Sentencia Administrativo Nº 697/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 446/2014 de 23 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010310

NIG:28.079.00.3-2013/0012009

RECURSO DE APELACIÓN 446/2014

SENTENCIA NÚMERO 697

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

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Iltmos Señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

D. José Daniel Sanz Heredero

Dña. Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. Miguel Ángel García Alonso

Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera

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En la Villa de Madrid, a veintitrés de septiembre de dos mil quince.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 446/2014, interpuesto por 'IMPORTROP 2000 S.L'., representada por la Procuradora Dª Pilar López Revilla, contra la Sentencia de fecha 21-2-2014, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 34 de los de Madrid, en el recurso de Procedimiento Ordinario nº 233/2013.

Ha sido parte apelada el Excmo. Ayuntamiento de Torrejón de Ardoz, representado por el Procurador D. Roberto Primitivo Granizo Palomeque.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 21-2-2014 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 34 de los de esta ciudad, en el Procedimiento Ordinario nº 233/2013, se dictó sentencia cuyo fallo dice:' 1.- Desestimar el recurso contencioso-administrativo POR número 233/2013, interpuesto por la representación procesal de Importrop 2000, S.L, contra el Decreto de 31-5-de 2013, del Concejal Delegado de Urbanismo del Ayuntamiento de Torrejón de Ardoz, desestimatorio del recurso de reposición formulado frente a la Resolución de 19 de abril de 2013, recaída en el expediente B-82451980. 2.- Con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en el presente recurso, en los términos expresados en el Fundamento de Derecho correlativo. Contra la presente resolución cabe formular RECURSO DE APELACIÓN que podrá interponerse ante este Juzgado en el plazo de quince días.'.

SEGUNDO.-Por escrito presentado el día 4-4-2014 por la parte actora se interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando su admisión y estimación.

TERCERO.-Por diligencia de ordenación de fecha 4-6-2014, se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, presentándose por la representación de la parte demandada escrito el día 2-7-2014 por el que se opuso al mismo y solicitó su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.-Por resolución de fecha 3-7-2014 se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Segunda, siendo designado Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª Elvira Adoración Rodríguez Martí, señalándose el día 17 de septiembre de 2015, para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación en que tuvo lugar.

QUINTO.- Enla tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

Fundamentos

PRIMERO-El apelante 'IMPORTROP S.L.' representado por la Procuradora Dª María Pilar López Revilla, impugna la sentencia dictada por el Juez de lo Contencioso-Administrativo nº 34 de Madrid en el P.O. 233/13 que desestimó el recurso interpuesto contra resolución dictada por el Concejal Delegado de Urbanismo del Ayuntamiento de Torrejón de Ardoz en fecha 31-Mayo-2013 que ratificó la de fecha 19-Abril-2013 que acordó declarar la nulidad de la licencia de la actividad de discoteca que se ejerce en la Avda. de la Constitución nº 164 de dicho término municipal.

El Juez a quo fundamentó la desestimación del recurso en el art. 8.2 de la Ordenanza Municipal de Protección contra la Contaminación Acústica, Ruidos y Vibraciones del Ayuntamiento de Torrejón de Ardoz, que establece la facultad de dicha Corporación de revocar la licencia concedida, cuando la actividad sea ejercida por persona distinta del titular a quien se concedió la licencia, si no se ha comunicado ni solicitado la autorización de transmisión al Ayuntamiento, siempre que la actividad se desarrolle en 'zonas saturadas'.

- En apoyo de su pretensión impugnatoria alega el apelante vulneración del art. 218.2 LEC toda vez que el Juez no parte de los fundamentos fácticos y jurídicos que fueron debatidos en vía administrativa, errando al manifestar que no fueron objeto de debate los alegados en el recurso contencioso-administrativo; error en la aplicación de la normativa aplicable, por ser de aplicación la Directiva 2006/123/CE , la Ley 17/2009 que la transpone y la Ley 12/2012 que deroga el RDL 19/2012, sin que sea de aplicación lo dispuesto en la Ordenanza del Ayuntamiento que es del año 2005 y la licencia se concedió en el año 2000. Alega finalmente vulneración del principio de jerarquía normativa por no haberse aplicado la Ley 17/1997 de Espectáculos Públicos, cuyo art. 8.6 establece que el cambio de titularidad deberá comunicarse al Ayuntamiento; estableciendo en su art. 38.4 que constituye infracción grave las modificaciones que no requieran autorización ni licencia, y las referidas a la titularidad sin que las mismas hayan sido comunicadas a la autoridad competente, siendo la única consecuencia jurídica de la falta de notificación del cambio de titularidad la responsabilidad solidaria entre el transmitente y el adquirente de acuerdo con lo dispuesto en el art. 13 RSCL, por lo que la sentencia de instancia adolece de incongruencia al no haberse pronunciado al respecto. Alega finalmente la vulneración del art. 3 C.C y la Jurisprudencia sobre la anulación de los actos administrativos, y el principio 'iura novit curia'

La Corporación apelada solicita la confirmación de la sentencia apelada por estimarla conforme a derecho ya que la Ordenanza del Ayuntamiento, a pesar de ser de fecha posterior a la concesión de la licencia, está dictada en desarrollo de la Ley del Ruido que regula expresamente las prevenciones aplicables a las 'zonas saturadas'.

