Sentencia Administrativo Nº 694/2013, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 906/2010 de 04 de Junio de 2013

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 906/2010

N.I.G.: 46250-33-3-2010-0003955

SENTENCIA NÚM. 694/13

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. LUIS MANGLANO SADA

Magistrados:

D. RAFAEL PEREZ NIETO

D. GONZALO BARRA PLÁ

En la Ciudad de Valencia, a cuatro de junio de dos mil trece.

Vistos por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana el recurso contencioso-administrativo nº. 906/2010 a instancia de SERRATELLA HABITAT S.L.,representada por el Procurador Francisco Javier Blasco Mateu y asistida por el Letrado Fernando Fortuño Mezquita; siendo demandado el TRIBUNAL ECONÓMICO-ADMINISTRATIVO REGIONAL DE LA COMUNIDAD VALENCIANA,representado y asistido por el ABOGADO DEL ESTADO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la representación de la parte actora se formuló demanda en la que, tras exponer los hechos y fundamentos legales que estimó oportunos en apoyo de su pretensión, terminó suplicando que se dictara Sentencia por la que deje sin efecto el acuerdo desestimatorio del derecho a la devolución declarándose haber lugar a la devolución de 47.214,09 € más los intereses de demora correspondientes, y se condenen a la administración actuante a las costas que ha generado el presente procedimiento.

SEGUNDO.-Dado traslado de la demanda a la parte demandada, por el ABOGADO DEL ESTADO se contestó solicitando el dictado de Sentencia desestimatoria del recurso interpuesto de contrario y confirmatoria de la legalidad de la actuación administrativa impugnada.

TERCERO.-Por Decreto de fecha 10 de diciembre de 2010 quedó fijada la cuantía del presente procedimiento en 42.214,09 €

CUARTO.-No habiéndose recibido el proceso a prueba y no solicitado por las partes el trámite de conclusiones, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

QUINTO.-Se señaló la votación para el día 4 de junio de 2013, teniendo así lugar.

SEXTO.-En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente el Magistrado D. GONZALO BARRA PLÁ.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso contencioso-administrativo contra la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana de fecha 29 de enero de 2010 que resuelve desestimar la Reclamación 12/1930/2009 interpuesta contra el acuerdo desestimatorio de la solicitud de rectificación de la autoliquidación correspondiente al IVA del cuarto trimestre de 2007.

SEGUNDO.-Como queda expuesto, solicita la parte recurrente el dictado de Sentencia por la que deje sin efecto el acuerdo desestimatorio del derecho a la devolución declarándose haber lugar a la devolución de 47.214,09 € más los intereses de demora correspondientes, y se condenen a la administración actuante a las costas que ha generado el presente procedimiento.

Alega en la demanda que en fecha 29/01/2008 presentó declaración de IVA modelo 300 correspondiente al cuarto trimestre de 2007, con una cuota a compensar de 91.117,15 €, así como la declaración resumen anual del IVA ejercicio 2007. En fecha 17/09/2008 recibe notificación trámite alegaciones y propuesta de liquidación provisional del IVA 2007 en la que se propone minorar el IVA a compensar del ejercicio 2007 en la cantidad de 47.214,09 €, resultando una cantidad final a compensar en dicho ejercicio de 43.903,06 €, motivándose en que ha transcurrido el plazo de 4 años desde que se generó el saldo a compensar de 47.214,09 € en el segundo trimestre de 2003. En fecha 29/09/2008 presenta escrito de alegaciones en el que indicaba expresamente que en caso de no aceptar la Administración las alegaciones efectuadas, se comunicaba la intención de solicitar una rectificación de la declaración de IVA correspondiente al cuarto trimestre de 2007 a efectos de que la AEAT devuelva el exceso de cuotas no compensadas, todo ello conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2007 . En fecha 16/10/2008 se notificó la resolución con liquidación provisional en la que se acuerda reducir el importe de IVA a compensar en el año 2007 en 47.214,09 € 'al haber transcurrido el plazo de cuatro años desde que se generó el saldo negativo sin que se compensara con saldos positivos'.

