Sentencia Administrativo Nº 695/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1568/2013 de 21 de Octubre de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

C/ General Castaños, 1 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2013/0020664

Procedimiento Ordinario 1568/2013

Demandante:

1.- D. Victoriano

PROCURADOR D. CARLOS DELABAT FERNANDEZ

Demandado:

2.-Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 695/2014

Presidente:

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS

Magistrados:

D. JUAN FRANCISCO LÓPEZ DE HONTANAR SÁNCHEZ

D. FAUSTO GARRIDO GONZÁLEZ

En la Villa de Madrid a veintiuno de octubre de dos mil catorce.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso contencioso-administrativo número 1568/13, interpuesto por don Victoriano , representado por el Procurador de los Tribunales don Carlos Delabat Fernández, contra la resolución de 25-06-2013 que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de fecha 20-3-2013 dictada por el Consulado General de España en la Habana. Habiendo sido parte la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la parte recurrente indicada se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 2 de octubre de 2013 contra los actos antes mencionado, acordándose su admisión, y una vez formalizados los trámites legales preceptivos fue emplazada para que dedujera demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito en el que tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación del acto recurrido reclamando se acuerde la concesión del visado de reagrupación solicitado por su hijo don Alexander .

SEGUNDO.-La representación procesal de la Administración General del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, terminó pidiendo la desestimación del presente recurso.

TERCERO.-Habiéndose recibido el pleito a prueba se practicó la admitida por la Sala con el resultado obrante en autos y tras el trámite de conclusiones con fecha 16 de octubre de 2014 se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando el mismo concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FAUSTO GARRIDO GONZÁLEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-A través del presente recurso jurisdiccional la parte recurrente impugna la resolución de 25-4-2013 que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de fecha 20-3-2013 dictadas por la Embajada de España en La Habana que denegaba la solicitud de visado de reagrupación presentado por su hijo don Alexander .

A los efectos de este litigio conviene dejar precisado que don Alexander , nacido el NUM000 -1986, presentó el 20 de marzo de 2013 una solicitud de visado en la que se marcaba como motivo del visado su reagrupación familiar con su padre don Victoriano , de origen cubano y nacionalidad española.

Según consta en el expediente en fecha 8 de abril de 2013 se la requiere, por 15 días, para que acredite documentalmente que vive a cargo de su padre reagrupante desde que cumplió 21 años, aportando una declaración jurada al efecto.

Contestado el requerimiento, se dicta la resolución combatida que deniega el visado porque 'no se ha justificado el propósito y las condiciones de la estancia prevista'. Consta también resolución de 26-4-2013 en la que se deniega el visado por no estar incluido en el ámbito de aplicación del RD 240/2007 como familiar reagrupante al no quedar demostrado fehacientemente que vive a su cargo.

Sostiene la parte recurrente que la documental aportada acredita que su hijo está a su cargo.

Se opone la Administración demandada señalando que la solicitante no ha acreditado que esté a cargo de su padre.

SEGUNDO.-Con carácter previo debemos manifestar que la Sala debe resolver en función de las pretensiones de las partes lo que nos lleva, en el presente litigio, a no entrar sobre al evidente contradicción entre la pretensión deducida en vía administrativa y el contenido de la resolución dictada dado que se ha resuelto una solicitud de 'reagrupación familiar' como si se tratara de un visado uniforme de estancia del régimen general pero ambas partes coinciden en que la solicitud es de reagrupación y al expediente se acompaña memoria explicativa que reconduce la pretensión en los términos ahora objeto de debate y sobre dicha base nos pronunciaremos. La memoria mencionada es del siguiente tenor ' Siendo un descendiente de un ciudadano de la Unión Europea, el Consulado debe verificar que, de acuerdo con lo establecido en el art. 2 del RD 240/2007 , el solicitante está a cargo del ciudadano de la UE.

De acuerdo con la STS (Sala 3) del 13 de febrero de 2012 , el solicitante de la reagrupación familiar debe justificar que entre reagrupante y reagrupado existe realmente la relación de dependencia y que este último precisa del apoyo y asistencia del reagrupante para atender a las necesidades básicas a que se refiere el concepto ' estar a cargo'.

Dicha sentencia también establece que el concepto ' a cargo' del RD 240/2007 no coincide, o no tiene por qué coincidir, con el familiar ' a cargo· definido en el RD 2393/2004 donde se entiende que los familiares estarán a carago del reagrupante cuando acredite que, al menos durante el último año de su residencia en España, ha transferido fondos o soportado gastos de su familiar en una proporción que permita inferir una dependencia económica efectiva.