SEGUNDO.-Por razones sistemáticas, hemos de analizar en primer lugar la alegada infracción del principio de jerarquía normativapor parte de la Ordenanza Municipal de Protección contra la Contaminación Acústica, Ruidos y Vibraciones del Ayuntamiento de Torrejón de Ardóz, pues nos hallamos ante una impugnación indirecta de una disposición General, y en caso de que se estimara la misma, no sería preciso analizar los restantes motivos del recurso.

El art. 26 LJCA regula la impugnación indirecta de Disposiciones Generales, de la forma siguiente:

1. Además de la impugnación directa de las disposiciones de carácter general, también es admisible la de los actos que se produzcan en aplicación de las mismas, fundada en que tales disposiciones no son conformes a Derecho

2. La falta de impugnación directa de una disposición general o la desestimación del recurso que frente a ella se hubiera interpuesto no impiden la impugnación de los actos de aplicación con fundamento en lo dispuesto en el apartado anterior.

La impugnación indirecta, presupone la existencia de un acto administrativo pues surge precisamente con motivo de la impugnación de éste. Al impugnar un acto administrativo que hace aplicación de una norma reglamentaria cabe, ciertamente, impugnar también ésta, pero sólo en tanto en cuanto la ilegalidad de dicha norma sea causa, o una de las causas, en que se funda la imputación de la disconformidad a Derecho del acto recurrido.

La jurisprudencia no admite por esta vía cualquier vicio del reglamento sino que excluye los de forma o procedimiento. La LJ no ofrece argumentos que obliguen a alterar esa jurisprudencia mayoritaria de manera que probablemente, y aun con la crítica de buena parte de la doctrina, se mantendrá la idea de que los recursos indirectos contra reglamentos deban basarse en vicios o ilegalidades de fondo y que los defectos en la tramitación de las ordenanzas sólo podrán hacerse valer en los recursos directos. Por lo que se refiere alplazode interposición, como se trata de la impugnación de un acto, rigen las reglas generales del art. 46.1 y 4 LJ de manera que cada vez que se dicta un acto de aplicación, aunque hayan pasado muchos años desde la publicación de la Disposición General, se reabre este medio de atacarla. Por lo que se refiere a las partes, naturalmente estarán legitimados activa y pasivamente los que lo estén conforme a las reglas generales. El aspecto más importante es el del posible contenido de la declaración de la sentencia estimatoria.Si la sentencia no aprecia la ilegalidad del reglamento aplicado no se plantean problemas específicos. En los recursos indirectos en los que el órgano judicial que esté conociendo de ellos es también el que habría tenido la competencia para resolver un recurso directo contra el mismo reglamento ( art. 27.2 LJ): en este caso, además de anular el acto impugnado, declarará también la nulidad del reglamento (no es necesario ni tiene sentido que plantee -o se autoplantee- una cuestión de ilegalidad). Además, esta declaración de nulidad del reglamento se debe pronunciar con independencia de que el demandante la haya pedido formalmente o no en el suplico de su demanda. A los recursos de este grupo en que el Tribunal puede y debe llegar a anular formalmente el reglamento podemos llamarlos recursos indirectos completos.Cuando la competencia sea del TS el recurso indirecto es siempre completo por determinación expresa del art. 27.3 LJ. También puede ocurrir que un recurso indirecto que no era completo en su primera instancia sí lo sea en la segunda. Se produce así, tanto en esta segunda hipótesis como en la del art. 27.3 LJ, un extraño fenómeno en el que el Juez del recurso tiene más poderes que el juez de instancia y puede declarar lo que aquél no podía. Por lo que respecta a los efectos de la sentenciaconviene igualmente distinguir. Las sentencias de los recursos indirectos completos tienen, en cuanto al reglamento, los mismos efectos que las que resuelven recursos directos ( arts. 26.2, 72.2 y 73 LJ).

-El art. 8.2 de la Ordenanza Municipal de Protección contra la Contaminación Acústica, Ruidos y Vibraciones del Ayuntamiento de Torrejón de Ardoz, infringe sin duda el principio de jerarquía normativa, como alega el apelante, por contravenir expresamente toda la normativa de superior rango que describimos a continuación:

