Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 695/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 331/2022 de 21 de Julio de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2021/0017630

Recurso de Apelación 331/2022

Recurrente: D. Carlos

LETRADO D. JESÚS CARRILLO MIRA

Recurrido: ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO

DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID

ABOGACÍA DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 695/2022

Presidente:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRIÓN

Magistrados:

D. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA

Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO

En Madrid a 21 de julio de 2022.

Visto el presente recurso de apelación, seguido ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, contra la Sentencia DESESTIMATORIA número 20/2022 de 27 de enero de 2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 187/2021, en el que ha sido parte apelante D. Carlos, defendido por el Letrado D. Jesús Carrillo Mira y parte apelada, LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, representada por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la Sentencia DESESTIMATORIA número 20/2022 de 27 de enero de 2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 187/2021, se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado en plazo en mérito a las alegaciones que en tal escrito se contienen y que son dadas aquí por reproducidas en aras de la brevedad. Admitido el mismo, se dio a los autos legal curso en sede de instancia, con traslado a la demandada que lo impugnó.

SEGUNDO.- Por Diligencia de Ordenación se acordó remitir las actuaciones a esta Sala.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales, habiéndose señalado para votación y fallo el día 20 de julio de 2022, en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado, turnándose la ponencia a la Ilma. Sra. Dña. Guillermina Yanguas Montero, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.

Se recurre en apelación la Sentencia DESESTIMATORIA número 20/2022 de 27 de enero de 2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 187/2021.

El Fallo de la sentencia apelada es del siguiente tenor literal:

'FALLO

I.- Se acuerda DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución dictada por el Delegado del Gobierno en Madrid en fecha 18 de febrero de 2021, notificada el 1 de marzo de 2021, que impone la sanción de expulsión con prohibición de entrada durante 5 años y, en consecuencia, declaro ajustada a derecho la resolución impugnada.

II.- Sin expresa imposición de las costas procesales a la parte recurrente.'

La resolución recurrida en el procedimiento principal es la dictada el 18 de febrero de 2022, del Delegado del Gobierno en Madrid, recaída en el Expediente NUM000, que decreta la expulsión de D. Carlos, del territorio nacional, con prohibición de entrada por un periodo de 5 años, a contar desde que se lleve a efecto al amparo de lo previsto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Tras la cita de la legislación y la jurisprudencia que resulta aplicable, la ratio decidendide la sentencia apelada se contiene en el fundamento de derecho segundo en el que se indica lo siguiente:

'La citada sentencia es vinculante para los órganos jurisdiccionales en los términos que derivan del artículo 1.6 del código civil ('la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico o la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho') y de la normas procesales, que no es necesario citar, que regulan el recurso de casación y permite casar una sentencia de un tribunal inferior cuando se aparte de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo. Además, la citada doctrina ha sido reiterada en la sentencia del Tribunal Supremo número 50257/2019, de 27 de febrero de 2019, recurso de casación 5809/2017 .

Por lo tanto, la doctrina del Tribunal Supremo expuesta anteriormente es aplicable al presente supuesto al existir dos condenas con penas de prisión, una de dos años por un delito de robo con fuerza en casa habitada y otra de seis meses de prisión por violencia de género. En la resolución impugnada se motiva porque la conducta del demandante constituyen amenaza real y actual contra el orden público y la seguridad ciudadana.

Atendiendo a las circunstancias mencionadas en el expediente administrativo no procede dejar sin efecto la expulsión, puesto que aun valorando las circunstancias personales alegadas, decae ante la gravedad de los delitos cometidos que revisten para la seguridad de la sociedad y la convivencia familiar. Además, constan antecedentes policías por detenciones de robo con fuerza, malos tratos físicos, y amenaza, atentado y resistencia, lo que acredita falta de adaptación y respeto de las normas de convivencia.

En consecuencia, cumple la desestimación del presente recurso contencioso-administrativo'.

SEGUNDO.- Posición de las partes.