L STS (Sala 3) del 27 de junio de 2013 establece que la dependencia económica del reagrupado respecto del reagrupante no se acredita simplemente con presentar documentación de los envíos de dinero durante el año anterior a la solicitud de visado, sino que se ha de probar también que el reagrupado carece de cualquier ingreso o que éstos son muy escasos, de forma que el mismo necesita de forma perentoria esos envíos por parte del reagrupante; para lo cual, en consecuencia, se ha de probar la exacta situación económica, social y familiar del dependiente.

Para analizar esto, se tuvieron en cuenta los siguientes elementos:

-Fecha de nacimiento de la solicitante NUM000 -1986

-Edad de la solicitante en el momento de la solicitud 26 años

-El estado civil del solicitante es el de soltero

-Empezó los estudios correspondientes a la carrera de Ingeniería en Telecomunicaciones e Ingeniería en 2008 y está matriculado del cuarto curso de dicha carrera en el momento de la solicitud.

Hay acreditadas dos transferencias de divisa por una cantidad total de 300 euros durante el año 2013. También acredita dos transferencias en el año 2012 por una cantidad de 100 euros cada una. En el año 2011 acredita dos transferencias por un total de 400 euros y en el año 2010 acredita una transferencia por 370 euros.

Se requirió al solicitante la acreditación de encontrarse a cargo del reagrupante desde que cumplió los veintiún años y presento una declaración jurada personal por la que juraba que dependía de su padre Victoriano .

Por todo lo anterior, este Consulado General consideró no acreditada la concurrencia del requisito legal de que el solicitante vive a cargo del ciudadano comunitario, en el sentido de que depende de forma efectiva y exclusiva del u padre'.

En el supuesto de autos el familiar, padre del solicitante, es ciudadano español, por ello, el régimen jurídico aplicable al supuesto de autos es el constituido por el Real Decreto 240/2007, de 16 febrero, que regula las condiciones para el ejercicio de los derechos de entrada y salida, libre circulación, estancia, residencia, residencia de carácter permanente y trabajo en España por parte de los ciudadanos miembros de la Unión Europea y de los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, así como las limitaciones a los derechos anteriores por razones de orden público, seguridad pública o salud pública.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 2, letra c) de la referida norma , dicho Real Decreto se aplica, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, 'a los familiares de ciudadano de miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, que a continuación se relacionan:

c) A sus descendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal, o se haya cancelado la inscripción registral de pareja, menores de veintiún años, mayores de dicha edad que vivan a su cargo, o incapaces'.

Estos ciudadanos, según el artículo 3.1, tienen derecho a entrar, salir, circular y residir libremente en territorio español, previo el cumplimiento de las formalidades previstas por dicho Real Decreto de 2007, que, en lo que concierne a este caso, comporta la necesidad de visado de entrada para los familiares no comunitarios.

Al hilo de lo expuesto, se ha de indicar que esta Sección mantiene el criterio de que, a tenor de las consecuencias de la reiterada Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 1 de junio de 2010 (recurso 114/2007 ), que modifica parcialmente el artículo 2 del RD 340/2007 (aunque, dicho sea de paso, es bastante polémica, desde el punto de vista de la aplicación del derecho comunitario, en lo que incide con especial intensidad el voto particular a ella formulado), no puede aplicarse un régimen especial distinto al del Real Decreto 240/2007, que en definitiva es el régimen general de la Directiva 2004/38, a los familiares de españoles (aunque no hayan ejercido las libertades comunitarias) y, por lo tanto, el marco normativo tenido en cuenta en las resoluciones impugnadas no es el correcto. Y ello porque el derecho de libre circulación y residencia (comprensivo de la entrada y salida, libre circulación, estancia, residencia, etc. ) de los ciudadanos de la Unión y de los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, y por extensión a los familiares beneficiarios del derecho y su régimen jurídico, no es asimilable al derecho a la reagrupación familiar de los extranjeros que - como se recordará- es objeto de la Directiva 2003/86 / CE del Consejo, de 22 de septiembre de 2003, sobre el derecho a la reagrupación familiar y se regula igualmente en la legislación general de Extranjería ( arts. 16 y 17 de la Ley Orgánica 4/2000 y 39 y siguientes del Reglamento de Extranjería ).