Seguidamente, en fecha 30/12/2008 presentó solicitud de rectificación de declaración-liquidación. En fecha 08/06/2009 se recibe escrito de la Administración Tributaria comunicando la imposibilidad de tramitar el escrito anterior como Rectificación de Autoliquidación. En fecha 10/06/2009 se presenta nuevo escrito insistiendo en que se continúe con el procedimiento de rectificación de declaración de IVA del cuarto trimestre de 2007 solicitando a devolver el importe de 47.214,09 €. Y en fecha 10/07/2009 se notifica el Acuerdo de desestimación de la rectificación de autoliquidación en base a:

'Considerando que la liquidación provisional de IVA-2007 fue notificada el 16-10-2008 por lo que la misma ha adquirido firmeza, no siendo pues admisible la rectificación solicitada por el interesado'.

Resolución contra la que interpuso Reclamación económico-administrativa que fue desestimada por la Resolución del TEAR recurrida.

Reitera el recurrente que motiva la solicitud de devolución del IVA soportado que la Administración ha denegado su compensación en base a la caducidad del derecho a la misma, en la corriente jurisdiccional nacida a raíz de la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2007 que considera que después de 4 años, el derecho a compensar se extingue pero, dado que el derecho a recibir la devolución nunca ha llegado a ejercerse, el contribuyente ha de tener la oportunidad de hacerlo, ya que el sujeto pasivo dispone de un crédito contra la Hacienda que debe cobrar. Dado que el Tribunal Supremo advierte de la necesidad de instar un procedimiento específico para solicitar la devolución, aunque no lo especifica, esta parte ha optado -acertadamente o no- por el procedimiento de rectificación de autoliquidación. La pretensión del recurrente no es otra que la devolución de las cantidades de IVA soportadas (47.214,09 €) cuyo derecho a compensación está caducado por el transcurso del plazo de 4 años establecido en el art. 99.5 LIVA

Se opone a lo pretendido el Abogado del Estado indicando que la única cuestión controvertida es si la actora tiene derecho a la devolución de la cantidad de 47.214,09 € correspondientes a cuotas de IVA a compensar procedentes del segundo trimestre de 2003, cantidad cuya compensación solicitó en la declaración del cuarto trimestre de 2007. La solicitud de rectificación no puede prosperar conforme al art. 126.3 RGIT , pues se presenta una vez dictada y firme la liquidación provisional que, notificada el 16/10/2008, no fue objeto de recurso de reposición o reclamación económico-administrativa en el plazo legalmente establecido de un mes. Subsidiariamente, opone que la actora no aplica correctamente la STS de 04/07/2007 . Esta sentencia pone el énfasis en que, de no obtener el sujeto pasivo cuotas de IVA devengado suficientes como para poder compensar en su integridad las cuotas soportadas en los cuatro años precedentes, se estaría generando un enriquecimiento injusto para la Administración por lo que debería arbitrarse algún procedimiento para que el sujeto pasivo materializara a su favor la diferencia entre las cuotas soportadas y las devengadas. Sin embargo, ese procedimiento ya está arbitrado y consiste en la opción plenamente libre para el contribuyente entre la compensación y la devolución.

TERCERO.-Así expuesta la controversia entre las partes, adquiere relevancia esencial el tenor literal del escrito presentado por la mercantil hoy recurrente en fecha 30 de diciembre de 2008 (folios 45 y siguientes del expediente), del siguiente tenor literal:

'(...) Que en base a lo anterior, se comunica que en la declaración del IVA Modelo 300 correspondiente al 4T del año 2007 se ha padecido un error consistente en solicitar la COMPENSACION del IVA por importe de 91.117,15 € cuando, y atendiendo a la liquidación provisional anteriormente reseñada, solo se podía haber dejado a compensar un total de 43.903,06 €, estimándose en consecuencia incorrecta y solicitando su corrección en el sentido indicado, solicitando al mismo tiempo, por tanto, a DEVOLVER el importe restante, es decir 47.214,09 €, todo ello de acuerdo al artículo 120.3 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria y del artículo 130 del Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio , por el que se aprueba el Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria (...).

Que la presente solicitud de rectificación de la DECLARACION DE IVA del 4T 2007 viene motivada por la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 04 de julio de 2007 (Recurso 96/2002 ) cuya doctrina ya ha sido asumida por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en sus sentencias del 03 de abril de 2008 (Recurso 68/2005 ) y 09 de abril de 2008 (Recurso 72/2005 ) y por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en su sentencia 1889/2007 de 19 de diciembre de 2007 ( Recurso 176/2006 ).