La parte apelantesolicita que se dicte resolución por la que, revocando la sentencia recurrida, declare contraria a Derecho la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 18 de febrero de 2021, que impuso al recurrente la sanción de expulsión con prohibición de entrada en territorio nacional por tiempo de cinco años.

Invoca, en primer lugar, la nulidad de actuaciones por ausencia de notificación de la propuesta de resolución y vulneración del derecho de defensa consagrado en el art. 24.2 de la constitución, generándose la indefensión del expedientado.

Señala que la sentencia recurrida no contiene pronunciamiento sobre la nulidad de actuaciones planteada, tanto en la demanda, de forma genérica en el Apartado VII de los Fundamentos de Derecho, como en el acto de la vista, donde se efectuaron alegaciones en relación con el contenido del Expediente Administrativo del que se dio traslado a la parte actora.

Se afirma que en la vista oral y en relación con el contenido del Expediente Administrativo, se pudo argumentar que en el folio 19 consta una Diligencia de Informe de Alegaciones, que bajo esa denominación realmente consiste en una diligencia de prueba a través de la cual se incorporan al Expediente los antecedentes policiales del expedientado entre el 12 de marzo de 2013 hasta el 18 de febrero de 2019.

Se indica que si bien es cierto que la propuesta de resolución no contempla estas detenciones como elemento de ponderación de la aplicación del art. 57.2 de la L.O. 4/2000, y que tampoco lo hace la resolución de 18 de febrero de 2021, no es menos cierto que la Sentencia recurrida sí lo hace, dedicando el último párrafo del F.J. Tercero.

Considera que la existencia de antecedentes policiales sí ha tenido relevancia en la confirmación de la expulsión acordada, como también puso de manifiesto la Abogacía del Estado en su intervención en la vista oral.

Sin embargo y pese a la relevancia de los datos relativos a las detenciones del expedientado que se incorporan en el Expediente Administrativo, lo cierto es que tales detenciones no se mencionan en el acuerdo de incoación de expediente de expulsión de fecha 28 de octubre de 2020.

En consecuencia, se afirma que se ha generado la total indefensión del expedientado, pues se ha practicado una prueba como la incorporación al Expediente Administrativo de la relación de los antecedentes policiales, lo que se practica en fecha 3 de noviembre de 2020, con posterioridad al inicio del expediente de expulsión. De esta forma, el expedientado no tuvo conocimiento alguno de estos datos de índole negativa hasta la entrega del Expediente Administrativo en el curso del procedimiento judicial, no pudiendo articular defensa alguna en el procedimiento administrativo y habiéndose generado así su total indefensión. Defensa que resultaba posible incluso por vía de alegaciones que habrían sido posibles en caso de haberse incorporado esta prueba al informe propuesta con notificación del mismo al expedientado y su defensa. Téngase en cuenta que se trata de 9 detenciones, algunas por hechos tan graves como robos con violencia en el año 2013 que sin embargo no tienen reflejo en la hoja histórico-penal del actor donde sólo constan dos condenas y ninguna por robo con violencia.

Entiende que resulta de ello una irregular tramitación del expediente administrativo en la que se ha incorporado una prueba de la que no se le ha dado traslado, por lo que se vulnera el derecho de defensa.

Se invoca asimismo nulidad de la sentencia por no dar respuesta a todas las cuestiones planteadas lo que considera que supone una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE.

Se denuncia asimismo la vulneración del deber de motivar las resoluciones administrativas y la infracción de la Directiva 2003/109/CE, de 25 de noviembre de 2003 del estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración.

Entiende la parte actora que la sentencia no se limita al análisis de los datos y circunstancias consignados en el Expediente ni en la resolución de expulsión objeto del recurso, sino que añade una motivación que no figura en la resolución administrativa, como es la referencia a la paz familiar o al grado de adaptación del recurrente que se estima bajo por las detenciones policiales de que ha sido objeto.

Alega que la resolución administrativa ha omitido toda valoración de las circunstancias personales, familiares y sociales del expedientado, aplicando la expulsión de forma totalmente automática, en contra del criterio de la jurisprudencia.