La entrada en España de familiares beneficiarios de terceros países en el régimen del RD 240/2007, aunque tenga como finalidad que acompañen o se reúnan con el ciudadano de la Unión, no necesariamente tiene que ser con la finalidad de fijar la residencia o para mantener la unidad de la familia, pues puede serlo igualmente en régimen de estancia y por periodo inferior a tres meses. Si se pretende permanecer más allá de ese espacio de tiempo se ha de solicitar una tarjeta de residencia de familiar (vid. arts 3.3 y 8 del Real Decreto 240/2007 ), pero no necesariamente un visado de residencia. Por el contrario, en el régimen general de extranjería la reagrupación se concibe únicamente como una situación de residencia y, por ello, previamente a la expedición del visado ha de obtenerse una autorización de residencia para la reagrupación. En resumidas cuentas, la libre circulación de familiares de comunitario, en el supuesto de descendientes menores de 21 años o a cargo, no parece concebida desde la perspectiva del mantenimiento de la unidad familiar. En el Considerando (6) de la Directiva 2004/38 se tiene en cuenta una situación específica de mantenimiento de la familia. Se expresa en dicho considerando que puede ser para mantener la unidad de la familia en un sentido amplio y, sin perjuicio de la prohibición de discriminación por motivos de nacionalidad, los Estados miembros de acogida deben estudiar, basándose en su propia legislación nacional, la situación de las personas no incluidas en la definición de miembros de la familia con arreglo a la presente Directiva y que, por consiguiente, no disfrutan del derecho automático de entrada y residencia en el Estado miembro de acogida, con objeto de decidir si se les podría permitir la entrada y la residencia, teniendo en cuenta su relación con el ciudadano de la Unión o cualquier otra circunstancia, tales como la dependencia financiera o física de dicho ciudadano. Trasunto de la protección de la unidad familiar, es la inclusión de otros miembros de la familia, más allá de los hijos, la esposa o pareja y los ascendientes, como beneficiarios ( art. 3 de la Directiva) siempre que se encuentren en determinadas situaciones y, paralelamente la DA 19ª del Real Decreto 240/2007 igualmente afectada por la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2010 .

Como consecuencia de la reiterada sentencia del Tribunal Supremo, a los familiares extracomunitarios de españoles les es aplicable el régimen de comunitarios y de éste, a diferencia del régimen de reagrupación familiar, resulta el derecho a entrar, circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, cuando acompañen o se reúnan con el ciudadano español, para lo cual han de obtener un visado, que bien puede ser de estancia para un período de una duración total no superior a tres meses (vid. art. 2 del Reglamento (CE ) nº 539/2001 del Consejo ) y solicitar luego la residencia si pretenden permanecer o fijar su residencia en España.

Es conveniente recordar que el artículo 5.1 de la Directiva 2004/38 , titulado 'Derecho de entrada', dispone que 'sin perjuicio de las disposiciones que regulan los documentos de viaje en controles fronterizos nacionales, los Estados miembros admitirán en su territorio a todo ciudadano de la Unión en posesión de un documento de identidad o un pasaporte válidos y a los miembros de su familia que no sean nacionales de un Estado miembro y que estén en posesión de un pasaporte válido'. Y añade en el apartado 2 que los miembros de la familia que no tengan la nacionalidad de un Estado miembro sólo estarán sometidos a la obligación de visado de entrada de conformidad con el Reglamento (CE) 539/2001, o, en su caso, con la legislación nacional.

Los artículos 5 , 6, apartado 2 , y 7, apartado 2, de la Directiva y paralelamente los arts. 4 , 6 y 8 del Real Decreto 240/2007 , reconocen los derechos de entrada, de residencia hasta tres meses y de residencia de más de tres meses en el Estado miembro de acogida a los nacionales de terceros países, miembros de la familia de un ciudadano de la Unión que le acompañen o se reúnan con él en ese Estado miembro, sin hacer referencia a que la reunión se produzca con finalidad de mantener la unidad familiar.

En definitiva, tanto de la Directiva 38/2004, como del Real Decreto 240/2007, resultan derechos subjetivos claramente definidos para los 'miembros de la familia' del ciudadano de la Unión (más ventajosos, desde luego, que los previstos en el régimen general de extranjería), comprensivos del derecho de entrada y que obliga a concederles un visado, gratuitamente, lo antes posible, mediante un procedimiento acelerado. Se ha de añadir que según constante doctrina del TJE aunque el derecho de libre circulación, que se extiende a los familiares beneficiarios, no sea incondicional, las limitaciones e interpretaciones que puedan establecerse son de aplicación

El solicitante era mayor de 27 años a la fecha de la presentación de la solicitud de su visado, nació el NUM000 -1986, por lo que deberá acreditar que estaba a cargo de su padre tal y como requiere el citado artículo 2 c).

Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europa (vid. sentencia de 18 de junio de 1987, Lebon, 316/85 , Rec. p. 2811, apartados 20 a 22), la circunstancia de que un ciudadano comunitario cubra las necesidades de un miembro de su familia es decisiva para probar que se encuentra a cargo, sin que sea necesario determinar las razones de ese mantenimiento. Como dice la STJCE Tribunal de Justicia (CE) Pleno, S 9-1-2007, nº C-1/2005 es obligado suponer dicha situación cuando el miembro de la familia del ciudadano comunitario necesita el apoyo económico de éste para alcanzar o mantener el nivel de vida que desea, o bien considerar que la situación de dependencia tiene su origen en el hecho de que, sin dicho apoyo económico, el miembro de la familia sería incapaz de lograr un nivel de vida digno en su país de origen o en aquél en el que reside habitualmente.