-De los artículos 13 y 14 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955, se desprende una radical diferencia entre las licencias personales, en cuya concesión se tienen en cuenta primordialmente las cualidades personales del sujeto autorizado y las reales, en las que dichas cualidades no tiene relevancia frente a las condiciones objetivas de la obra, instalación o servicio autorizado, que es el aspecto realmente trascendente, con la consecuencia de que así como las primeras no son transmisibles, sí lo son las licencias reales (excepto aquéllas cuyo número sea limitado, artículo 13,3)cuya validez no deriva de quién sea el sujeto autorizado, sino de las condiciones en que la actividad se desarrolle, hasta el punto de que si el artículo 13 del citado Reglamento impone la obligación de comunicar la transmisión a la Corporación autorizante, la sanción por el incumplimiento de dicha obligación no es la caducidad de la licencia,sino la responsabilidad solidaria del antiguo titular conjuntamente con el nuevo por las obligaciones que derivan del ejercicio de la industria por este último, y así el artículo 15,1) del mismo Reglamento, determina que las licencias relativas a las condiciones de una instalación tendrán vigencia mientras subsistan aquéllas, de donde se deduce que las alteraciones subjetivas no determinan el fin de la licencia concedida si las condiciones objetivas del establecimientos permanecen inalteradas.

Como hemos dicho reiteradamente, para que se transmita la titularidad de una licencia de actividad, no se requiere ni aceptación ni autorización por parte de la Administración pública, al tratarse de un negocio jurídico entre particulares que en nada afecta a la licencia de actividad; sin embargo, el adquirente de la licencia viene obligado a ponerlo en conocimiento de la Administración, y ésta, al dictar un acto 'tomando en consideración' la comunicación efectuada, está provocando una serie de efectos jurídicos tanto para el transmitente como para el adquirente. De hecho, la falta de notificación a la Administración del cambio de titularidad, no afecta al perfeccionamiento de éste, sino que tan sólo produce la consecuencia jurídica de quedar afectos a las presuntas responsabilidades en que pudieran incurrirse en el desarrollo de la actividad, tanto el transmitente como el adquirente.

- Dispone el art. 8 de la Ley 17/1997 de 4 de Julio de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas que: 5. El incumplimiento de los requisitos y condiciones en que fue concedida la licencia de funcionamiento determinará la revocación de la misma previa tramitación de un expediente sumario con audiencia del interesado.

6. Será necesaria la obtención previa de nueva licencia de funcionamiento para la modificación de la clase de espectáculo o actividad a que fuera a dedicarse el establecimiento y para la reforma sustancial de los locales o instalaciones. Cualquier otra modificación y los cambios de titularidad deberán ser comunicados a los Ayuntamientos.

-En el presente supuesto, la Corporación apelada ha procedido a anular la licencia de instalación y funcionamiento con la mera audiencia del titular de la actividad por el sólo hecho de haberse cambiado la titularidad del local sin comunicación al Ayuntamiento; y sin que conste en modo alguno que se haya modificado ni uno solo de los elementos ni condiciones en que fue otorgada la licencia, sino tan sólo por aplicación del art.. 8.2 de la Ordenanza Municipal de Protección contra la Contaminación Acústica, Ruidos y Vibraciones del Ayuntamiento de Torrejón de Ardoz, que establece la facultad de dicha Corporación de revocar la licencia concedida, cuando la actividad sea ejercida por persona distinta del titular a quien se concedió la licencia, si no se ha comunicado ni solicitado la autorización de transmisión al Ayuntamiento, siempre que la actividad se desarrolle en 'zonas saturadas'.

Dicho precepto, y en consecuencia el acto de aplicación que constituye el objeto del presente recurso contencioso-administrativo infringe como ya hemos dicho, la normativa de superior rango anteriormente transcrita que no posibilita la revocación o anulación de la licencia por el mero de hecho de que no se haya comunicado al Ayuntamiento el cambio de titularidad, sino que tan sólo anudan a la falta de dicha comunicación, el establecimiento de una responsabilidad solidaria entre transmitente y adquirente. Por tanto, la referida Ordenanza es contraria al principio fundamentaldel Ordenamiento Jurídico establecido en el art. 9 de la CE , por lo que al hallarnos ante la impugnación indirecta de la referida Ordenanza, hemos de estimar el presente recurso, con revocación de la sentencia de instancia.

TERCERO- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 139 LJCA, no se hace pronunciamiento alguno respecto de las costas procesales.

VISTOS.-Los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que estimando el recurso interpuesto por apelante 'IMPORTROP S.L.' contra la sentencia dictada por el Juez de lo Contencioso-Administrativo nº 34 de Madrid en el P.O. 233/13, debemos revocarla y la revocamos; y en consecuencia, estimando el recurso interpuesto en la instancia contra la actuación administrativa descrita en el fundamento de derecho primero de la presente resolución, debemos anularla y la anulamos por no ser conforme a derecho.

- Asimismo, debemos anular y anulamos el art. 8.2 de la Ordenanza Municipal de Protección contra la Contaminación Acústica, Ruidos y Vibraciones del Ayuntamiento de Torrejón de Ardoz, por contravenir el principio de jerarquía normativa.

-No se hace pronunciamiento alguno respecto de las costas procesales.

-Firme que sea la presente resolución, procédase a su publicación en el BOCAM en el plazo de 10 días, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 107.2 LJCA .

Así por ésta nuestra sentencia contra la que no cabe recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí D.Miguel Ángel García Alonso

Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera