Sentencia Administrativo Nº 697/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 993/2012 de 01 de Julio de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

RECURSO ORDINARIO (LEY 1998) 993/2012

Partes: Hilario , Imanol , Isidro y Jesús C/ T.E.A.R.C.

S E N T E N C I A Nº 697

Ilmos. Sres.:

MAGISTRADOS

D.ª PILAR GALINDO MORELL

D.ª EMILIA GIMENEZ YUSTE

D. RAMON FONCILLAS SOPENA

En la ciudad de Barcelona, a uno de julio de dos mil dieciséis .

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA),constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo nº 993/2012, interpuesto por Hilario , Imanol , Isidro y Jesús , representado por el Procurador D. JESUS MILLAN LLEOPART, contra T.E.A.R.C., representado por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON RAMON FONCILLAS SOPENA, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO:Por el Procurador D. JESUS MILLAN LLEOPART, actuando en nombre y representación de la parte actora, se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución que se cita en el Fundamento de Derecho Primero.

SEGUNDO:Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO:Continuando el proceso su curso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.

CUARTO:En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del recurso el acuerdo de declaración de responsabilidad subsidiaria que afecta a los cuatro administradores de la sociedad Efidec Internacional SA a la que fue incoada acta por el concepto de Retenciones a Cuenta del Impuesto sobre no Residentes correspondiente al ejercicio 2004, que dio lugar a una liquidación de importe 42.019'52 euros y a la imposición de una sanción por infracción tributaria grave de importe 28.125 euros.

Resultó acreditado que la sociedad no presentó los modelos 216 de declaración correspondientes a determinadas rentas sujetas al impuesto ni el resumen anual modelo 296 ni, en su defecto, los modelos 210 por el propio residente. La sociedad satisfizo a una persona física no residente en España y sin establecimiento permanente la suma de 150.000 euros como pago, acordado mediante acuerdo transaccional recaído tras el dictado de una sentencia condenatoria, por los servicios profesionales prestados.

No ingresada la deuda en el plazo reglamentario, fueron expedidas providencias de apremio. Tras las actuaciones ejecutivas negativas, la deudora fue declarada fallida el 7 de julio de 2008, iniciándose procedimiento de derivación de responsabilidad subsidiaria, que terminó con acuerdo en tal sentido, fundado en lo dispuesto en el art. 43.1,a) LGT/2003 , que dispone que 'Serán responsables subsidiarios de la deuda tributaria las siguientes personas o entidades: a) Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo a) del apartado 1 del artículo 42 de esta Ley , los administradores de hecho o de derecho de las personas jurídicas que, habiendo estas cometido infracciones tributarias, no hubiesen realizado los actos necesarios que sean de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones y deberes tributarios, hubiesen consentido el incumplimiento por quienes de ellos dependan o hubiesen adoptado acuerdos que posibilitasen las infracciones. Su responsabilidad también se extenderá a las sanciones.'

El TEARC ha desestimado las reclamaciones económico administrativas interpuestas por los administradores, que se han alzado contra esa decisión a través del presente recurso jurisdiccional, al que se ha opuesto el Abogado del Estado.

SEGUNDO.-Como primer motivo del recurso se alega la improcedencia de la obligación de practicar retención e ingreso a cuenta del IRNR.

Analizada la normativa del impuesto, Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo, el motivo debe decaer.

El art. 13.1 contempla el supuesto de sujeción al Impuesto de las rentas de actividades o explotaciones económicas realizadas mediante establecimiento permanente situado en territorio español (apartado a) de las realizadas sin mediación de tal establecimiento (apartado b), siendo de aplicación este segundo supuesto en el caso de que se trate de prestaciones de servicios utilizados en territorio español, en particular las referidas a la realización de estudios, proyectos, asistencia técnica o apoyo a la gestión.

Los demandantes pretenden eludir la sujeción al impuesto alegando que los servicios no se realizaron en territorio español, debiendo señalarse al respecto que lo relevante es, como indica el precepto que se acaba de transcribir, que las prestaciones se utilicen en territorio español, y en este caso así fue pues los servicios encargados por la sociedad y prestados sirvieron al destino y fomento de la actividad industrial de la misma.