También el propio TJCE ha indicado que la calidad de miembro de la familia «a cargo» resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el ciudadano comunitario que ejerció el derecho de libre circulación o su cónyuge garantizan los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia [véase, a propósito del artículo 10 del Reglamento nº 1612/68 y del artículo 1 de la Directiva 90/364/CEE del Consejo, de 28 de junio de 1990 , relativa al derecho de residencia (DO L 180, p. 26) respectivamente, las sentencias Lebon, antes citada, apartado 22, así como de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen, C-200/02, Rec. p. I-9925, apartado 43].

El TJCE también declaró que la calidad de miembro de la familia a cargo no supone un derecho a alimentos, porque de ser éste el caso dicha calidad dependería de las legislaciones nacionales que varían de un Estado a otro (sentencia Lebon, antes citada, apartado 21). Según el Tribunal de Justicia no es necesario determinar las razones del recurso a ese mantenimiento ni preguntarse si el interesado está en condiciones de subvenir a sus necesidades mediante el ejercicio de una actividad remunerada.

El solicitante, como indicamos, nació NUM000 -1986 por lo que contaba con 26 años cumplidos al solicitar su visado y está soltero. En el expediente constan que su padre le envió 370 euros en 2010; 400 en 2011 ; 200 en 2012 y 300 en 2013.

Pues bien, no consta en las actuaciones ninguna prueba que acredite que el hijo no trabaje ni que reciba ingreso alguno, como por ejemplo, tal ocurre en otros casos, aportando certificaciones de no estar en el régimen de la Seguridad Social, que no abona impuestos, etc. Se ha de resaltar, igualmente, que dicho interesado está en edad de trabajar y no consta que padezca ninguna limitación por enfermedad u otra causa que se lo impida. Enlazando con lo arriba expuesto, considera esta Sección que de la sola acreditación del envio de algunas remesas dinerarias desde el 2010, que en ningún caso tienen periodicidad mensual, se evidencia que el extranjero a reagrupar tiene que contar con otros medios de vida diferentes a los envíos de remesas de su familiar residente legal en España, pues de otra forma es imposible que haya podido cubrir sus necesidades con tan exigua cantidad así como cursar estudios universitarios. En definitiva, el familiar residente en España del demandante no acredita que subvenga a sus necesidades vitales ni a las normales en el país de origen por lo que no se puede verificar la existencia de dependencia económica, a mayor abundamiento, tal defecto de su solicitud se le puso de manifiesto por la Administración para que subsanase tal extremo, folios 58 y 60 del expediente administrativo, y la única aportación que se hizo fue una declaración jurada ( folio 59) que constituye una mera manifestación de parte, impregnada de un manifiesto subjetivismo en la interpretación del concepto jurídica indeterminado de dependencia económica, y carente de datos objetivos que puedan ser valorados y analizadas por la administración para acceder a su solicitud, en caso de concluir que concurre dicho requisito, no se prueba que dicho hijo , que se supone que con anterioridad a dicho período tenían ingresos para poder vivir , éste a cargo de su familiar español de acuerdo con la normativa expuesta.

En resumidas cuentas, se ignora si el reagrupado, de forma efectiva y real y no meramente formal, es parte integrante de la familia de su padre y por ello la misma le tiene que mantener en todo lo necesario para vivir ( artículo 7 de la CEDH ).

Al no acreditarse dicho requisito legal, no procedía, como ha resuelto la resolución recurrida, conceder el visado por reagrupación familiar solicitado por el indicado hijo por lo que el presente recurso se ha de rechazar

CUARTO.-Establece el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el caso de autos procede la condena en costas de la parte recurrente que ha visto rechazada sus pretensiones sin que concurra motivo para su no imposición.

A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional , la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, por todos los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de trescientos euros.

VISTOS.-los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Victoriano , representado por el Procurador de los Tribunales don Carlos Delabat Fernández, contra la resolución de 21-6-2013 dictada por el Consulado General de España en la Habana, que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la de 20-3-2013

Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte recurrente en los términos fundamentados respecto de la determinación del límite máximo de su cuantía, hasta una cifra máxima total de trescientos euros.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 10 días, contados desde el siguiente al de la notificación esta resolución, mediante escrito en el que deberá manifestarse la intención de interponer el recurso, con sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos exigidos.

En su momento, devuélvase el expediente administrativo al departamento de su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.