Sentencia Administrativo Nº 698/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1895/2015 de 07 de Octubre de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2015/0016897

Procedimiento Ordinario 1895/2015

Demandante:D. /Dña. Santiago y D. /Dña. Raquel

PROCURADOR D. /Dña. ROCIO ARDUAN RODRIGUEZ

Demandado:AYUNTAMIENTO DE MADRID

LETRADO DE CORPORACIÓN MUNICIPAL

SENTENCIA Nº 698/2016

Presidente:

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS

Magistrados:

D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA

D. FAUSTO GARRIDO GONZÁLEZ

Dña. MARÍA DOLORES GALINDO GIL

Dña. MARÍA DEL PILAR GARCÍA RUIZ

En la Villa de Madrid a siete de octubre de dos mil dieciséis.

VISTOSpor la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid los autos del recurso contencioso- administrativo nº 1895/2015 promovido por la procuradora de los tribunales doña Rocio Arduán Rodríguez, en nombre y representación deDON Santiago y DOÑA Raquel ,contra la resolución de 19 de junio de 2015 del Director General de Planeamiento del Ayuntamiento de Madrid que inadmitió a trámite el recurso de alzada formulado contra resolución de ese mismo órgano de 26 de marzo de 2015 que denegó la solicitud de los recurrentes de modificación puntual del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid relativa al cambio de asignación de modelo del edificio situado en la CALLE000 nº NUM000 , Distrito de DIRECCION000 ; habiendo sido parte demandada elAYUNTAMIENTO DE MADRID, representado y asistido por su letrado consistorial.

Antecedentes

PRIMERO: Inicialmente se interpuso este recurso ante los juzgado de los contencioso administrativo de Madrid, dictando el nº 29 auto de fecha 17 de noviembre de 2015 declarando la falta de competencia del mismo y remitiendo las actuaciones a esta Sala previo emplazamiento de las partes. Admitido el presente recurso, y sustanciados los tramites legales pertinentes, se requirió a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante el pertinente escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando, en esencia, que se dictara sentencia por la se acuerde:

1º.- Declarar errónea la calificación que el catálogo de edificación del APE 15.04 DIRECCION001 hace actualmente de la vivienda sita en c) CALLE000 nº NUM000 y que consecuentemente se rectifique el Catálogo de Edificación y Plano de Tipología y Modelos de dicho APE mediante la asignación a esta vivienda de un modelo nuevo y distinto de los allí definidos, que se ajuste a su realidad de origen y cuyas características se han explicado en la demanda y se contienen en el informe pericial aportado.

2. Como consecuencia de la nueva tipología se le adjudique, se redefinan las posibilidades de modificación controlada de la vivienda en los términos interesados en el informe pericial que se acompaña, concretado en propuesta de ficha de modificación controlada.

3.- Que se declare eficacia retroactiva a la corrección de asignación de modelo y consecuente nueva modificación controlada, desde la fecha de aprobación del 'APE 15.04 DIRECCION001 '.

SEGUNDO:A continuación se confirió traslado al Ayuntamiento de Madrid para que contestara a la demanda, verificándolo por medio de escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinente, terminó suplicando que se dicte sentencia desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto.

TERCERO:Se ha fijado la cuantía del procedimiento en indeterminada. Recibido el juicio a prueba, se practicaron aquellas que admitidas su resultado obra en autos. A continuación, se sustanció el trámite de conclusiones por escrito. Finalmente se señaló para votación y fallo el día 29 de septiembre de 2016, fecha en que tuvo lugar.

Ha sido ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. Dº JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA, magistrado de esta Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Los actores, en su recurso y demanda, afirman que son propietarios de la vivienda situada en la CALLE000 nº NUM000 de Madrid, incluida en la denominada ' DIRECCION001 ', Distrito de DIRECCION000 , construida en 1950.

Con fecha 27 de octubre de 2014 dichos interesados presentaron ante el Ayuntamiento de Madrid solicitud pidiendo:

1º.- Que se declare errónea la calificación que el Catálogo de edificación 'APE 15.04 DIRECCION001 ' hace de la citada vivienda como edificio 'modelo D' y que consecuentemente en el Catálogo de edificación y plano de Tipología y Modelos de dicho APE se le asigne un modelo nuevo y distinto que se ajuste a su realidad de origen y características que se reflejan en hecho cuarto de su escrito.