También pretenden acogerse a la excepción contenida en el apartado 3 del art. 13, según la cual 'no se consideran obtenidos en territorio español los rendimientos satisfechos por razón de compraventas internacionales de mercancías, incluidas las comisiones de mediación en estas, así como los gastos accesorios y conexos.', para lo que sostienen que el prestador de los servicios, el Sr. Remigio , lo que hacía era intervenir en ventas de los productos de la sociedad en diversos países, teniendo sus percepciones económicas el carácter de comisiones. A esto hay que decir que, sin perjuicio de que la actividad del Sr. Remigio redundara en la comercialización de los productos de la sociedad, los documentos contractuales evidencian sin género de dudas que esto se hizo, y así se le contrató, por los servicios de consultoría (la factura contiene la expresión 'Consultancy fees conducted on the following) y 'presentación' que de la sociedad realice el Sr. Remigio en los mercados (fax en que se contratan los servicios, en el que, además la retribución se denomina 'honorarios'), no apareciendo en dichos documentos rastro alguno del supuesto carácter de agente de ventas ni de retribución por comisiones. Cabe pensar y no ha sido demostrado lo contrario que los servicios prestados no fueran de estudio de mercados, de la normativa comercial y fiscal, de trámites de importación o demás formalidades de pago y facilitación de relaciones, etc., compatibles con los conceptos contratados de 'presentación' y consultoría'.

En este motivo se introducen dos cuestiones que, según los demandantes, impedirían considerar el devengo del impuesto.

La primera, que el pago se efectuó en virtud de sentencia firme, a la que siguió acuerdo transaccional que redujo algo la deuda, sin que se contemplara retención o detracción alguna, que, de haberse introducido, habría supuesto incumplimiento o cumplimiento parcial de la sentencia. La objeción presentada carece de relevancia. Lo relevante es que hubiera obligación de pago, y pago mismo, de unos servicios sujetos al impuesto, siendo indiferente la forma voluntaria o impuesta de dicho pago. No hace falta de una obligación de pago tenga que especificar el régimen tributario al que está sometida, sin que la falta de indicación suponga la no sujeción o la liberación. El art. 17.3 LGT dispone en su apartado 3 con carácter general e insoslayable las obligaciones tributarias materiales, de carácter principal y accesorias, y formales y en el apartado 5 la falta de afectación a la Administración de las circunstancias en que se puedan encontrar los particulares. Por otra parte, no cabe decir que el pago de la cantidad, aplicando la retención tributaria, suponga incumplimiento de obligación legal o violación de la sentencia o acuerdo transaccional, sino todo lo contrario.

La segunda es el acogimiento del Sr. Remigio al Convenio sobre doble imposición con EEUU, que excluiría el supuesto de retención. La cuestión de la vinculación del Sr. Remigio a dicho país debe quedar acreditada por la prueba que sobre ello aporte quien invoca el motivo de no sujeción. Si bien en el poder para pleitos presentado en el proceso civil de reclamación de los emolumentos figura, a fecha 10/3/2000, nacionalidad estadounidense y domicilio en Chicago, posteriormente, en el acuerdo transaccional de 6/4/2004, que coincide con la materialización del pago y el devengo del impuesto, se hace referencia al poder otorgado ante la Embajada española en Abu Dhabi el 14/12/2003, lo que introduce dudas, de las que depende la sujeción o liberación en cuanto al impuesto y que no han sido aclaradas por la parte que soporta la carga probatoria.

Como motivo independiente se presente el de que el pago no se realizó en paraíso fiscal. Por su brevedad daremos respuesta en este mismo apartado. Es cierto que en las actas de la Inspección se hace constar que el pago, efectuado en España a los abogados apoderados por el Sr. Remigio , se transfirió a una entidad bancaria de Líbano, pero ello no tiene ninguna trascendencia pues no se siguió de ello ni la exigibilidad ni el agravamiento de la carga representada por la retención, que se ha calculado según la cuota básica del impuesto.

TERCERO.- Alegan nulidad de pleno derecho del acta de disconformidad, informe de disconformidad, acuerdo de liquidación, acuerdo de imposición de sanción y expediente sancionador, todos ellos de fecha 7/11/2006. Alegan defectos y omisiones de notificación y de firma de las actas.

Si bien las actas no tienen firmas, lo cierto es que aparecen notificadas y no objetadas entonces, como aparecen también debidamente notificados los actos relevantes del expediente.