(...)

Y en virtud de lo cual,

SOLICITO

Tenga por presentado en tiempo y forma el presente escrito de RECTIFICACIÓN de la declaración del IVA del 4T 2007 solicitando a devolver el importe de 47.214,09 € por haber transcurrido el plazo de 4 años para su compensación'.

Escrito que dio lugar a la comunicación de la Administración de Villarreal de la Agencia Tributaria de fecha 21 de abril de 2009 (folio 57) en la que se le indicaba:

'(...) Dado que su solicitud de rectificación se fundamenta precisamente en la minoración de dicho saldo y la consiguiente devolución del importe de las cuotas caducadas, se le requiere para que en el plazo de 10 días hábiles contados a partir de la notificación de este requerimiento manifieste EXPRESAMENTE si desea que su escrito se tramite, pese a su EXTEMPONEIDAD como un Recurso de Reposición contra la liquidación provisional de IVA 2007, ya que no puede admitirse como Rectificación de Autoliquidación.

Transcurrido este plazo sin que el requerimiento se atienda, se archivará su escrito sin más trámite'

Cumplimentándose dicho requerimiento mediante escrito de fecha 9 de junio de 2009 (folios 61 y siguientes) en el que la mercantil actora concluía solicitando que:

'Se continúe con el procedimiento iniciado con fecha 30/12/2008 de RECTIFICACION DE DECLARACION de IVA del 4T 2007 solicitando a devolver el importe de 47.214,09 € por haber transcurrido el plazo de 4 años para su compensación, en base al criterio jurisprudencial general de que 'caducado el derecho a deducir, o sea, a restar mediante compensación, la neutralidad del IVA solo se respeta y garantiza cuando se considere que empieza entonces un período de devolución, precisamente porque la compensación no fue posible'.

Dictándose finalmente resolución en fecha 11 de junio de 2009 desestimatoria de la solicitud de rectificación de autoliquidaciones.

CUARTO.-Planteada en estos términos la litis, la primera consideración que debemos hacer es que la cuestión planteada en este proceso ya ha sido resuelta por la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2007 (recurso de casación para la Unificación de doctrina nº 96/2002 ), estableciendo el siguiente criterio:

' TERCERO.- La cuestión objeto de controversia en el presente recurso es la de si, transcurrido el plazo de caducidad que la Ley del IVA establece para compensar el exceso de las cuotas soportadas sobre las devengadas en un periodo, debe la Administración Tributaria proceder a la devolución al sujeto pasivo del exceso no deducido.

Se ha venido entendiendo hasta ahora que la LIVA 37/1992 ha establecido un sistema de recuperación del exceso de las cuotas soportadas sobre las repercutidas que permite al sujeto pasivo optar, al final de cada año natural, en la declaración-liquidación correspondiente al último periodo del mismo, entre la devolución del saldo a su favor o la compensación del mismo en periodos siguientes, opciones que pueden hacerse efectivas siempre que no haya transcurrido el plazo de caducidad establecido por la norma, contado a partir de la presentación de la declaración- liquidación en que se origine dicho exceso. La norma en ningún caso impide que, ejercitada en un primer momento la opción de la compensación, pueda el sujeto pasivo, al finalizar el siguiente año natural, optar por la devolución de los excesos. Lo que no se ha considerado admisible es que, con carácter alternativo a la compensación que no se haya podido efectuar, le sea reconocido al sujeto pasivo el derecho a la devolución de las cuotas para las que no haya obtenido la compensación una vez transcurrido el plazo de caducidad. Por tanto, ambas posibilidades, compensación o devolución, ejercitables dentro del plazo de caducidad, no operan de modo alternativo, sino excluyente -- art. 115 de la LIVA 37/1992 --; es decir, no puede el sujeto pasivo optar por compensar durante los cinco años siguientes a aquel periodo en que se produjo el exceso soportado sobre el devengado y pretender, una vez que no ejerció la opción en plazo, optar alternativamente por la devolución del saldo diferencial a la finalización del año natural dentro del que concluyó el plazo de caducidad, o pretender que sea la Administración quien, de oficio, proceda a la devolución del exceso una vez concluido el plazo de caducidad.