2º.- Que como consecuencia de la nueva tipología que se le adjudique, se redefinan las posibilidades de modificación controlada de la vivienda en los términos interesados en el hecho sexto.

Con fecha 26 de marzo de 2015, el Director General de la Vivienda del Ayuntamiento de Madrid, órgano competente en virtud de Acuerdo de 17 de enero de 2013 de la Junta de Gobierno, resuelve:

1.- No tramitar la solicitud de modificación puntual del Plan General de Ordenación Urbana formulada por el hoy actor, relativa al cambio de asignación de modelo del edificio situado en la CALLE000 número NUM000 , Distrito DIRECCION000 , por las causas señaladas en los informes técnico y jurídico de 9 y 25 de marzo de 2015, respectivamente.

2.- Ordenar el archivo de la actuaciones administrativas, previa notificación al interesado.

Esta resolución se le notifica al interesado, informándosele en ese momento que contra la misma no cabía recurso alguno.

Los hoy recurrentes interponen ante ese mismo órgano, con fecha 28 de mayo de 2015, lo que denominan recurso de alzada a fin de que se revoque la anterior resolución y se acceda a la pretensión de su solicitud.

Con fecha 19 de junio de 2015, y considerándose y tramitándose como un recurso de reposición, esa Dirección General de Planeamiento dicta resolución conteniendo, entre otros, conocimientos que 'conforme a estas disposiciones, la formulación del Plan General corresponde al Ayuntamiento, de oficio y a iniciativa o en virtud de moción deducida por cualquier otra Administración pública territorial, lo que significa que no se reconoce la iniciativa privada en la formulación del planeamiento municipal, a diferencia de lo que sucede con los Planes Parciales y Especiales ( artículo 59 de la Ley 9/2001 ).... Si la modificación del planeamiento general debe seguir el mismo procedimiento que su elaboración, hay que concluir que tampoco se reconoce iniciativa privada para la formulación de la modificación y la solicitud de modificación constituye mero ejercicio del derecho de petición, y en cuanto tal, de acuerdo con el artículo 11 de la LO 4/2001, la Administración está únicamente obligada a contestar incorporando los motivos que justifican la decisión, pudiendo ser objeto de control jurisdiccional en los limitados términos que expresa el artículo 12 de la misma.... Puesto que el recurrente ejercita su impugnación al margen del limitado ámbito que posibilita la LO 4/2001 , es preciso declarar la inadmisibilidad del recurso en la medida en que se impugna un acto que no está sometido al derecho Administrativo como exige el artículo 1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ... Lo que le comunico para su conocimiento y efectos oportunos, significándole que esta comunicación no es susceptible de recurso'.

SEGUNDO.-La parte actora, en su demanda, reitera los argumentos que esgrimió en sus escritos presentados ante el ayuntamiento demandado. Previamente, señala que en ningún caso esa resolución previa que deniega la tramitación de una modificación del planeamiento conforme al artículo 5.4 de la LSM, supone que no se pueda controlar por recurso administrativo y luego en sede jurisdiccional, el ejercicio de esa potestad discrecional. De ahí que la parte interpusiera contra la anterior resolución recurso de alzada. Sin embargo, en esa segunda resolución contra dicho recurso, la Administración da otro argumento, como es que nos encontramos en un caso de derecho de petición.

Respecto al fondo del asunto, entiende que en el presente caso la inclusión de la vivienda de su propiedad en el catálogo del APE 15.04 Colonia Sambara en el modelo A, es un manifiesto error del PGOUM de 1997 pues su realidad no se ajusta a tal modelo. En la solicitud se produjo un error al denominar ese modelo erróneamente aplicado como modelo D. La conclusión de la resolución originaria de que ese edificio propiedad de los actores se corresponde con el modelo A, con sus variaciones autorizadas, no se corresponde con la realidad, tal como se acredita con el informe pericial presentado con la demanda.

