Sentencia Administrativo Nº 694/2015, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 139/2013 de 22 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON CON/AD SEC.2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00694/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGON

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 3ª DE REFUERZO (DE LA 2ª)

-Rollo de apelación nº 139 del año 2013-

SENTENCIA N° 694 DE 2015

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. FERNANDO ZUBIRI DE SALINAS

MAGISTRADOS

D. JAVIER SEOANE PRADO

D. LUIS IGNACIO PASTOR EIXARCH

Dª CARMEN SAMANES ARA

D. IGNACIO MARTINEZ LASIERRA

En Zaragoza, a veintitrés de noviembre de dos mil quince.

En nombre de S.M. el Rey.

VISTO, por la Sala de lo Contencioso Administrativo del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGON, Sección Segunda, en grado de apelación el recurso contencioso administrativo seguido ante el Juzgado de lo Contencioso nº 1 de Huesca con el número 512/11, rollo de apelación número 139/13 B, a instancia de los apelantes D. Basilio , representado por la Procuradora Dª Ana Elisa Lasheras Mendo y defendido por el Letrado D. Clemente Sánchez-Garnica Gómez y AYUNTAMIENTO DE JACA,representado por la Procuradora Dª Esther Garcés Nogués y defendido por el Letrado D. José Antonio Garcés Nogués; contra Dª Estela , apelada en esta instancia, representada por el Procurador D. Fernando Gutiérrez Andréu y defendida por el Letrado D. Serafín Pérez Plata, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS IGNACIO PASTOR EIXARCH.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 18 de febrero de 2013, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Huesca, dictó sentencia cuya parte dispositiva dice:

'Que debo estimar y por ello estimo parcialmente el Recurso Contencioso-Administrativo presentado el 28/10/11 por Letrado Sr. Pérez Plata, en nombre de Doña Estela , frente a la Resolución de la Alcaldía de Jaca nº 2011001585 de 02/08/11 por la que se desestimaba el recurso de alzada contra la resolución de la alcaldía nº 752 de 26/04/11, que aceptaba la propuesta del tribunal calificador para nombrar a Don Basilio como técnico auxiliar de turismo, por lo que debo realizar los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO.- Anulo las resoluciones impugnadas por no ser conformes a Derecho.

SEGUNDO.- Declaro la retracción del procedimiento administrativo al momento de valoración de la fase de concurso, donde se mantendrán de las valoraciones otorgadas en 2003 (Doña Serafina 0,62 puntos, a Doña Estela 1,265 puntos y a Don Basilio 1,05 puntos) y además se sumarán las otorgadas en 2011 por los conceptos del título de técnico de empresas y actividades turísticas y de los certificados y títulos relativos a idiomas -inglés, francés y alemán- que ha acreditado Doña Estela y que se le han valorado cada uno de ellos en 0,2 puntos, total 0,8 puntos más, resultando a Doña Serafina 0,62 puntos, a Doña Estela 2,065 puntos y a Don Basilio 1,05 puntos, a los cuales deberán sumarse los obtenidos en la fase de oposición Doña Serafina 6,5 puntos, a Doña Estela 6,142 puntos y a Don Basilio 6,662 puntos, resultando a Doña Serafina 7,12 puntos, a Doña Estela 8,207 puntos y a Don Basilio 7,712 puntos, con todas la consecuencias inherentes a dicha puntuación.

TERCERO.- Se imponen al Ayuntamiento de Jaca las costas procesales devengadas a la parte actora en la presente causa sin que le sea aplicable el límite de un tercio de la cuantía del procedimiento establecido en el art. 394.3 de la L.E.C . por haberse declarado su temeridad.'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de D. Basilio y la del Ayuntamiento de Jaca, se interpusieron en tiempo y forma contra la misma recursos de apelación, que fue admitido en ambos efectos y, dado traslado a la parte adversa formuló, igualmente en tiempo y forma, alegaciones oponiéndose a dicho recurso, siendo remitidas las actuaciones junto con el expediente administrativo a esta Sala.