CUARTO.- En materia de devolución del excedente del IVA, conviene recordar las características del sistema común del IVA en la Sexta Directiva Comunitaria (77/388/CEE ), tal como las pone de relieve la sentencia de 25 de octubre de 2001 del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (asunto C-78/2000 ; aps. 28 a 34).

a) Del art. 17 de la Sexta Directiva resulta que los sujetos pasivos están autorizados para deducir del IVA por ellos devengado el IVA soportado por los bienes adquiridos y los servicios recibidos. Este derecho a deducción constituye, según jurisprudencia reiterada, un principio fundamental del sistema común del IVA establecido por la legislación comunitaria.

b) Como ha destacado reiteradamente el Tribunal de Justicia, las características del sistema común del IVA permiten inferir que el régimen de deducciones tiene por objeto liberar completamente al empresario del peso del IVA, devengado o ingresado, en el marco de todas sus actividades económicas. El sistema común del IVA garantiza, por lo tanto, la perfecta neutralidad con respecto a la carga fiscal de todas las actividades económicas a condición de que dichas actividades estén sujetas al IVA. A falta de disposiciones que permitan a los Estados miembros limitar el derecho a la deducción atribuido a los sujetos pasivos, este derecho debe poder ejercerse inmediatamente para la totalidad de los impuestos que han gravado las operaciones anteriores.

c) Si, durante un periodo impositivo, la cuantía de las deducciones supera la de las cuotas devengadas y el sujeto pasivo no puede efectuar, por tanto, la deducción mediante imputación, conforme a lo dispuesto en el art. 18, apartado 2, de la Sexta Directiva, el apartado 4 del propio precepto prevé que los Estado miembros puedan o bien trasladar el excedente al periodo impositivo siguiente o bien proceder a la devolución según las modalidades por ellos fijadas.

d) Del propio tenor del art. 18, apartado 4, de la Sexta Directiva y, en particular, de los términos 'según las modalidades por ellos fijadas', se deduce que los Estados miembros disponen de un margen de maniobra al establecer las modalidades de devolución del excedente del IVA.

e) No obstante, ya que la devolución del excedente del IVA constituye uno de los elementos fundamentales que garantiza la aplicación del principio de neutralidad del sistema común del IVA, las modalidades de devolución del excedente del IVA fijadas por los Estados miembros no pueden ser tales que lesionen dicho principio de neutralidad haciendo recaer sobre el sujeto pasivo, total o parcialmente, el peso del IVA.

f) De todo ello se desprende que las modalidades de devolución del excedente del IVA fijadas por un Estado miembro deben permitir al sujeto pasivo recuperar, en condiciones adecuadas, la totalidad del crédito que resulte de ese excedente del IVA.

QUINTO.- El art. 99 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre , del IVA, dispone:

Uno. En las declaraciones-liquidaciones correspondientes a cada uno de los períodos de liquidación, los sujetos pasivos podrán deducir globalmente el montante total de las cuotas deducibles soportadas en dicho período del importe total de las cuotas del Impuesto sobre el Valor Añadido devengadas durante el mismo período de liquidación en el territorio de aplicación del Impuesto como consecuencia de las entregas de bienes, adquisiciones intracomunitarias de bienes o prestaciones de servicios por ellos realizadas. (...)

Tres. El derecho a la deducción sólo podrá ejercitarse en la declaración-liquidación relativa al período de liquidación en que su titular haya soportado las cuotas deducibles o en las de los sucesivos, siempre que no hubiera transcurrido el plazo de cinco años, contados a partir del nacimiento del mencionado derecho (después de la modificación operada por el art. 6 de la Ley 55/1999, de 29 de diciembre, de Medidas Fiscales , administrativas y del orden social, el plazo es de cuatro años).

Cinco. Cuando la cuantía de las deducciones procedentes supere el importe de las cuotas devengadas en el mismo período de liquidación, el exceso podrá ser compensado en las declaraciones-liquidaciones posteriores, siempre que no hubiesen transcurrido cinco años contados a partir de la presentación de la declaración-liquidación en que se origine dicho exceso.