La citada vivienda, a entender de dicha parte, posee unas características propias que hacen que no se pueda incluir ni en el modelo A ni el D del catálogo. Por tanto, conforme permite el artículo 4 del AP% 15.04 DIRECCION001 , y como se ha hecho con otras viviendas, la reiterada edificación del nº NUM000 de la CALLE000 tiene una tipología propia que no se encuadra en ninguno de los dos modelos del catálogo. Ejemplo de ello es que la planta baja no se corresponde con ningún modelo definido en el catálogo del APE y el engalaberno es original, frente a lo establecido por el informe municipal. En la escritura de propiedad ya se indicaba que la extensión de la casa era de 63,05 m2, que excede de los 56 m2 que corresponde al modelo A (28 m2 de planta por dos plantas iguales). Ya en ese momento esa casa era distinta al modelo A. Ello lo ratifica el informe pericial de parte aportado con la demanda. Finalmente invoca el artículo 57 de la Ley 30/1992 , a fin de instar que la declaración pedida de ser errónea la asignación de modelo que se hizo en el APE, como la asignación de un nuevo modelo, tengan efectos retroactivos a la fecha que se elaboró el catálogo.

EL ayuntamiento demandado se opone a la demanda con base a los siguientes motivos:

1. Inadmisibilidad del recurso ( artículo 69, 2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa ) por cuanto que la resolución originaria impugnada se notificó a los actores el 30 de marzo de 2015 y el presente recurso se interpuso el 2 de septiembre de 2015, superando los dos meses que prevé el artículo 46 de la LJCA , por lo que el mismo es extemporáneo.

2.- La denegación de la admisión a trámite de la pretensión de modificación puntual del plan general está debidamente motivada en dos informes municipales (técnico y jurídico).La potestad de planeamiento se encuentra dentro del ius variandi de la Administración. La LSM sólo prevé la iniciativa privada en la tramitación de los planes especiales y parciales, pero no en los generales. La modificación del catálogo pretendida supone una modificación puntual del PGOUM de 1997 que exclusivamente corresponde a esa potestad discrecional cuya competencia ostenta en su primera fase la Administración municipal. A ella corresponde por tanto la decisión de si se admite o no una solicitud de tramitar una modificación, y si se deniega, se ha de motivar, como ha ocurrido en este caso. Por lo además, esa decisión se apoya en informes emitidos por funcionarios que gozan en principio de presunción de veracidad dada la formación técnica y el tipo de nombramiento de quienes los emiten (presunción iuris tantum). En este caso, no se han desvirtuado con prueba en contrario.

TERCERO.-El Artículo 4.10.2 Modificaciones al Catálogo de Edificios (El número de personas que han presentado la declaración de la Renta hasta la fecha aumenta un 22,3% respecto al mismo periodo del año pasado), de las normas urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 1997, dispone:

Cuando existan indicios racionales de que en la catalogación de un edificio pueda haberse cometido un error material, podrá solicitarse su modificación en la forma que aquí se determina.

Para ello, la parte interesada presentará la correspondiente solicitud acompañada de cuantos documentos considere oportunos para justificar la pretensión y siempre un reportaje fotográfico completo, planos del estado actual, estudio histórico del elemento en cuestión y memoria justificativa donde se razone el nivel y grado propuesto de acuerdo a los criterios de catalogación.

Cuando se pretenda un cambio en un grado de catalogación, la actuación no tendrá el carácter de modificación del Plan General. Los cambios de nivel o en más de un grado de protección se considerarán modificación del Plan General y deberán tramitarse como tal. En el caso de Actuaciones Especiales para la Eliminación de Infraviviendas reguladas en el capítulo 4.12, los cambios de nivel o su reducción en más de un grado se tramitarán conforme a lo establecido en los arts. 60 y 61 de la Ley 9/2001 de la Comunidad de Madrid .

En todo caso deberá darse audiencia previa a las partes interesadas. En el supuesto de que la finca esté incluida dentro de un conjunto histórico-artístico, sea Bien de Interés Cultural declarado conforme a la legislación vigente de Patrimonio Histórico Español, o integrante del Patrimonio Histórico de la Comunidad de Madrid, una de esas partes deberá ser la Consejería de la Comunidad de Madrid competente en materia de protección del patrimonio.

La autorización para la demolición de edificios declarados en ruina cumpliendo las condiciones que se contemplan en el art. 4.3.7 lleva implícita su descatalogación, sin que sea necesario ningún otro trámite.

El artículo 5.4 de la Ley 9/2002, de 17 de julio, del Suelo de Madrid , LSM, establece:

4. Los sujetos privados participan en el ejercicio de la potestad de planeamiento urbanístico mediante:

a) La formulación de iniciativas y propuestas, incluso en forma de proyectos de instrumentos de planeamiento, en los casos en que así esté expresamente previsto en la presente Ley.

b) La intervención en los procedimientos de aprobación de los instrumentos de planeamiento mediante sugerencias y alegaciones.

La formulación de iniciativas y propuestas, así como la de sugerencias y alegaciones, en ningún caso genera derecho a obtener su aprobación o estimación, pero sí a un pronunciamiento motivado sobre las mismas

El artículo 56. 1 de esa misma ley señala queEl planeamiento urbanístico podrá ser formulado por las Administraciones públicas y por los particulares, salvo los Planes Generales, que sólo podrán serlo por las primeras.

El artículo 67.1, primer inciso, de esa misma norma, prescribeque Cualquier alteración de las determinaciones de los Planes de Ordenación Urbanística deberá ser establecida por la misma clase de Plan y observando el mismo procedimiento seguido para su aprobación.

El artículo 4 del APE 15.04 DIRECCION001 , bajo el epígrafe 'Catálogo de la Edificación-Modelos', indica queEn el caso de edificios que tengan señalado un modelo en el catálogo de edificación, cuando se demuestre documental o materialmente que fueron construidos en origen con características o elementos dispares a los que define el catálogo, servirá también como modelo el que proporciona la documentación de su proyecto original'.

CUARTO .-Con carácter previo se ha de rechazar la causa de inadmisibilidad del recurso por supuesta extemporaneidad opuesta por la defensa del ayuntamiento demandado. El objeto del recurso, como arriba se dijo, es la indicada segunda resolución de la Administración que inadmite un denominado recurso de alzada presentado contra la primera, que no contenía los posibles recursos que se podían formular contra la misma, y que la Administración municipal entendió como recurso de reposición. En consecuencia, teniendo en cuenta la fecha de notificación de esta última resolución (22 de junio de 2015) y la de interposición del presente recurso contencioso-administrativo (2 de septiembre de 2015), el mismo se presentó dentro del plazo legal de dos meses previsto en el artículo 46 de la vigente LJCA (se ha de excluir el mes de agosto que es inhábil- artículo 128.2 de la LJCA -), por lo que no cabe, como se adelantó, admitir esa causa de inadmisibilidad del artículo 69, e) de esa misma ley . Finalmente, y respecto a este punto, en ningún caso el incumplimiento de la obligación legal de informar de los recursos previstos contra una resolución administrativa ( artículo 58.2 de la Ley 30/1992 ) puede perjudicar al interesado.

En primer lugar se ha de destacar que la inicial solicitud del recurrente, y causante de los actos administrativos que se impugnan en este proceso, se califica por al acto originario recurrido jurídicamente como la instancia de un particular de que se inicie por la administración pública competente la tramitación de una modificación puntual de un instrumento de ordenación urbanística como es un plan general. La propia demandante, cuando se discutió en el juzgado la cuestión de competencia, reconoció en su alegaciones que esa solicitud de corrección de errores materiales de un instrumento de planeamiento puede entrañar una impugnación del mismo. No obstante, en su demanda se señala, tras afirmarse previamente que se ha iniciado un expediente de legalización de obras en esa edificación, que en realidad se está en el caso de corregir un error en la asignación de calificación a cada vivienda de la colonia según su morfología, que se puede hacer aplicando el artículo 4 de la APE.

Sin embargo, lleva razón en este punto la administración municipal demandada. Incluso en el caso de acreditación de la existencia de un proyecto original del edificio en cuestión (lo que no se ha hecho, como luego se dirá) distinto al modelo que se le ha dado en el catálogo (artículo 4 del APE), ello se debió de haber alegado en el procedimiento de aprobación del PGOUM de 1997, en el que se incluye tal catálogo. Si no se pretende modificar el citado instrumento de ordenación, entonces no se está en materia de planeamiento y por ello este Tribunal no sería competente para conocer este recurso. Pero, se reitera, la parte insiste en mantener el presente recurso y atacar dicha resolución originaria que sí es de planeamiento, al denegar expresamente la tramitación de una modificación puntual de un plan general. Tampoco nos encontramos en el supuesto del cambio de grado de la catalogación (artículo 4.10.2 de las ordenanzas del PGOUM de 1997), sino de que en el indicado catálogo se recoja un modelo distinto para la vivienda de los actores, que es en realidad lo que pretende la parte. En consecuencia, es correcta la calificación jurídica que hace el acto originario impugnado.

En el referido apartado a) del punto 4 del mencionado artículo 5 de la LSM se reconoce el derecho de los particulares, en tanto participantes en el ejercicio de la potestad de planeamiento urbanístico, incluso a formular proyectos de instrumentos de planeamiento, en los casos en que así este expresamente previsto en la ley. Sin embargo, el artículo 56 lo veda para los planes generales. Pero ello no obsta a que aquéllos puedan solicitar a la Administración municipal a que inicie la tramitación de un plan general o de su modificación puntual.

Por otro lado, es cierto que la Administración municipal, en materia de planeamiento ostenta la potestad de iniciar, tramitar y aprobar inicial y provisionalmente los planes generales y sus modificaciones (Artículos 57 y ss. en relación con el 41 y ss. de la LSM). En este punto se ha de recordar que la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de julio de 2016, recurso de casación nº 24025/2015 , en su fundamento de derecho quinto indica, en lo que interesa al presente caso, queYa hemos visto que la sentencia recurrida sostiene que el modelo escogido por el planificador, recogido con suficiencia en la Memoria, no adolece de falta de motivación, ni la actora ha acreditado que (....)Administración, al planificar, ha incurrido en error, o al margen de la discrecionaldiad o con alejamiento de los intereses generales a que debe servir, o sin tener en cuenta la función social de la propiedad o la estabilidad y la seguridad jurídica, o con desviación de poder; directrices todas ellas condensadas, como señala la sentencia de éste Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 2011 -recurso de casación 1217/2008 -, aunque no citada por la Sala de instancia, en el artículo 3 en relación con el 12 del Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril , aprobatorio del Texto Refundido de la Ley del Suelo (artículos 2 y 3 del vigente Texto Refundido aprobado por Real Decreto 2/2008).

Asimismo la referida sentencia de éste Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 2011 , que sirve de fundamento a la recurrida, aunque no la cita expresamente la ahora impugnada, y en cuyo recurso de casación se alegaban también como recurridos los artículo 9.3 y 103.1 de la LCE y 3 de la Ley 30/1992 , señala que ésta Sala ha declarado en numerosas sentencias -así las de 9 de marzo de 2011 (RC 3037/2008 ), 14 de febrero de 2007 (RC 5245/2003 ) y 28 de diciembre de 2005 (RC 6207/2002 ) que la potestad para revisar o modificar el planeamiento es discrecional - ius variandi - de modo que, dentro de los márgenes establecidos en la normativa aplicable, el planificador urbanístico dispone de libertad para escoger, entre las distintas alternativas posibles, la que considere más conveniente para la mejor satisfacción del interés público. Libertad de criterio -no condicionada por derechos adquirido, ni por compromisos anteriores de la Administración- que no puede ser sustituida, en su núcleo de oportunidad, por la distinta opinión o voluntad de los particulares, ni por la decisión de los órganos jurisdiccionales - artículo 71.2 de la Ley 29/1988 , reguladora de ésta Jurisdicción.

En la misma línea de exigencia de motivación suficiente como límite de la discrecionalidad, se inscribe nuestra sentencia de 18 de octubre de 2012 -recurso de casación 1408/2010 - en la que con cita de la de 26 de julio de 2006 -RC 2393/2003- se insiste precisamente en que 'las potestades de planeamiento urbanístico se atribuyen por el ordenamiento jurídico con la finalidad de que la ordenación resultante, en el diseño de los espacios habitables, de sus usos y de sus equipamientos, y de las perspectivas de su desarrollo, ampliación o expansión, sirva con objetividad a los intereses generales; no los intereses de uno o de unos propietarios; ni tan siquiera los intereses de la propia Corporación Municipal'. También se ha afirmado en la jurisprudencia de ésta Sala y Sección la necesidad de que el cumplimiento de éste requisito teleológico se justifique y motiva convenientemente en la Memoria del instrumento de planeamiento - sentencia de 20 de octubre de 2003 - 'resultando dicha exigencia de motivación más rigurosa y precisa cuanto más reducido sea el ámbito territorial abarcado por la modificación', constituyendo así la motivación que se contiene en la Memoria una garantía primaria frente a la arbitrariedad en las determinaciones del planeamiento.

La resolución originaria recurrida, que por su propia naturaleza ya ponía fin a la vía administrativa y daba pie bien a formular potestativamente recurso de reposición o directamente el contencioso administrativo, y que fue dictada por el órgano competente del Ayuntamiento en virtud de delegación de competencias provenientes de la Junta de Gobierno de la Ciudad de Madrid, tal se recoge expresamente en la misma, razona la denegación de esa solicitud en base a un informe técnico y otro jurídico. La Administración local expone que esos documentos son emitidos por funcionarios y teniendo en cuenta los principios de imparcialidad y objetividad que han de presidir legalmente su actuación, así como su formación y su modo de designación, los mismos poseen una presunción de veracidad iuris tantum que sólo puede ser desvirtuada con prueba en contrario.

En la STS de fecha 15 de octubre de 2015, recurso de casación nº 3810/2012 , señalaBaste aquí recordar lo declarado en nuestra Sentencia de 18 de octubre de 2013 (RC 4016/2012 ): 'la invocada presunción de legalidad de los actos administrativos no tiene otro alcance que el hecho de que quien los considere contrarios a derecho tiene la carga de impugnarlos. Pero una vez impugnado el acto en vía jurisdiccional la presunción pierde ya su sentido y deja de operar, debiendo el tribunal, sencillamente, enjuiciar la actuación administrativa para dilucidar, con arreglo a lo alegado y acreditado por los litigantes, si aquella actuación es o no ajustada a derecho (...) El artículo . 137,3 de la Ley núm. 30/92, de 26 de Noviembre , del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común, prevé que 'los hechos constatados por funcionarios a los que se reconoce la condición de Autoridad y que se formalicen en documento público observando los requisitos legales pertinentes -como sin duda acaece-, tendrán valor probatorio sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses puedan señalar o aportar los propios administrados', Precisamente la presunción de veracidad que se recoge en ese precepto legal se refiere sólo a los hechos comprobados directamente por el funcionario, quedando fuera de su alcance las calificaciones jurídicas, los juicios de valor o las simples opiniones que los inspectores consignen en las actas y diligencias ( STS 3ª, Sección 3ª, de 11 de mayo de 2012 -recurso número 6204/2010 -, entre otras)'.

En este caso, el informe que hace suyo dicho acto impugnado concluye en los siguientes términos, tras los razonamientos recogidos en los dos folios anteriores, :'Según lo informado en los apartados anteriores se entiende que la edificación se corresponde con el modelo de la documentación obrante en el APE 15.04, y el régimen de obras será el establecido para el Modelo A en su caso, inadmitiéndose la petición de tramitación de la Modificación de Plan General Planteada por el solicitante para la creación de un nuevo modelo y la correspondiente nueva regulación, dando así por informada y contestada la petición con respecto a la catalogación de dicha edificación'. En el mismo documento, se indicaba con anterioridad, entre otros aspectos, que' En el edificio actual, tal como se puede apreciar en la documentación gráfica aportada por el solicitante, la fachada exterior de la edificación se ajusta al modelo A reseñado en el APE, si bien por tratarse del final de la hilera su solución es simétrica respecto de la recogida en el plano C-01 del Catálogo de la Edificación del APE 15.04, la edificación solo se diferencia del modelo A establecido, en el remate de la cubrición al disponer las pendientes a todas sus fachadas( exterior, lateral e interior), esta solución es asumida por el planeamiento con la aprobación del APE y se repite en diferentes localizaciones dentro del ámbito en donde se produce el mismo remate en la hilera en el interior de la manzana( pe. CALLE000 NUM001 , NUM002 , NUM003 o c/ DIRECCION002 NUM004 . NUM005 y NUM006 ), como se puede apreciar en la documentación gráfica del APE....Por lo que respecta a la edificación su fachada exterior se ajusta a la documentación del modelo A y las posibles variantes como consecuencia de su localización, y no al modelo D señalado en su escrito, por lo que no necesita una nueva normativa o un nuevo modelo con cada una de las particularidades que se producen siempre que se ajusten al modelo y sus variaciones ...... La fachada del modelo existente en la parcela colindante ( CALLE000 NUM007 ) responde igualmente al modelo D tal como se aprecia en las diferentes documentaciones obrantes tanto en la APE, como en la documentación fotográfica a portada, con independencia de la titularidad de los espacios interiores de la edificación.... La discrepancia consignada por el solicitante en su escrito solo responde al título de propiedad de los espacios interiores construidos, en donde si bien la planta baja se corresponde con el modelo A, en algún momento se ha añadido una pieza de la segunda crujía del edificio colindante ( CALLE000 nº NUM007 ) que corresponde al modelo D, tal como se manifiesta en la documentación que se acompaña, resulta evidente que la diferencia entre la titularidad y modelos resulta un engalaberno producido por acuerdo entre ambas fincas... Esa misma discrepancia se produce en la titularidad de los espacios libres de parcela, en donde la documentación gráfica del APE señala una división de parcelas no coincidentes con los títulos de propiedad que se acompañan... El alcance de la catalogación sobre las edificaciones responde en cada caso a la definición que establece el Plan General según el grado de protección que dispone la edificación, en donde para el caso del grado de protección Ambiental, el artículo 4.3.2 Niveles de protección de las Normas Urbanísticas en su aparatado 3 establece textualmente: ...... Lo que viene a determinar que la disposición de los espacios interiores no se encuentran protegidos en algunos casos, en función del grado de protección como es este caso (Ambiental), pudiendo existir una distribución interior en las viviendas diferentes a la establecida en la documentación gráfica del APE, y no resultando significativa la localización de dichos espacios dentro de la edificación.

En contestación a las cuestiones formuladas, se dice en el reiterado informe: '1) La edificación correspondiente a la CALLE000 NUM000 se corresponde con el modelo A con su variaciones autorizadas, y como tal forma parte de la documentación gráfica del APE 15.04, no correspondiéndose en ningún caso con el modelo D que se consigna en su escrito, por lo que no deberá establecer ningún nuevo modelo, ni modificar el modelo existente'. Como contestación a la segunda pregunta se recoge queCon respecto al alcance de las obras permitidos en su caso, se deberá estar en las condiciones que se fijan para cada uno de los modelos en función de donde se localiza la construcción, ya que en ambos modelo s(modelo A y D) las ampliaciones permitidas para las edificaciones principales se corresponden ....'

El informe jurídico, tras invocar la normativa aplicable al caso y doctrina jurisprudencial en tal sentido, concluye:'El edificio de la CALLE000 NUM000 se corresponde con el modelo 'A' con sus variaciones autorizadas, formando parte de la documentación gráfica del APE 15.04 ' DIRECCION001 ', sin que por tanto exista error en la asignación del modelo afirmado por el interesado cuando señala que se trata del modelo 'D': En consecuencia, tampoco procede la creación de un nuevo modelo con nueva regulación.... La solicitud planteada no puede ser admitida y, por lo tanto, no procede que por parte del Ayuntamiento se inicie la tramitación de una modificación del PGOUM':

Hay que resaltar, a la vista del expediente y escritos de las partes, que la solicitud de los actores se presenta en el marco de un expediente de legalización por las obras realizadas en esa edificación. En los términos que se redacta la solicitud y a la vista del contenido de esos informes que motivan la decisión de la Administración, no puede concluirse en ningún caso, tal arriba se dijo, que nos encontremos en una mera rectificación de un error material en el catálogo, puesto que se alega el carácter singular de la construcción y distinto a los dos modelos recogidos en el catálogo; ni tampoco en el caso de no ajustarse al modelo original de la construcción, puesto que en ningún momento el proyecto original consta como existente.