Finalmente, se denuncia la indebida aplicación del art. 57.2 de la LO4/2000 de 11 de enero por cuanto que la condena que sustenta la expulsión es un antecedente penal cancelable.

Se indica que como se alegó en la vista oral, a la vista del Expediente Administrativo, la condena a la pena de 2 años de prisión que figura en la hoja histórico penal del recurrente resultaría cancelable en los términos del art. 136 del Código Penal ya que dicha pena resultó suspendida en Auto de fecha 9 de mayo de 2016 -aportado y admitido en la vista- del Juzgado de Ejecuciones penales 2 de Madrid, Ejecutoria 2367/2015, resolución que es firme según resulta de la copia testimoniada aportada oportunamente.

Se invoca el art. 136.2 del Código Penal que contempla que el plazo de cancelación de 3 años que correspondería a una pena de dos años de prisión habrá de computarse, en los casos de suspensión de la pena, desde el día de otorgamiento de la suspensión (09-05-2016 en este caso), lo que nos lleva al 9 de mayo de 2019, fecha a partir de la cual se debería entender cancelable dicho antecedente penal.

Se afirma que el Expediente de expulsión se inicia en fecha 28 de octubre de 2020, con posterioridad al momento en que habría resultado cancelable la condena que sustenta la expulsión. Si en este momento no figuraba cancelada dicha condena ello se debió a que el Juzgado de Ejecuciones penales no ordenó la anotación de la suspensión por no figurar notificado el Auto de suspensión, dando lugar a que la defensa del penado presentara escrito en fecha 5 de marzo de 2019 explicando esta situación, acreditando que la resolución se había notificado a la representación procesal del penado y solicitando la anotación en el Registro de Penados del Ministerio de Justicia. Se insiste en que la consideración de una sentencia penal como cancelable debe equipararse a la de un antecedente penal cancelado.

En definitiva, se alega Carlos, residente de larga duración en España desde hace 22 años, fue condenado en sentencia del año 2015, tratándose de un incidente muy alejado en el tiempo, sin reincidencia en ningún delito contra la propiedad y con un notable arraigo familiar en nuestro país donde reside su hija con quien mantiene contacto regular y a cuya manutención y cuidado contribuye personal y económicamente.

La Administración General del Estadosolicita que se dicte en su día Sentencia desestimando totalmente el recurso de apelación interpuesto de contrario, con imposición de costas a la parte actora.

Tras referirse a los pronunciamientos de la sentencia recurrida, denuncia, en primer lugar, la inadecuación del cauce procesal elegido para denunciar la existencia de omisiones de pronunciamiento sobre pretensiones oportunamente deducidas

Considera que si la parte entiende que la sentencia ha omitido algún pronunciamiento relativo a pretensiones oportunamente deducidas, lo que debe hacer para lograr que se complemente no es interponer contra ella el recurso ordinario o extraordinario que proceda, sino solicitar aclaración o complemento del fallo dentro de los dos días hábiles siguientes a su notificación. Entiende por ello que este motivo del recurso debe ser rechazado por no haber la parte instado previamente la aclaración o complemento de la Sentencia.

Sobre la cuestión formal de la falta de notificación de la propuesta de resolución la Administración demanda señala que incluso en la negada hipótesis de que la actuación procesal de la actora y recurrente no impidiera a la Sala entrar a conocer sobre la cuestión planteada, el motivo del recurso está abocado a su desestimación.

Por lo que se refiere a la alegada vulneración de la Directiva 2003/109/CE, estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, la Administración demandada alega que la Sentencia valora y pondera de forma lógica y adecuada la prueba aportada por el recurrente en relación con el alegado arraigo familiar, y llega a la conclusión de que los antecedentes penales y policiales del recurrente, reiterados a lo largo del tiempo y entre los que destaca precisamente el delito por violencia de género sobre la madre de la menor, por el que actualmente se encuentra cumpliendo pena privativa de libertad, ponen claramente de relieve precisamente la falta de arraigo familiar del recurrente y la falta de adaptación a las normas sociales de convivencia en nuestro país. A lo que añade que la documentación aportada por el actor no sólo no demuestra ese supuesto arraigo familiar alegado, sino precisamente la falta de cumplimiento hasta el mismo inicio del procedimiento de expulsión de la Sentencia que en el año 2012 le impuso la obligación de alimentos, lo que constituye un evidente intento de preconstituir la prueba de ese supuesto e inexistente arraigo familiar.

Destaca que resulta también llamativa la falta de aportación de documentación alguna que acredite arraigo laboral. Afirma que pese a llevar el actor residiendo en España muchos años, no parece haber realizado nunca un trabajo por cuenta ajena ni cotizado a la Seguridad Social, pues no se ha aportado ningún certificado de cotizaciones históricas y lo único que se alega es el supuesto arraigo familiar. Todo lo cual condujo lógicamente al Juzgador a entender que las circunstancias de arraigo invocadas no estaban suficientemente acreditadas ni podían por lo tanto servir de oposición a la decisión de la Administración de expulsar al recurrente de territorio nacional.

TERCERO.- La expulsión al amparo del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 .

La expulsión objeto de controversia fue acordada en aplicación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (la 'la Ley Orgánica 4/2000') por haber sido condenado el interesado por una pena privativa de libertad de 6 meses de prisión, por sentencia de 16/07/2019 dictada por el Juzgado de lo Penal n° 2 de DIRECCION001, por un delito de violencia de genero. Asimismo, el 03/11/2015 fue condenado a la pena de 2 años de prisión, por sentencia del Juzgado de lo Penal n° 26 de Madrid, ejecutoria 2367/2015, por un delito de robo con fuerza en casa habitada.

De conformidad con lo previsto en el referido artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000:

'Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.'

Esta Sala y Sección mantiene, como criterio reiterado, que la previsión del artículo 57.5 de la Ley Orgánica 4/2000 también es aplicable en estos supuestos en los que se acuerda la expulsión en virtud del artículo 57.2 del mismo texto legal. Según el artículo 57.5 de la Ley Orgánica 4/2000:

'La sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el artículo 54, letra a) del apartado 1, o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos: b) Los residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado.'

Mediante la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, se realizó la transposición, entre otras, de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, cuyo artículo 12, en concreto, previene que los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública. Además, deberán tenerse en consideración los siguientes elementos: a) la duración de la residencia en el territorio; b) la edad de la persona implicada; c) las consecuencias para él y los miembros de su familia y d) los vínculos con el país de

Sobre el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 debe tomarse en consideración la Sentencia del Tribunal Supremo, 753/2020, Sala tercera, sección 5, de 4 de marzo de 2020 -ROJ: STS 753/2020 - ECLI:ES:TS:2020:753, en la que se concluye que ' los Estados de la UE pueden adoptar la decisión de expulsar del territorio a un extranjero no perteneciente a la UE, provisto de permiso de residencia de larga duración, de conformidad con lo establecido en el apartado 2º del artículo 57 de la LOEX, pero, siempre y cuando éste 'represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública' de ese país ---que es el concepto exigido por la Directiva---, para cuya constatación se requiere y exige --- por la Directiva y por la LOEX--- un alto nivel de motivación por parte de la Administración, sin que resulte posible identificar o asimilar, de forma directa o automática, la condena penal impuesta, con la concurrencia de una causa de expulsión, ya que, se insiste, la citada condena, no supone, ni implica, necesariamente, que el condenado 'represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública'. A ello, debemos añadir ---para completar nuestra decisión--- que el expresado alto nivel de motivación ---el plus de motivación--- debe llevarse a cabo por la Administración ---y controlarse por los órganos jurisdiccionales--- de conformidad con las circunstancias previstas en el apartado 3º del artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE , así como en el 57.5.b) de la LOEX'.