TERCERO.-Turnado a la Sección 2ª el recurso, formado el correspondiente rollo y comparecidas las partes, por Diligencia de Ordenación de fecha 28 de junio de 2013 fue designado Ponente del presente procedimiento el Ilmo. Sr. D. Eugenio Ángel Esteras Iguacel, y en virtud de la adscripción de Magistrados de la Sala Civil y Penal de Tribunal Superior de Justicia de Aragón a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del mismo Tribunal, por Providencia de fecha 9 de noviembre de 2015 fue designado nuevo Ponente el Magistrado de la Sala Civil y Penal el Ilmo. Sr. D. LUIS IGNACIO PASTOR EIXARCH fijándose para votación y fallo el día 17 de noviembre de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.-El Juzgado de lo Contencioso Administrativo único de Huesca dictó sentencia el día 18 de febrero de 2013 por la que resolvió el recurso interpuesto por doña Estela contra Resolución de la Alcaldía del Ayuntamiento de Jaca número 2011001585, de 2 de agosto de 2011, que desestimaba recurso administrativo interpuesto contra Resolución de la misma Alcaldía número 752, de 26 de abril de 2011, que aceptaba la propuesta del Tribunal Calificador que nombraba como Técnico Auxiliar de Turismo a un concursante distinto de la demandante, en procedimiento de selección convocado por el propio Ayuntamiento de Jaca.

La sentencia estimó parcialmente el recurso presentado y anuló la resolución impugnada.

La anterior sentencia ha sido recurrida por la representación procesal del concursante que fue nombrado, Don Basilio , y por la del Ayuntamiento de Jaca.

Los concretos motivos de impugnación serán tratados más adelante, en el momento de resolverlos. En síntesis, los motivos de impugnación del Sr. Basilio vienen expuestos en su escrito de apelación en los siguientes términos:

'ha incurrido en ERROR en la interpretación de la declaración de nulidad y de los efectos de la retroacción ordenada por la Sentencia de TSJ de Aragón de 16 de febrero de 2009 : facultad del Tribunal Calificador para establecer criterios de valoración de acuerdo con las Bases y con los Méritos aportados por los aspirantes en 2003, y para, a su vista, otorgar las puntuaciones correspondientes. Error manifiesto en las calificaciones otorgadas en 2003 a los aspirantes y necesidad de corregirlas. Excesos verbales y predisposición negativa impropios de la función jurisdiccional. Se erige en órgano ejecutor de una Sentencia de la Sala, cuando esta ya había resuelto el incidente de ejecución por Auto de fecha 26 de septiembre de 2012, excediéndose de su ámbito jurisdiccional, y en Tribunal calificador, al establecer y otorgar sus propios criterios de valoración y puntuación. Desconocimiento del alcance y ámbito de la potestad discrecional del Tribunal Calificador para interpretar las bases de la convocatoria.'

Por parte del Ayuntamiento, además de motivos similares a los alegados por el otro recurrente, añade el de entender incorrecto el pronunciamiento sobre indemnización y costas contenidos en la sentencia recurrida.

La parte demandante y apelada considera, en cambio, que procede la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Dado que son diversas las cuestiones planteadas en los recursos de apelación interpuestos tanto por la representación del Ayuntamiento de Jaca como por la del codemandado don Basilio , parece conveniente centrar el núcleo de la cuestión litigiosa con carácter previo al estudio de los diversos motivos de apelación planteados.