La sociedad se regía por un consejo de administración en que actuaban mancomunadamente dos cualesquiera de sus miembros. Según lo que resulta de las actuaciones y de la prueba practicada en el propio proceso, las notificaciones aparecen practicadas, cuando menos a dos de ellos, con lo que se cumple el régimen exigible para las notificaciones e intervenciones y en muchos casos intentadas a alguno de los otros. Hay notificaciones que se dirigen a la sociedad y materialmente aparecen practicadas en la persona de uno de los administradores, el que se encuentra en ese momento y resulta legitimado, por la normativa sobre notificaciones, para recibirlas, como podría ser un empleado. Es obvio que no es exigible que la notificación se entienda con los cuatro administradores, ni siquiera con otro más para que se cumpla la regla de la mancomunidad de dos. Se entiende con quien se encuentra y la mencionada regla es para otras cosas. No puede aceptarse el argumento puramente estratégico y sin contenido de desconocimiento o indefensión material con el que pretenden los demandantes obtener la nulidad de las actuaciones seguidas con respeto y observancia de las reglas legales. En todo momento, y pese a la denuncia efectuada, los demandantes, todos y no solo los que recibieron materialmente las notificaciones han podido efectuar las alegaciones y formular las reclamaciones y recursos que han estimado oportunos.

Cierta relación con el régimen de representación y actuación de los administradores presenta el motivo incluido en el apartado séptimo del escrito de demanda, sobre 'atribución incorrecta de los nombramientos de administradores'. En él se dice que fueron nombrados como tales el 22 de septiembre de 1995, por lo que en la época de la comisión de los hechos, segundo trimestre de 2004, los cargos se hallarían caducados, por cuanto el art. 126-2 LSA establece una duración máxima de seis años.

A esta esta alegación hay que oponer la conclusión de la Sala Primera del Tribunal Supremo en un supuesto, como el presente, de falta de constancia registral de la caducidad del nombramiento y en el ámbito de la responsabilidad de los administradores ( sentencia de'No puede equipararse la 'caducidad del cargo' con el 'cese efectivo', ya que son dos cosas diferentes y nada impide que el administrador continúe de hecho una vez transcurrido el plazo previsto en el artículo 126 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas en las fechas en las que se desarrollaron los hechos, y hoy en el artículo 221.2 del texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital .'

Además, y de manera concluyente, los administradores, que alegan que no pueden serles imputados hechos en el año 2004, por caducidad de su nombramiento, aparecen en el mismo año, concretamente el 6 de abril, como transigentes de la deuda de la sociedad. Es cierto que actuó en el documento solo D. Imanol , pero no es menos cierto que dice recoger el pacto alcanzado por todos los demás y, aparte de que no es probable que se actuara a sus espaldas, estos no han desautorizado en ningún momento el papel decisorio en el acuerdo alcanzado.

CUARTO.- Como último motivo alegan que no concurren los requisitos del art. 43.1 a) LGT para derivar responsabilidad por inexistencia de infracción tributaria por parte de la sociedad, al no existir obligación de retener e ingresar y, por tanto, de presentar los modelos 216 y 296.

Sobre la existencia de retener e ingresar ya nos hemos pronunciado en los anteriores fundamentos, en el sentido de que sí que existe, por concurrir los requisitos exigidos por la normativa del Impuesto.

Añaden que, en cualquier caso, actuaron de una forma total y absolutamente pulcra e irreprochable, o sea, con la máxima diligencia, por cuanto se limitaron a seguir el mandato que derivaba de una sentencia judicial que en ningún momento sentaba la obligación de retener, no pudiéndoseles exigir un comportamiento distinto. Sobre este punto hay que remitirse a las consideraciones contenidas en el fundamento jurídico segundo sobre la obligatoriedad del requisito de retención y la exigibilidad de la conducta coincidente con dicha obligación, conducta no observada por los demandantes que incurrieron en el supuesto legal previsto en el art. 43.1,a) de no haber realizado los actos necesarios que fueran de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones y deberes tributarios.

QUINTO.- Al desestimarse el recurso, deben imponerse a los recurrentes las costas causadas por su sustanciación, en virtud de lo dispuesto en el art. 139.1 LJCA , si bien procede establecer el límite máximo y común, en atención a lo previsto en el apartado 3, de 1000 euros, atendida la cuantía del asunto y demás circunstancias concurrentes.

Fallo

Se desestima el recurso 993/2012, interpuesto por D. Hilario , D. Imanol , D. Isidro y D. Jesús contra las resoluciones del Tribunal Económico Administrativo Regional de Cataluña (TEARC) de fecha 29 de marzo de 2012, desestimatorias de las reclamaciones por ellos presentadas contra la declaración y consecuencias de su responsabilidad subsidiaria en relación con la sociedad Efidec Internacional SA. Se les imponen las costas procesales, estableciéndose el límite común de 1.000 euros.

Notifíquese esta sentencia a las partes, y luego que gane firmeza líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, quien deberá llevar aquella a puro y debido efecto, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.-La Sentencia anterior ha sido leida y publicada en audiencia pública, por el Magistrado ponente. Doy fe.