No obstante, el sujeto pasivo podrá optar por la devolución del saldo existente a su favor cuando resulte procedente en virtud de lo dispuesto en el capítulo II de este Título, sin que en tal caso pueda efectuar su compensación en declaraciones-liquidaciones posteriores, cualquiera que sea el período de tiempo transcurrido hasta que dicha devolución se haga efectiva'.

Añadiendo el art. 100 de la Ley 37/1992, en su párrafo primero, que 'El derecho a la deducción caduca cuando el titular no lo hubiera ejercitado en los plazos y cuantías señalados en el art. 99 de esta Ley '.

Conforme señala el art. 115, apartado primero, de la Ley 37/1992 , que regula el régimen general de devoluciones del IVA, como consecuencia de la mecánica del propio impuesto 'los sujetos pasivos que no hayan podido efectuar las deducciones originadas en un período de liquidación por el procedimiento previsto en el artículo 99 de esta Ley , por exceder continuamente la cuantía de las mismas de la de las cuotas devengadas, tendrán derecho a solicitar la devolución del saldo a su favor existente a 31 de diciembre de cada año en la declaración-liquidación correspondiente al último período de liquidación de dicho año'.

SEXTO.- A la vista del sistema normativo estatal expuesto, la cuestión se centra en determinar qué ocurre si transcurren cinco años (ahora cuatro) desde la fecha de presentación de la declaración en que se originó el exceso de cuotas a compensar y el sujeto pasivo no ha podido compensar esos excesos ni ha optado por solicitar su devolución; en estos casos cabe plantearse si el sujeto pasivo pierde el derecho a recuperar esas cuotas o si la Administración tiene la obligación de devolvérselas.

Para resolver esta cuestión debe acudirse a la Sexta Directiva que, según se ha dicho, consagra como principio esencial del IVA el de la neutralidad, el cual se materializa en la deducción del IVA soportado.

La naturaleza del Impuesto en cuestión es la de un impuesto indirecto que recae sobre el consumo; su finalidad es la de gravar el consumo de bienes y servicios realizado por los últimos destinatarios de los mismos, cualquiera que sea su naturaleza o personalidad; recae sobre la renta gastada y no sobre la producida o distribuida por los empresarios o profesionales que la generan, siendo éstos los que inicialmente soportan el Impuesto en sus adquisiciones de bienes, resarciéndose del mismo mediante el mecanismo de la repercusión y deducción en la correspondiente declaración.

Con la finalidad de garantizar esa neutralidad, el art. 18.4 de la Directiva señalada establece, como hemos dicho, que cuando la cuantía de las deducciones autorizadas supere la de las cuotas devengadas durante un periodo impositivo, los Estados miembros podrán trasladar el excedente al periodo impositivo siguiente o bien proceder a la devolución.

La norma señalada, dada la finalidad que con ella se persigue, ofrece a los sujetos pasivos la posibilidad de compensar en un plazo de cinco años, actualmente de cuatro, el exceso de cuotas soportadas sobre las repercutidas no deducido en periodos anteriores y no solicitar la 'devolución' en dichos años, pero, en ningún caso, les puede privar de que, con carácter alternativo a la compensación que no han podido efectuar, les sea reconocida la posibilidad de obtener la devolución de las cuotas para las que no hayan obtenido la compensación.

Las posibilidades de compensación o devolución han de operar de modo alternativo. Pero aunque el sujeto pasivo del impuesto opte por compensar durante los cinco años (ahora cuatro) siguientes a aquel periodo en que se produjo el exceso de impuesto soportado sobre el devengado, debe poder optar por la devolución del saldo diferencial que quede por compensar. El sujeto pasivo tiene un crédito contra la Hacienda Pública que se abstrae de su causa y que debe poder cobrar aun después de concluir el plazo de caducidad.

La pérdida por el sujeto pasivo del derecho a resarcirse totalmente del IVA que soportó supondría desvirtuar el espíritu y la finalidad del Impuesto. Por todo ello, entendemos, de acuerdo con el criterio mantenido por la sentencia recurrida, que no hay caducidad del derecho a recuperar los excesos no deducidos, aunque sí pérdida del derecho a compensar en periodos posteriores al plazo establecido, de forma que cuando no exista posibilidad para el sujeto pasivo de ejercitar la 'compensación' por transcurso del plazo fijado, la Administración debe 'devolver' al sujeto pasivo el exceso de cuota no deducido.