Por otro lado, y en lo que hace a la interpretación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, hemos de traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo número 893/2018, de 31 de mayo, recurso de casación 1321/2017, en cuyo Fundamento Décimo se dice:

'DÉCIMO.- De acuerdo, pues, con todo lo expuesto y modulando la interpretación que mantienen los dos órganos jurisdiccionales consideramos como interpretación más acertada del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX) --- y, en concreto, su inciso 'delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año' --- debe ser interpretado en el sentido de que el precepto se refiere a la pena prevista en abstracto en el Código Penal para el delito correspondiente, si bien, sólo en aquellos supuestos en los que la totalidad de la pena establecida en el Código Penal sea 'una pena privativa de libertad superior a un año', esto es, excluyendo aquellos delitos en los que, con independencia del máximo previsto para la pena de privación de libertad, el mínimo, igualmente previsto, es de un año o menos.

Esta, pues, es la doctrina que resulta procedente establecer, como doctrina jurisprudencial.'

Dicho criterio ha sido posteriormente reiterado, entre otras, en la STS 1653/2018, de 22 de noviembre (recurso de casación 3058/2017) o, más recientemente, la STS 2534/2021, de 17 de junio de 2021 (recurso de casación 2597/2020).

Por otro lado, debemos recordar que el 'orden público' es un concepto jurídico indeterminado en cuya indagación la Administración carece de discrecionalidad para adoptar la única decisión correcta conforme a los hechos acreditados. De interpretación restrictiva, como señala el Tribunal Supremo, Sala 3ª, Sección 6ª, sentencia de 4 de marzo de 2000 (recurso 407/1996) y aplicable considerando el principio de proporcionalidad ( artículo 27.2 de la Directiva 2004/38/ del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004) conforme se establece en diversas sentencias del TJUE, entre otras, la decisión de la Gran Sala de 23 de noviembre de 2010, prejudicial sobre la interpretación de los artículos 16, apartado 4, y 28, apartado 3, letra a), de la Directiva 2004/38/CE, en la que se dice:

'(...) Conviene por lo tanto limitar el alcance de estas medidas de conformidad con el principio de proporcionalidad para tener en cuenta el grado de integración de las personas en cuestión, la duración de la residencia en el Estado miembro de acogida, su edad, su estado de salud y la situación familiar y económica, así como los vínculos con el país de origen.'

Y de la misma resolución: ' Cuanto mayor sea la integración de los ciudadanos de la Unión Europea y de los miembros de su familia en el Estado miembro de acogida, tanto mayor debería ser la protección contra la expulsión'.

Debe traerse a colación asimismo la STJCE de 10 de julio de 2008, que se pronuncia sobre las facultades de los Estados de limitar la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias por razones de orden público o de seguridad pública, y declara: ' (23) la jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad ...'. Y prosigue: '24. Tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica, en particular, según se deduce del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38 , que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general'.

En el presente supuesto, nos encontramos con que en la Sentencia recurrida se desestima el recurso sobre la base de los razonamientos antes reproducidos.

En el recurso de apelación, lo primero que se invoca es la nulidad de las actuaciones por ausencia de notificación de la propuesta de resolución, lo que se considera que supone una vulneración del derecho de defensa consagrado el art. 24.2 de la Constitución, generándose la indefensión del expedientado.

Se denuncia asimismo la vulneración del deber de motivar las resoluciones administrativas y la infracción de la Directiva 2003/109/CE, de 25 de noviembre de 2003 del Estatuto de los Nacionales de Terceros países residentes de larga duración.

Finalmente, se denuncia la indebida aplicación del artículo 57.2 de la LO 4/2000 por cuanto que la condena que sustenta la expulsión es un antecedente penal cancelable.

De conformidad con la información que obra en este procedimiento, Con fecha 28 de octubre de 2020, y en aplicación del artículo 57.2 de la LO 4/2000, le fue iniciado al ahora apelante, D. Carlos, nacional de Marruecos, acuerdo de incoación de expediente de expulsión del territorio nacional.

