Sentencia Administrativo Nº 695/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1707/2014 de 22 de Junio de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004

33009730

NIG:28.079.00.3-2014/0023796

Procedimiento Ordinario 1707/2014

Demandante:D./Dña. Cosme

PROCURADOR D./Dña. SANDRA ANA HERNANDEZ

Demandado:MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA NUMERO 695/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Francisco Javier Canabal Conejos

Magistrados:

D. José Arturo Fernández García

D. Fausto Garrido González

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En la Villa de Madrid, a veintidós de junio de dos mil quince.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso contencioso-administrativo número 1707/14, interpuesto por don Cosme , representado por la Procuradora de los Tribunales doña Sandra Ana Hernández y defendido por el Letrado don Javier Prudencio Morillas Padrón, contra la resolución de fecha 1 de octubre de 2.014 dictada por el Consulado General de España en Bogotá que, en reposición, confirma la resolución de 6 de septiembre de 2014. Habiendo sido parte la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la parte recurrente indicada se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 5 de noviembre de 2.014 contra los actos antes mencionados, acordándose su admisión, y formalizados los trámites legales preceptivos fue emplazada para que dedujera demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito en el que tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación del acto recurrido reclamando se acuerde la concesión del visado de estudios solicitado.

SEGUNDO.-La representación procesal de la Administración General del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, terminó pidiendo la desestimación del presente recurso.

TERCERO.-No habiéndose recibido el pleito a prueba, no se instó en forma, tras el trámite de conclusiones con fecha 18 de junio de 2015 se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando el mismo concluso para Sentencia.

CUARTO.-Por Acuerdo de 27 de mayo de 2015 de la Presidenta en Funciones de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se realizó el llamamiento del Magistrado Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Canabal Conejos en sustitución voluntaria del Magistrado Iltmo. Sr. D. Francisco Gerardo Martínez Tristán.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Canabal Conejos.

Fundamentos

PRIMERO.-A través del presente recurso jurisdiccional la parte recurrente impugna la resolución de fecha 1 de octubre de 2.014 dictada por el Consulado General de España en Bogotá que, en reposición, confirma la resolución de 6 de septiembre de 2014 por la que se denegaba a su solicitud de visado de estudios.

La citada resolución denegó el visado por 'no disponer de medios de subsistencia propios y alojamiento para el periodo que se solicita y, en su caso, para garantizar el retorno al país de procedencia'.

La parte recurrente parte señala que la resolución carece de motivación e indica que se acreditó que cumple con todos los requisitos para la expedición del visado.

Se opone la Administración demandada negando la falta de motivación de la resolución y expresando que es el recurrente el que debe acreditar que reúne los requisitos para la obtención del visado solicitado. Señala que no consta la previa autorización por la Delegación del Gobierno.

SEGUNDO.-Tal y como consta en las actuaciones don Cosme , natural de Colombia y nacido el 28 de agosto de 1991, presentó el 20 de agosto de 2014 una solicitud de visado en el Consulado General de España en Bogotá cuyo objeto era para 'estudios' a realizar en la Escuela Comarcal Arzobispo Morcillo durante el periodo del 12 de septiembre de 2014 al 10 de agosto de 2016.

Es el artículo 37.1 del Real Decreto 557/2011 el que recoge el visado solicitado por el recurrente al determinar que 'Será titular de una autorización de estancia el extranjero que haya sido habilitado a permanecer en España por un periodo superior a noventa días con el fin único o principal de llevar a cabo alguna de las siguientes actividades de carácter no laboral: a) Realización o ampliación de estudios en un centro de enseñanza autorizado en España, en un programa de tiempo completo, que conduzca a la obtención de un título o certificado de estudios'.

En relación con la falta de motivación, el artículo 39.5 del Reglamento expresa que el visado será denegado: a) En su caso, cuando consten antecedentes penales del solicitante en sus países anteriores de residencia durante los últimos cinco años por delitos previstos en el ordenamiento español; b) Cuando, para fundamentar la petición, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe; y, c) Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud.

El artículo 27.6 de la Ley Orgánica determina que 'la denegación de visado deberá ser motivada cuando se trate de visados de residencia para reagrupación familiar o para el trabajo por cuenta ajena, así como en el caso de visados de estancia o de tránsito' por lo que no comprende a los de estudios.

La no necesidad de motivación de este tipo de visados ya fue recogida por las Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2012 (casación 332/2010 ) y 29 de octubre de 2008 (casación 3144/2005 ) que expresaron que 'El tiempo ha venido a confirmar la corrección del precepto legal de referencia, cuya constitucionalidad ---por la ausencia de la total exigencia de motivación --- fue discutida desde distintas perspectiva; sin embargo el Tribunal Constitucional, en la STC 236/2007, de 11 de noviembre ---y las demás que le han seguido, SSTC 259/2007, de 19 de diciembre , 260 , 261 , 260 , 263 , 264 y 267/2007, todas ellas de 20 de diciembre --- ha descartado tal planteamiento. Concretamente, y por lo que aquí nos afecta, la STC 236/2007 ha señalado en su Fundamento Jurídico 12 que:

' La pretensión de inconstitucionalidad del precepto aquí examinado se basa en la exoneración del deber de motivación referido, no a una resolución judicial, sino a una resolución administrativa denegatoria de un visado, con las excepciones mencionadas. Al respecto, ya señalamos en su día que 'frente a la regla general, conforme a la cual el deber de motivación de los actos administrativos es un mandato derivado de normas que se mueven en el ámbito de lo que venimos denominando legalidad ordinaria, en determinados supuestos excepcionales, tal deber alcanza una dimensión constitucional que lo hace fiscalizable a través del recurso de amparo constitucional. Así ocurre cuando se trate de actos que limiten o restrinjan el ejercicio de derechos fundamentales ( SSTC 36/1982 , 66/1995 o 128/1997 , entre otras). También en relación con actos administrativos que impongan sanciones' ( STC 7/1998, de 13 de febrero , FJ 6).

Debe tenerse en cuenta que el supuesto normativo que aquí examinamos no contempla propiamente la restricción de un derecho, pues la obtención del visado no es un derecho reglado del extranjero, como afirma el Abogado del Estado, dado que el derecho a entrar en España no es un derecho fundamental del que sean titulares los extranjeros con apoyo en el art. 19 CE ( STC 75/2005, de 4 de abril , FJ 8). Por otra parte, en este proceso se enjuicia la constitucionalidad de determinados preceptos de la Ley Orgánica 8/2000, pero no se fiscaliza un acto administrativo mediante un recurso de amparo.

Por ello nuestro juicio debe centrarse en la pretendida inconstitucionalidad de los preceptos legales impugnados, ya identificados previamente, por estimarse contrarios al art. 24.1 CE en relación con los arts. 9.3 y 106.1 CE . Pues bien, la exoneración del deber de motivación de los actos administrativos denegatorios del visado establecida en aquellos preceptos no debe reputarse contraria al art. 24.1 CE puesto que se trata de actos que no imponen sanción alguna ni limitan el ejercicio de ningún derecho fundamental, como ha quedado expuesto. Por otra parte, aquella exoneración tampoco debe considerarse incompatible con la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE ) y con el obligado control de la actuación administrativa por parte de los Tribunales ( art. 106.1 CE ), que la Ley aquí enjuiciada garantiza 'en todo caso, cuando el extranjero no se encuentre en España' (art. 65.2).

La inconstitucionalidad del precepto sólo podría sostenerse si la norma impugnada hubiera impedido el control jurisdiccional de estos actos administrativos basándose en su carácter potestativo o discrecional pues 'con dicha fundamentación se niega la proyección que en este ámbito tiene la propia interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos que proclama el art. 9.3 CE ' ( STC 163/2002, de 16 de septiembre , FJ 5). Pero la Ley enjuiciada somete a control de los Tribunales esta actividad administrativa ( art. 106.1 CE ), con lo cual la Administración deberá estar en todo momento en condiciones de explicar que no ha ejercido de forma arbitraria sus facultades discrecionales.

En consecuencia, debemos declarar que no es inconstitucional el apartado 5 del art. 27 de la Ley Orgánica 4/2000 , en la redacción que le da el art. 1, punto 20 de la Ley Orgánica 8/2000 , ni la remisión que a tal precepto se hace en el apartado 2 del nuevo art. 20 de la Ley Orgánica 4/2000 , en la redacción que le ha dado el art. 1, punto 14 de la Ley Orgánica 8/2000 '».

Sucede que dicha doctrina se refería a una normativa en la que los visados de estudios se regulaban fuera de los de estancia ( art. 85 del RD 2393/2004 ) actualmente el visado de estudios ha pasado a ser una modalidad del visado de estancia y, en su consecuencia, resulta exigible una motivación concreta basada en el artículo 39.5 del Reglamento y entendemos que la expresada es suficiente dado que la causa de denegación fue la de no disponer de medios de subsistencia propios y alojamiento para el periodo que se solicita y, en su caso, para garantizar el retorno al país de procedencia lo que constituye requisito esencial para su concesión y sobre lo que en demanda tuvo ocasión de explicarse.

TERCERO.-En cuanto al fondo del asunto, debemos saber que el artículo 7.1 b) de la Directiva del Consejo 2004/114/CE de 13 de diciembre de 2004 taxativamente establece que quien solicite este tipo de visados 'deberᎠpresentar toda prueba que solicite un Estado miembro de que podrᎠdisponer durante su estancia de recursos suficientes para cubrir sus gastos de subsistencia, estudios y regreso. Los Estados miembros harán público el importe mínimo de recursos mensuales necesarios a efectos de la presente disposición, sin perjuicio del examen de cada caso en particular'.

El recurrente junto con su solicitud declaró que los medios económicos disponible para la estancia serían puestos a su disposición por su padre que le alojará en su vivienda, le dará alimentación y se hará cargo de los gastos de estancia y estudios.