Así pues, en la declaración en que se cumplen cinco años (cuatro años desde el 1 de enero de 2000), cuando ya no es posible 'optar' por insuficiencia de cuotas devengadas, desde luego que se puede pedir la devolución.

Por eso la sentencia recurrida había entendido que procede la devolución de cuotas soportadas declaradas a compensar y no compensadas, aunque hubieran transcurrido más de cinco años.

Caducado el derecho a deducir, o sea, a restar mediante compensación, la neutralidad del IVA sólo se respeta y garantiza cuando se considere que empieza entonces un periodo de devolución, precisamente porque la compensación no fue posible, y que se extiende al plazo señalado para la prescripción de este derecho, después del cual ya no cabe su ejercicio. Por cualquiera de los procedimientos que se establecen (compensación y/o devolución) se debe poder lograr el objetivo de la neutralidad del IVA.

El derecho a la recuperación no sólo no ha caducado (aunque haya caducado la forma de hacerlo efectivo por deducción continuada y, en su caso, por compensación), sino que nunca se ha ejercido, de modo que no es, en puridad, la devolución (como alternativa de la compensación) lo que se debe producir, sino que es la recuperación no conseguida del derecho del administrado que debe satisfacer la Administración en el tiempo de prescripción.

Como ha puesto de relieve la doctrina, se podría haber establecido en la Ley que si a los cinco años (ahora cuatro) de optar por la compensación no se hubiera podido recuperar todo el IVA soportado, atendiendo a las fechas en que se soportó, la Administración iniciaría de oficio el expediente de devolución; se habría garantizado así la neutralidad como principio esencial del impuesto. Pero lo cierto es que no se ha regulado de esta forma, tal vez por el principio 'coste- beneficio' pro Fisco. Pero aún siendo así, resulta difícilmente admisible (y menos si se invoca la autonomía de las regulaciones nacionales) negar el derecho a la devolución del IVA soportado, que realiza el principio esencial del impuesto. En vez de expediente de oficio, habrá que promover un expediente de devolución a instancia de parte.

No arbitrar algún medio para recuperar el crédito frente a la Hacienda Pública generaría un enriquecimiento injusto para la Administración pues nada obstaba para que, una vez practicada la comprobación administrativa y observada la pertinencia del crédito, se ofreciera al sujeto pasivo la posibilidad de recuperarlo por la vía de la devolución.'

Ala vista de esta argumentación del Tribunal Supremo, que analiza de forma pormenorizada la cuestión objeto de debate en este proceso y fija un criterio a seguir, así como teniendo en cuenta sentencias de este Tribunal (nº 934, de 15-9-2010, dictada en el recurso 2861/2008 , y la de 14-5-2010, dictada en el recurso 1331/2008 ), esta Sala considera que asiste la razón a la demandante al estimar que no ha caducado su derecho a la devolución de su saldo favorable del IVA, saldo que solicitó de manera correcta ante la Oficina de Gestión de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria en el precitado escrito-solicitud de fecha 30 de diciembre de 2008, todo ello dentro del período de prescripción nacido tras la caducidad de su derecho a compensar, lo que implica que se ejercitó en tiempo y forma su derecho a la devolución ante la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, que debió admitir la devolución de un mayor IVA soportado sobre el repercutido.

Procederá, pues, estimar el presente recurso contencioso-administrativo, anulando las resoluciones recurridas, con la consiguiente estimación de la pretensión devolutoria ejercitada por la mercantil recurrente.

QUINTO.-La parte recurrente ha articulado unas pretensiones adicionales consistentes en que se declare 'haber lugar a la devolución de 47.214,09 € más los intereses de demora correspondientes'. Procede acceder a la declaración de estas situaciones jurídica individualizadas, si bien hay que matizar la fecha del devengo de los intereses que la recurrente solicita.

Dicha fecha inicial de devengo ha de atender al criterio expresado en la Sentencia del Tribunal Supremo de 17-6-2009 según la cual prevalece la legislación especial de cada impuesto sobre el artículo 45 de la Ley General Presupuestaria .

Dispone el artículo 115 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre , del IVA:

Uno. Los sujetos pasivos que no hayan podido hacer efectivas las deducciones originadas en un período de liquidación por el procedimiento previsto en el artículo 99 de esta Ley , por exceder la cuantía de las mismas de la de las cuotas devengadas, tendrán derecho a solicitar la devolución del saldo a su favor existente a 31 de diciembre de cada año en la autoliquidación correspondiente al último período de liquidación de dicho año.

Dos. No obstante, tendrán derecho a solicitar la devolución del saldo a su favor existente al término de cada período de liquidación los sujetos pasivos a que se refiere el artículo 116 de esta Ley .

Tres. En los supuestos a que se refieren este artículo y el siguiente, la Administración procederá, en su caso, a practicar liquidación provisional dentro de los seis meses siguientes al término del plazo previsto para la presentación de la autoliquidación en que se solicite la devolución del Impuesto. No obstante, cuando la citada autoliquidación se hubiera presentado fuera de este plazo, los seis meses se computarán desde la fecha de su presentación.

Cuando de la autoliquidación o, en su caso, de la liquidación provisional resulte cantidad a devolver, la Administración tributaria procederá a su devolución de oficio, sin perjuicio de la práctica de las ulteriores liquidaciones provisionales o definitivas, que procedan.

El procedimiento de devolución será el previsto en los artículos 124 a 127, ambos inclusive, de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , y en su normativa de desarrollo.

Si la liquidación provisional no se hubiera practicado en el plazo establecido en el primer párrafo de este apartado, la Administración tributaria procederá a devolver de oficio el importe total de la cantidad solicitada, sin perjuicio de la práctica de las liquidaciones provisionales o definitivas ulteriores que pudieran resultar procedentes.

Transcurrido el plazo establecido en el primer párrafo de este apartado sin que se haya ordenado el pago de la devolución por causa imputable a la Administración tributaria, se aplicará a la cantidad pendiente de devolución el interés de demora a que se refiere el artículo 26.6 de la Ley General Tributaria , desde el día siguiente al de la finalización de dicho plazo y hasta la fecha del ordenamiento de su pago, sin necesidad de que el sujeto pasivo así lo reclame.

Reglamentariamente se determinarán el procedimiento y la forma de pago de la devolución de oficio a que se refiere el presente apartado.

De este modo resulta procedente el reconocimiento de los intereses de demora reclamados, no desde el momento en que existió saldo a compensar sino que siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo expuesta, debe tenerse en cuenta la fecha en que por primera vez la entidad actora solicitó la devolución con fundamento en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 4 de julio de 2007 , lo que tuvo lugar el 30 de diciembre de 2008 como revela el expediente administrativo, y una vez transcurridos seis meses, pues aunque no existe procedimiento a instancia de parte para obtener la devolución del exceso del impuesto soportado cuando ha caducado el derecho a compensar, puede aplicarse a estos efectos el procedimiento de devolución que prevé el artículo 115 de la Ley 37/1992 , que establece un plazo de seis meses para practicar liquidación provisional o para proceder a la devolución de oficio, con la consiguiente estimación en parte del recurso.

Así pues procede acceder a la pretensión de la parte recurrente, en el sentido de que tiene derecho a percibir el interés de demora devengado a partir del día siguiente a transcurridos seis meses desde la fecha de solicitud de la devolución (que tuvo lugar en el precitado escrito de 30 de diciembre de 2008).

Con esto se estima el presente recurso contencioso-administrativo.

SEXTO.-No se aprecian motivos de temeridad o mala fe que justifiquen la imposición de costas, conforme al artículo 139 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

VISTOS, los preceptos legales citados y demás normas de general aplicación

Fallo

1º)ESTIMAMOS el recurso contencioso administrativo interpuesto por SERRATELLA HABITAT SL

2º)Declaramos nulo el acuerdo del TEAR impugnado, por contrario a Derecho, e igualmente anulamos los actos que dicho acuerdo confirma.

3º)Declaramos el derecho de la parte recurrente a la devolución de las cuotas no compensadas en ejercicios anteriores por importe de 47.214,09 € con los intereses en los términos concretados en el fundamento quinto.

4º)Sin que proceda hacer expresa imposición de las costas procesales causadas.

Esta sentencia es firme y no cabe contra ella recurso ordinario alguno.

A su tiempo, y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente el expediente administrativo al Centro de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente designado para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que certifico como Secretario de la misma. Valencia, en la fecha arriba indicada.