En el acuerdo se indica que según consta en el Registro Central de Penados, ha sido condenado en fecha 16/07/2019 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de DIRECCION001 (EJE 364/2019) a la pena de SEIS MESES de prisión por un delito de Violencia de Género. Y que el actor se encuentra 'actualmente internado en el C.P. de Madrid DIRECCION000.'

Con fecha 30 de octubre de 2020, se formularon por el apelante alegaciones al acuerdo de inicio de expediente de expulsión, en las que se indica que viene residiendo en España desde hace 26 años disponiendo de residencia de larga duración con vigencia hasta 2022. Se afirma asimismo que es padre de una menor nacida el NUM001 de 2010 y que su madre es residente legal.

Consta en el expediente administrativo, al folio 14 y siguientes, certificado del Ministerio de Justicia, Registro Central de Penados, de 7 de octubre de 2020, en el que consta que D. Carlos ha sido condenado por:

- Sentencia de 3/11/2015, del Juzgado de lo Penal nº 26 de Madrid, por un delito de robo con fuerza en casa habitada o local abierto al público ( art. 241 CP) siendo la fecha de comisión del delito el 13/04/2015 a la pena de 2 años de prisión.

- Sentencia de 29/03/2019, del Juzgado de lo Penal nº 2 de DIRECCION001, por un delito de violencia doméstica y de género, maltrato habitual ( art. 173.2 CP) a la pena de 6 meses de prisión;

- Sentencia de 24/01/2020 del Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid, por un delito de resistencia o desobediencia a autoridad, agentes o personal de seguridad privada ( art. 556 CP) y por un delito de lesiones ( art. 147 CP) a la pena de 7 meses de días-multa.

Consta en el expediente administrativo, al folio 19, informe de alegaciones elaborado por la Dirección General de la Policía, en el que se indica lo siguiente:

Que según la base de datos de extranjeros (Adextra), le CONSTA VIGENTE UNA AUTORIZACIÓN DE RESIDENCIA PERMANENTE HASTA 01/08/2022.

Que según la base de datos de antecedentes policiales (ATLAS) con nº de ordinal NUM002 le constan:

* En fecha 18/02/2019 una detención por ROBO CON VIOLENCIA

* En fecha 15/02/2019 una detención por AMENAZAS, ATENTADO Y RESISTENCIA

* En fecha 18/01/2019 una detención por MALOS TRATOS

* En fecha 21/11/2017 una detención por MALOS TRATOS

* En fecha 14/05/2015 una detención por ROBO CON FUERZA

* En fecha 17/04/2015 una detención por ROBO CON FUERZA

* En fecha 17/07/2014 una detención por MALOS YTRATOS FÍSICOS

* En fecha 07/07/2014 una detención por ROBO CON VIOLENCIA

* En fecha 12/03/2013 una detención por ROBO CON VIOLENCIA

Con fecha 18 de febrero de 2022, se dictó por el Delegado del Gobierno en Madrid, resolución recaída en el Expediente NUM000, que decreta la expulsión de D. Carlos, del territorio nacional, con prohibición de entrada por un periodo de 5 años, a contar desde que se lleve a efecto al amparo de lo previsto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. En su antecedente de hecho primero se indica lo siguiente:

'El día 28/10/2020 funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía se personaron en el Centro Penitenciario de Madrid DIRECCION000, donde Vd. se encontraba internado cumpliendo una pena privativa de libertad de 6 meses de prision, por sentencia de 16/07/2019 dictada por el Juzgado de lo Penal n° 2 de DIRECCION001, por un delito de violencia de genero.

Asimismo, el 03/11/2015 fue condenado a la pena de 2 años de prision, por sentencia del Juzgado de lo Penal n° 26 de Madrid, ejecutoria 2367/2015 , por un delito de robo con fuerza en casa habitada'.

Junto con el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la anterior resolución se aportó diversa documentación entre la que se encuentra la Sentencia de 5 de octubre de 2012, del Juzgado de Primera Instancia número 29 de Madrid, por la que se acuerdan las relaciones paternofiliares entre el actor y Esperanza; extracto de movimientos bancarios desde el 01/06/2020 y el 12/06/2020 en el que constan transferencia a Esperanza.