Según consta en las actuaciones el recurrente, que ostenta el título de bachiller, se matriculó en el Curso de Técnico Superior en Automoción en la Escuela Comarcal Arzobispo Morcillo sita en la calle Estrella Elola nº 10 de Valdemoro. Dicho curso se realiza en dos años y exige estar en posesión, entre otros, del Título de Bachiller determinado en la LOE o en la LOGSE. La madre presentó la instancia el 9 de julio de 2014 y se abonaron 30 € en concepto de matrícula certificándose el 22 de julio de 2014 la inscripción.

Su padre vive en Valdemoro y declaró en el año 2013 unas retribuciones dinerarias de 17.082,08 € brutos, 15.997,34 € netos. Tiene un contrato de trabajo a tiempo completo e indefinido como trabajador cualificado en la avicultura y la cunicultura.

Expresa, como requisito, el artículo 38.1.a).2º que el solicitante deberá 'Tener garantizados los medios económicos necesarios para sufragar los gastos de estancia y regreso a su país, y, en su caso, los de sus familiares, de acuerdo con las siguientes cuantías: Para su sostenimiento, una cantidad que represente mensualmente el 100% del IPREM, salvo que se acredite debidamente tener abonado de antemano el alojamiento por todo el tiempo que haya de durar la estancia. En el supuesto de participación en un programa de movilidad de alumnos, para seguir un programa de enseñanza secundaria y/o bachillerato en un centro docente o científico oficialmente reconocido, la acreditación de la cuantía prevista en el párrafo anterior será sustituida por el hecho de que el programa de movilidad contenga previsiones que garanticen que el sostenimiento del extranjero queda asegurado dentro del mismo. Para el sostenimiento de los familiares que estén a su cargo, durante su estancia en España: una cantidad que represente mensualmente el 75% del IPREM, para el primer familiar, y el 50% del IPREM para cada una de las restantes personas que vayan a integrar la unidad familiar en España, salvo que se acredite debidamente tener abonado de antemano el alojamiento por todo el tiempo que haya de durar la estancia. No se computarán, a los efectos de garantizar ese sostenimiento, las cuantías utilizadas o a utilizar para sufragar, en su caso, el coste de los estudios, del programa de movilidad o de las prácticas no laborales'.

El IPREM para el año 2014 ascendía a 532,51 € al mes. El salario neto de su padre asciende a 1.333,11 € al mes, incluida la prorrata de pagas extras según la declaración del IRPF del año 2103 aunque en las nóminas del año 2014 aportadas dicho salario desciende a 1.250 € al mes. Su padre consta que está casado pero se desconoce si vive con él su esposa y si hay más hijos a su cargo.

En principio los datos llevan a entender que el padre tiene capacidad suficiente para atender las necesidades del hijo durante el periodo de estudios y tiene alojamiento para ofrecerle por lo que no concurriría la causa de denegación opuesta por el Consulado.

Por otro lado, es cierto que el artículo 39.3 del Reglamento establece que 'la oficina consular requerirá, por medios electrónicos, resolución de la Delegación o Subdelegación del Gobierno competente sobre la autorización de estancia. Será competente la Delegación o Subdelegación del Gobierno en la provincia en la que vaya a iniciarse la actividad. Con carácter previo a dictar resolución sobre la autorización de estancia, la Delegación o Subdelegación del Gobierno requerirá informe policial, cuyo contenido valorará en el marco de su decisión. El plazo máximo para resolver sobre la autorización será de siete días desde la recepción de la solicitud, transcurridos los cuales sin haber obtenido respuesta se entenderá que su sentido es favorable' pero, a la vista de dicha regulación, no puede la parte demandada pretender que el trámite no se ha realizado máxime cuando la autorización es positiva si en el plazo de siete días no se ha resuelto. Debería constar, pues es obligado, la grabación y remisión y su omisión en el expediente de su constancia solo puede perjudicar a quien tiene la facilidad de acreditarlo.

CUARTO.-Establece el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el caso de autos procede la condena en costas de la parte demandada que ha visto rechazada sus pretensiones sin que concurra motivo para su no imposición.

A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional , la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, por todos los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de trescientos euros por los honorarios de Letrado y Procurador, cuantía a la que se añadirá la suma abonada por la parte recurrente en concepto de tasas judiciales.

VISTOS.-los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMAMOS el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por don Cosme contra la resolución de fecha 1 de octubre de 2.014 dictada por el Consulado General de España en Bogotá que, en reposición, confirma la resolución de 6 de septiembre de 2014 que anulamos declarando su derecho al visado solicitado.

Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte demandada en los términos fundamentados respecto de la determinación del límite máximo de su cuantía.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer Recurso ordinario de Casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 10 días, contados desde el siguiente al de la notificación esta resolución, mediante escrito en el que deberá manifestarse la intención de interponer el recurso, con sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos exigidos.

En su momento, devuélvase el expediente administrativo al departamento de su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.