La demanda rectora de este procedimiento tiene su causa inicial en sentencia dictada con anterioridad por la Sección 2ª de este Tribunal el día 16 de febrero de 2009 en recurso 594/2003, en la que fue estimada en parte la demanda presentada por la también ahora demandante, Sra. Estela y fue anulada la Resolución del Tribunal Calificador de pruebas selectivas por el sistema de libre acceso a una plaza de Técnico Auxiliar de Turismo convocada por resolución de la Alcaldía de Jaca número 989/2002 y la resolución de desestimación del recurso de alzada. Con tal causa inicial es ahora impugnada la forma en que ha sido atendido lo acordado en la meritada sentencia por parte del Ayuntamiento de Jaca cuando procede a darle cumplimiento. En lo que ahora interesa el pronunciamiento estimatorio recogido en el fallo de tal sentencia, y base única de lo que ahora se plantea, fue, por referencia al Fundamento de Derecho quinto de la propia resolución, el siguiente:

- ' (...) declarar la nulidad de las resoluciones administrativas impugnadas, con retroacción del procedimiento administrativo al momento de valoración de los méritos relativos a la fase de concurso en la que tendrán en cuenta, asignando la puntuación que proceda, los méritos alegados y acreditados en el expediente, referidos a formación, derivados del Título de Técnico de Empresas y Actividades Turísticas y de los certificados y títulos relativos a idiomas a que se ha hecho referencia, con todas las consecuencias inherentes al resultado de dicha valoración'.

La lectura de este pronunciamiento no parece necesitada de interpretación contextual o de cualquier otro tipo: la retroacción se acordaba con el único fin de que en la valoración de los méritos de quien era demandante se puntuaran los méritos que no lo habían sido, concretados en el Título de Técnico que se menciona y de los idiomas que cita antes el propio Fundamento de Derecho quinto (francés, inglés y alemán, en concreto).

Ni de lo resuelto ni del cuerpo de la sentencia del día 16 de febrero de 2009 se deduce directa o indirectamente que debieran valorarse de nuevo todos los méritos de quien era demandante ni, mucho menos, de los demás aspirantes que habían participado en el concurso.

La demandante en aquel procedimiento no estuvo conforme con la forma en que la ejecución de la resolución de referencia era llevada a cabo por el Ayuntamiento de Jaca. Por ello presentó escrito ante la Sala que había dictado la sentencia, interesando la intervención del Tribunal en la ejecución de su resolución. Esta petición dio lugar al dictado de auto por la Sección 2ª el día 26 de septiembre de 2012. En esta resolución la Sala consideró que en el incidente de ejecución se introducía una cuestión nueva de interpretación de las bases de la convocatoria, y valoró que la demanda rectora del presente procedimiento había sido presentada, precisamente, para resolver tal cuestión, por lo que acordó desestimar la petición que había hecho la ejecutante, que debía ser decidida en el recurso tramitado ahora.

Así, el auto ningún pronunciamiento contiene, por lo que se mantiene incólume lo acordado en la sentencia dictada el día 16 de febrero de 2009 , esto es, que la retroacción de lo actuado se concretaba a añadir la puntuación de los méritos de la demandante que obtuvo sentencia a su favor la correspondiente a los méritos que se valoraran por el órgano calificador, en razón al Título de Técnico de Empresas y Actividades Turísticas y de los certificados y títulos relativos a idiomas que habían omitido al principio. Por tal ausencia de pronunciamiento, no cabe estimar que el Juzgado se excediera en su ámbito jurisdiccional cuando resuelve la cuestión, cuando la propia Sala que dictó la sentencia a ejecutar consideró que las nuevas cuestiones que se planteaban debían ser resueltas en el actual procedimiento.

TERCERO.-Cuando el nuevo Tribunal calificador se reúne, el día 14 de abril de 2011 para dar cumplimiento a la sentencia no se limitó a sumar a lo ya valorado antes los méritos que se habían omitido y que la sentencia ordenaba tener en cuenta. El Tribunal partió de que la sentencia que ejecutaba había anulado las pruebas selectivas y valoración de los méritos, cuando, como se deduce de lo ya expuesto, y conforme a la literalidad de la sentencia que se debía ejecutar, lo único que la sentencia recogió es que se añadieran los méritos antes indicados por los conceptos del Título de Técnico y por idiomas de la que había sido demandante.

La consecuencia de la errónea decisión del Tribunal calificador es que revaloró todos los méritos, no sólo los de los dos conceptos indicados, y además lo hizo respecto de todos los aspirantes, no sólo de la que fue demandante. Con ello, el resultado fue que el concurso se resolvió a favor del Sr. Basilio , en lugar de a favor de la Sra. Estela , como habría correspondido caso de haber atendido lo acordado en la sentencia y sumar los nuevos méritos judicialmente reconocidos a los ya considerados por el órgano calificador en su momento.

CUARTO.-Expuesto lo anterior, la primera conclusión que se extrae es la plena corrección de la sentencia recurrida cuando estima lo esencial del recurso presentado por la Sra. Estela . Porque, efectivamente, después de hacer, conforme correspondía, la suma de los méritos omitidos a los anteriormente ya valorados, obtiene el resultado superior en el concurso de la Sra. Estela respecto del Sr. Basilio , y ordena, como es correcto conforme a la convocatoria, que la Administración tenga en cuenta la puntuación, con todas las consecuencias inherentes a ella.

Respecto de esta esencial y principal cuestión, el codemandado Sr. Basilio sostiene que cuando hubo error es cuando se hizo la valoración primera por el Tribunal calificador, en el año 2003, pero lo cierto es que tal equivocación no es luego concretada, ya que lo que sostiene es, en realidad, que el nuevo Tribunal haga una valoración distinta del anterior, no que subsanara un error en la que se hizo en 2003.

Por otro lado, tanto el codemandado antes citado como el Ayuntamiento apelante, sostienen que la interpretación que hizo el órgano calificador en el año 2011 se atuvo a la interpretación derivada de la sentencia de 16 de febrero de 2009 que era objeto de ejecución y del auto dictado luego en el incidente de ejecución de sentencia el día 26 de septiembre de 2012. Al respecto debe tenerse en cuenta que, como ya se ha expuesto, ni la literalidad de la sentencia de la Sala ni lo recogido en el auto permitían revalorar de nuevo todos los méritos y de todos los opositores, pues la sentencia se limitaba a ordenar que se tuvieran en cuenta sólo los méritos de la demandante, no que se valoraran otra vez todos los suyos y los de los demás aspirantes.

QUINTO.-Al lado de la cuestión nuclear del procedimiento que ha sido tratada se plantea por ambos apelantes, con más concreción en el caso del Ayuntamiento, lo innecesario de la remisión de testimonio de particulares al Juzgado de Instrucción por si la acción desarrollada por los miembros del Tribunal puede ser constitutiva de delito de prevaricación.

En primer lugar debe aclararse que quedan al margen de resolución en esta sentencia las valoraciones extrajurídicas que contienen ambos escritos de apelación sobre la redacción de la sentencia apelada. La cuestión que debe decidirse en esta sentencia es meramente jurídica, por lo que no cabe consideración alguna sobre la opinión que las partes tengan respecto de los términos empleados en la sentencia.

En cuanto al fondo de esta cuestión, de lo narrado antes queda evidenciado que el Tribunal calificador, en su reunión del día 14 de abril de 2011 se apartó de lo ordenado en la sentencia que imponía la nueva reunión del órgano calificador. Este apartamiento fue esencialmente importante, pues daba lugar al nombramiento de un concursante en lugar de otro; y fue claramente contrario a lo que resultaba de la sentencia que debía cumplirse, por lo que, en el ámbito contencioso-administrativo de que ahora se trata, tienen lugar la desestimación del recurso de apelación en lo que a este extremo se refiere. Si procede o no la calificación de delictiva de la conducta de los miembros del Tribunal no corresponde decidirla ahora, pues es competencia exclusiva de la jurisdicción penal determinar si están presentes los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal de prevaricación, desobediencia o cualquier otro. Por ello no cabe estimar en este recurso de naturaleza contencioso-administrativa que deba quedar excluida ab initio, y sin más datos, la posible responsabilidad criminal de los que conformaba el Tribunal ni, por ello, procede dejar sin efecto el acuerdo contenido en la sentencia ahora apelada de remitir a la jurisdicción penal lo necesario para que por el órgano que corresponda resuelva lo que considere, en el ámbito de su exclusiva competencia, sobre la posible existencia de delito.

SEXTO.-Es igualmente objeto de impugnación por parte del Ayuntamiento de Jaca el pronunciamiento contenido en la sentencia sobre la improcedencia de hacer en ese procedimiento el pronunciamiento interesado por la demandante de señalamiento de indemnización por daños morales, en la medida en que la sentencia apelada dejó la cuestión imprejuzgada, esto es, no resuelta.

La única referencia que contiene la demanda a daños morales es la contenida en el apartado 5) de su suplico. En él, literalmente, expone: 'Interesamos igualmente, se reconozca a la actora su derecho a ser indemnizada en la cantidad que prudencialmente considere procedente el Juzgado por daños morales'.

Esta petición expresa de la parte exige pronunciamiento jurisdiccional, en virtud de la congruencia que la respuesta judicial debe tener respecto de lo interesado por las partes, conforme a los artículos 67 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Por tanto, no es correcta la decisión de dejar imprejuzgada la cuestión, como hace la sentencia apelada, sino que debe decidirse si existe o no daño moral y, caso afirmativo, el modo de indemnizarlo.

Al lado de lo anterior, y por aplicación de los artículos 56 y 60 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y 216 y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la carga de alegar la causa de la petición procesal que sea, junto con la de aportar medios probatorios que respalden la petición, corresponde a la parte que efectúe la solicitud. La inobservancia de tales normas por el solicitante o por el Tribunal que resuelva sobre la petición, supone la imposibilidad de que la parte contraria pueda alegar respecto de las razones en que funda la pretensión de condena la contraria y, con ello, resultaría flagrantemente contrariado el derecho a la tutela judicial efectiva que ambas partes tienen constitucional y legalmente reconocido.

Pues bien, la demandante no hace mención alguna en su demanda al motivo por el que entiende que sufre un daño moral por la acción administrativa que sustenta su demanda. Menos aún recoge criterio alguno de la parte que permita cuantificar el importe que le corresponda por tal daño. Y, en fin, ella misma no cuantifica en modo alguno cuánto reclama finalmente por tal concepto. Ante esta ausencia de datos sobre el daño moral que cita en su suplico no cabe sino desestimar su pretensión, pues está ausente cualquier alegación de causa apreciable de oficio que posibilite la valoración de la existencia de un daño moral.

SÉPTIMO.-Por último es igualmente impugnado por el Ayuntamiento de Jaca el pronunciamiento que sobre el pago de costas hizo la sentencia recurrida. Como resulta de lo expuesto en el Fundamento de Derecho anterior, la demanda es parcialmente estimada, por lo infundado de la reclamación de daños morales. No cabe así, ante este nuevo pronunciamiento favorable a la tesis de la parte demandada, sostener la temeridad total de su oposición, por lo que no procede tampoco mantener el pronunciamiento sobre costas que se basaba en tal temeridad. En consecuencia, y de conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en la redacción que ahora debe observarse, y que correctamente atiende el Juzgado, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en primera o segunda instancia.

VISTASlas normas citadas y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso presentado por la representación procesal del Ayuntamiento de Jaca y desestimando el interpuesto por la representación procesal de D. Basilio debemos revocar parcialmente la sentencia apelada, dictada el día 18 de febrero de 2013 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo único de Huesca. En consecuencia con ello, acordamos:

1.- Mantener íntegramente el contenido de los apartados PRIMERO y SEGUNDO de la parte dispositiva de la sentencia impugnada.

2.- Añadir el pronunciamiento de que es desestimada la demanda en lo que la parte actora pretendía indemnización por daño moral.

3.- No hacer imposición de pago de las costas causadas en primera ni en segunda instancia.

Contra la presente resolución no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al correspondiente Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, celebrando la Sala audiencia pública, en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.