En el acto de la vista, por el letrado de la parte actora se aportó diversa documentación entre la que se encuentra la siguiente:

- Copia testimoniada de fecha 23 de diciembre de 2021 del Auto de fecha 9 de mayo de 2016 del Juzgado de Ejecuciones Penales nº 2 de Madrid, ejecutoria 2367/2015.

- Escrito de fecha 5 de marzo de 2019 en el que la defensa del penado solicita que se acuerde la remisión de la pena por conclusión del plazo de suspensión.

- Justificantes de pago de la prestación de alimenos de la hija menor de edad del actor en los meses de spetiembre a diciembre de 2021.

- Copia de la sentencia que establece medidas paternofiliales respecto a la hija menor de edad del recurrente.

- Certificado de nacimiento de Inmaculada, hija del recurrente.

Dicho esto, y teniendo en cuenta el ámbito del recurso de apelación que no puede considerarse como una reiteración de la primera instancia, cuyo objeto sea el acto administrativo impugnado en el proceso, sino como un proceso especial de impugnación cuyo objeto es la sentencia, debe comenzarse por el análisis de la denuncia de nulidad de las actuaciones por ausencia de la notificación de la propuesta de resolución.

Pues bien, contrariamente a lo afirmado por la parte apelante, no obra en el expediente administrativo una propuesta de resolución que no haya sido notificada a la parte actora. Por lo que se refiere a que no se le ha notificado el informe de alegaciones que obra al folio 19 del expediente administrativo en el que se recogen las numerosas detenciones policiales que le constan al actor, y aunque es cierto que la defensa de la parte actora invocó esta circunstancia sobre la que no se pronuncia de forma expresa la sentencia apelada, también lo es que la resolución recurrida, cuya legalidad ha sido confirmada, no se basa en estas detenciones para acordar la procedencia de la expulsión decretada.

En efecto, el razonamiento contenido en el fundamento de derecho primero de la resolución de expulsión en última instancia impugnada es que D. Carlos había incurrido en una causa de expulsión conforme a lo dispuesto en el art. 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería donde se establece que asimismo constituirá causa de expulsión, ' el haber sido condenado dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a una año, salvo que sus antecedentes penales hubieran sido cancelados', indicándose asimismo, en el antecedente de hecho primero. que 'se encontraba internado cumpliendo una pena privativa de libertad de 6 meses de prision, por sentencia de 16/07/2019 dictada por el Juzgado de lo Penal n° 2 de DIRECCION001, por un delito de violencia de genero. Asimismo, el 03/11/2015 fue condenado a la pena de 2 años de prision, por sentencia del Juzgado de lo Penal n° 26 de Madrid, ejecutoria 2367/2015 , por un delito de robo con fuerza en casa habitada'.

Sin que puede apreciarse indefensión alguna por el hecho de que en la sentencia apelada se haya hecho referencia a los antecedentes policiales del actor cuya existencia ya le era conocida y que, en todo caso, pudo constatar al consultar el expediente administrativo, sin que ni en la demanda, ni en el acto de la vista, ni con el recurso de apelación se hayan realizado alegaciones para contradecir o desvirtuar tales antecedentes o la incidencia que los mismos pudieran tener en la expulsión acordada.

Tampoco cabe apreciar la falta de motivación invocada, por cuanto que de la resolución administrativa impugnada y de la información contenida en el expediente administrativo se pueden conocer perfectamente las razones que han justificado la imposición de la expulsión controvertida.

Expulsión que cumple con las exigencias previstas en la normativa estatal y comunitaria que resulta de aplicación tal y como ha sido interpretada por la jurisprudencia invocada.

De hecho, el delito cuya condena ha sido considerada, de conformidad con el artículo 241 del Código Penal ' El robo cometido en casa habitada, edificio o local abiertos al público, o en cualquiera de sus dependencias, se castigará con una pena de prisión de dos a cinco años.' Y, por tanto, con una pena, en abstracto, superior a un año.

