembre; tampoco se ha significado, ni se ha dado participación a los afectados; que carece de competencia la Administración del Principado de Asturias para declarar un territorio como Reserva de la Bioesfera según el artículo 66.2 de la Ley 42/2007 y la sentencia del Tribunal Constitucional nº 69/2013, de 14 de marzo , y 138/2013, de 6 de junio .

Sobre este motivo de impugnación debemos de centrarnos en determinar si se infringen los preceptos que se citan o si se vulnera la doctrina del Tribunal Constitucional recogida en las sentencias que refiere, pues las demás alegaciones que se hacen de orden formal que no difieren, en lo sustancial, de las ya examinadas y resueltas en los Fundamentos de Derecho anteriores.

Las referidas sentencias del Tribunal Constitucional se limitan a declarar la constitucionalidad del artículo 66.2, en cuanto aquí interesa, en el que se recoge que el Comité MaB español es el órgano colegiado de carácter asesor y científico, adscrito al Ministerio de Medio Ambiente al que corresponde realizar las evaluaciones preceptivas de cada Reserva a la Biosfera, valorando su adecuación a los objetivos y exigencias establecidas y, en su caso, proponiendo la corrección de los aspectos contradictorios, precepto que con el fin de no restringir la competencia de las Comunidades Autónomas atribuyendo al Estado una función de coordinación, no excluyente de las funciones que corresponden al propio órgano de gestión de cada reserva de la biosfera, sin atribuir competencia exclusiva alguna.

Por su parte la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad que se dice vulnerada en su artículo 41 recoge los lugares o espacios que integran la Red Natura 2000 y la participación de las Comunidades Autónomas con el Ministerio de Medio Ambiente en la elaboración por éste, en el marco del Plan Estratégico Estatal del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, de unas directrices de conservación de la Red Natura 2000 que constituirán el marco orientativo para la planificación y gestión de dichos espacios.

El artículo 42 define los Lugares de Importancia Comunitaria atribuyendo a las Comunidades Autónomas la facultad de elaborar una lista de los lugares situados en sus territorios que puedan ser declarados zonas especiales de conservación, en tanto que corresponde al Ministerio de Medio Ambiente proponer dichas listas a la Comisión Europea para su aprobación como Lugar de Importancia Comunitaria, indicando los efectos que se producen desde el momento que se remiten dichas listas al Ministerio de Medio Ambiente. El artículo 44 atribuye a las Comunidades Autónomas la competencia para declarar las Zonas Especiales de Conservación que se publicarán en los respectivos Diarios Oficiales, de las que se dará cuenta al Ministerio de Medio Ambiente a efectos de su comunicación a la Comisión Europea, competencia que el artículo 47 extiende a la vigilancia y seguimiento del estado de conservación de los tipos de hábitats y de las especies de interés comunitario, comunicando al Ministerio de Medio Ambiente de los cambios que se hubieran producido y remitiendo información sobre las medidas de conservación.

Por último, el artículo 57 atribuye a la Conferencia Sectorial de Medio Ambiente, a propuesta de la Comisión Estatal para el Patrimonio Natural y la Biodiversidad, previo informe del Consejo Estatal del mismo organismo, la competencia para aprobar las estrategias de conservación de especies amenazadas presentes en más de una comunidad autónoma.

Así, en el supuesto que examinamos no es de aplicación el indicado plazo máximo de seis meses a que hace referencia el citado artículo 42 aplicable a los denominados Lugares de Importancia Comunitaria al tratarse el caso que examinamos de una declaración de Zona Especial de Conservación a la que resulta de aplicación el referido artículo 44.

Tampoco puede entenderse vulnerado el artículo 57 de la Ley 42/2007 , dado que la actuación de la Conferencia Sectorial de Medio Ambiente obedece a propuesta de la Comisión Estatal para el Patrimonio Natural y la Biodiversidad previo informe del Consejo del propio organismo en el que se aprecie que las especies amenazadas afectan a más de una Comunidad Autónoma, por lo que no cabe efectuar reproche alguno al Principado de Asturias en base al indicado precepto legal en el que no tiene amparo alguno la participación directa en la elaboración de las LlC, ZEPA y ZEC en las que dice que no se le ha permitido participar o la necesidad de elaborar un diagnóstico de la situación y de las principales amenazas.

En consecuencia con lo anterior, no cabe admitir falta de competencia alguna del Principado de Asturias para regular esta materia.

DECIMOCUARTO.- Se invoca también la nulidad del Instrumento de gestión por suponer una expropiación de derechos sin cumplir el procedimiento previsto en la Ley de Expropiación Forzosa, artículos 1 , 21 , 24 , 48 , 59 y 125, en relación con los artículos 62.1.a ) y e ) y 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de RJAP y PAC, en cuanto supone una expropiación de bienes patrimoniales y derechos de titularidad de la parroquia en cuanto se reserva el Principado derechos de tanteo y retracto sobre cualquier transmisión, soportar la servidumbre obligatoria de colocación de señales, se establecen limitaciones de acceso a pie o en vehículo a quien no sea residente, propietario o titular de derechos reales, de explotación agrícola y ganadera, o prohibiciones por afectar a la fauna o la flora, haciendo el recurrente una extensa relación de actividades que han sido prohibidas o restringidas y que suponen una verdadera expropiación.

Como ya hemos expuesto en otros supuestos en que se ha planteado esta misma cuestión, la existencia de limitaciones al derecho de propiedad y uso y disfrute de los terrenos incluidos en la declaración de Zona Especial de Conservación se halla reconocida en el propio Decreto que se declara dicha Zona y se aprueba el Instrumento de Gestión Integrado en el que se determinan las actividades que se pueden realizar en dicha zona y de las medidas a adoptar para la gestión y conservación de la flora, la fauna, el medio ambiente y de la naturaleza en general.

Lo que se exige, como ya se ha razonado, es la elaboración de una memoria económica en la que se incluya una partida económica que venga a compensar las limitaciones que la declaración de Zona Especial de Conservación pueda suponer a los titulares de las fincas o de otros derechos reales, mas no se exige regular procedimiento expropiatorio alguno, pues será cuando se acrediten los daños que les ocasiona dicha declaración cuando podrán reclamar la indemnización que corresponda.

DECIMOQUINTO.- Se alega la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración, que tendría su amparo en el artículo 139 y siguientes de la Ley 30/1992 , mas ello presupone que se efectúe la reclamación a la Administración y que se acredite la que se haya causado un daño real y efectivo, sin que resulten suficientes las meras alegaciones y suposiciones, cuando no se acredita privación de ninguna propiedad, ni derecho real, sino limitaciones respecto a los usos y actividades que exigen la conservación de los espacios a proteger, dentro de los límites que la propia Constitución Española establece al derecho de propiedad privada por razón de la función social, entre la que destaca la conservación del medio ambiente.

DECIMOSEXTO.- Lo expuesto nos conduce a la estimación parcial del recurso interpuesto sin necesidad de hacer especial condena en costas procesales, como prevé el artículo 139.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , al no apreciar en su totalidad las pretensiones deducidas en demanda.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Salvador Suárez Saro, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de D. Gerardo , D. Justo , D. Marcos , D. Nazario , Dª Maribel , D. Prudencio , D. Ruperto , D. Sixto , D. Jose Manuel , Dª Regina , Dª Socorro , Dª Violeta , Dª Adriana , D. Jesús Ángel , D. Pedro Miguel , Dª Benita , Dª Cecilia y Dª Elena , frente al Decreto 10/2015, de 11 de febrero, por el que se declaran las Zonas Especiales de Conservación de Fuentes del Narcea, Degaña e Ibias (ES 1200056) y de Muniellos (ES 1200002) y se aprueba el I Instrumento de Gestión Integrado de diversos espacios protegidos en los concejos de Cangas del Narcea, Degaña e Ibias, estando asistida la Administración demandada, Principado de Asturias, por el Letrado de su Servicio Jurídico, Decreto que se anula y deja parcialmente sin efecto por omisión de la preceptiva Memoria Económica, así como de Planes Anuales de Gestión, desestimando las demás pretensiones deducidas por la recurrente. Sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas.

Firme la presente sentencia, publíquese el Fallo en el BOPA.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia la infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso Administrativo de este TSJ si es legislación autonómica.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.