Sin que el arraigo alegado, por el hecho de ser padre de una menor a cuya manutención contribuye, resulte suficiente para desvirtuar la conclusión de que la conducta delictiva y reiterada del actor constituye una amenaza actual, real y suficientemente grave para el orden y la seguridad pública y ello no por las detenciones policiales que le constan, sino por su reincidencia y por la gravedad de los delitos por los que ha sido condenado en 2015, 2019 y 2020.

Finalmente, tampoco puede prosperar la denuncia de indebida aplicación del art. 57.2 de la LO 4/2000 por cuanto que, contrariamente a lo afirmado por la defensa de la parte actora, la condena que sustenta la expulsión no es cancelable.

Aun cuando sea cierto que la condena a la pena de 2 años de prisión que figura en la hoja histórico penal del recurrente resultaría cancelable en los términos del art. 136 del Código Penal ya que dicha pena resultó suspendida en Auto de fecha 9 de mayo de 2016 -aportado y admitido en la vista- del Juzgado de Ejecuciones penales 2 de Madrid, Ejecutoria 2367/2015, lo cierto es que se obvia por el letrado de la parte actora que para que proceda la cancelación y como exige el artículo 136 del Código Penal invocado, es preciso que transcurran los plazos recogidos en este precepto sin que se haya vuelto a delinquir.

En el presente supuesto, nos encontramos con que la sentencia por la que fue condenado a la pena de dos años de prisión por haber cometido un delito de robo con fuerza en casa habitada del artículo 241 del Código Penal fue dictada el 3/11/2015. Aun cuando el plazo de cancelación de 3 años que correspondería a una pena de dos años de prisión se computara, al tratarse de un caso de suspensión de la pena, desde el día de otorgamiento de la suspensión (09-05-2016 en este caso), lo que nos llevaría al 9 de mayo de 2019, fecha a partir de la cual se debería entender cancelable dicho antecedente penal, se da la circunstancia de que con fecha 29 de marzo de 2019, el actor fue nuevamente condenado por el delito de violencia doméstica y de género, maltrato habitual, previsto en el artículo 173.2 del Código Penal, por unos hechos que fueron cometidos el 20 de noviembre de 2017.

En estas circunstancias, no cabe apreciar la existencia de una pena cancelable sin que se pueda atribuir al Juzgado de Ejecuciones penales que no se cancelara dicha condena sino al hecho de que el actor hubiera vuelto a delinquir, lo que motivó que ingresara en prisión por un delito por el que fue condenado a 6 meses de prisión y que evidencia que la conducta del actor supone una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta a un interés fundamental de la sociedad y que determina que concurran los requisitos exigidos en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 para decretar su expulsión.

En consecuencia, y por todo lo expuesto, procede desestimar íntegramente las alegaciones de la parte actora con la consiguiente confirmación de la Sentencia de instancia.

CUARTO.- Costas procesales.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, las costas procesales se impondrán al recurrente en la segunda instancia si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En el presente caso se imponen a la apelante las costas causadas en la presente instancia, en atención a la desestimación del recurso y en ausencia de circunstancias que justifiquen lo contrario, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el artículo 139.4 de dicho texto legal, señala 300 euros como cuantía máxima, por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en atención a la naturaleza y complejidad del asunto, la cuantía del presente recurso y la actuación profesional desarrollada.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución

Fallo

Primero.- DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Carlos, contra la Sentencia número 20/2022 de 27 de enero de 2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 187/2021, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución de 18 de febrero de 2022, del Delegado del Gobierno en Madrid, recaída en el Expediente NUM000, que decreta la expulsión de D. Carlos, del territorio nacional, con prohibición de entrada por un periodo de 5 años, a contar desde que se lleve a efecto al amparo de lo previsto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Segundo.-IMPONEMOS a la parte apelante las costas procesales devengadas en la presente instancia, con el límite cuantitativo expresado en el último de los fundamentos jurídicos.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0331-22 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0331-22 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.