La parte actora, como se dijo, pretende desvirtuar el contenido de esos informes con un dictmen emitido por un perito en virtud de encargo propio. Es decir, se trata de una mera prueba documental, pues no se ha solicitado su ratificación ni sometimiento al debate contradictorio de las partes ( artículos 336 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil-LEC ).

Con una valoración de dicha prueba documental de carácter técnico, aplicando los criterios de la lógica y de la sana crítica, considera este Tribunal que en este caso no se ha desvirtuado el contenido de esos informes en que se ha motivado de forma suficiente la decisión final de no iniciar procedimiento de modificación puntual. Es decir, en principio la Administración ha cumplido con la doctrina que de forma reiterada establece y arriba se ha expuesto, de que el ejercicio de una potestad discrecional como es en este caso la del planeamiento urbanístico ha de estar mínimamente motivada ya sea en su ejercicio o no, como es este caso.

Por ello, dicha parte, por ello, intenta combatir dicha decisión con sus alegaciones y la prueba que ha articulado conforme a la normativa procesal vigente. Sin embargo, como se ha adelantado, ese mero informe de parte elaborado por un arquitecto, aparte de que, como también se ha dicho, no determina que exista un error en la catalogación ni que exista un proyecto original distinto a los modelos descritos en la catalogación, tampoco desvirtúa esos argumentos esenciales del documento técnico, asumidos por el jurídico, de que la edificación del nº NUM000 de la CALLE000 se encuadra en el modelo A del catálogo, con sus variaciones autorizadas.

El informe de parte destaca la existencia de un modelo distinto a los dos previstos en el catálogo con base a la medición de la edificación que consta en la escritura pública de venta de 1998 en 63,05 m2, que excede de los 56 m2 que corresponde a la vivienda del modelo A; igualmente reconoce que no existe proyecto original de la vivienda.

En la citada escritura se habla de una superficie útil de 52,54 metros cuadrados. Por otro lado, el autor de dicho informe, sin que el mismo se haya sometido a aclaración contradictoria alguna, rechaza con base a esa medición y a su subjetiva valoración la justificación que hace el informe municipal de la distinta planta baja de la vivienda, en tanto que 'en algún momento se ha añadido una pieza de la segunda crujía del edificio colindante, ( CALLE000 nº NUM007 ), que corresponde al modelo D, resulta evidente que la diferencia entre la titularidad y modelos resulta un engalaberno producido por acuerdo de ambas fincas '. Aquel informe, partiendo, se reitera, esencialmente de esas diferencias de mediciones, negando sin base objetiva alguna ese ensanchamiento del citado engalaberno posterior, concluye que 'podemos asegurar que la configuración que tiene la vivienda en la actualidad, si prescindimos de las obras recientemente realizadas, es la misma que tuvo desde su construcción inicial'.

El informe municipal hace hincapié, como se expuso, en que esa discrepancia se produce también en la titularidad de los espacios libres de parcela, en donde la documentación gráfica del APE señala una división de parcelas no coincidentes con los títulos de propiedad. Añade que el alcance de la catalogación sobre edificaciones responde en cada caso a la definición del plan general según el grado de protección de la edificación, que en la ambiental se recoge en el artículo 4. 3.3.2. Ello determina que la disposición de espacios interiores no esté protegidos en algún caso, puede haber una distribución interior de las viviendas distinta a la recogida en el documentación gráfica del APE. Concluye con que esa edificación de la CALLE000 NUM000 se corresponde con el Modelo A con sus variaciones autorizadas.

Estos razonamientos tampoco, por lo expuesto, se desvirtúan en el informe de arquitecto aportado con la demanda, que insiste en una medición de construcción, no de metros útiles, que se hace cuando se produce la división horizontal y se vende la vivienda, a los que añade los que actualmente existen según su medición propia, todo lo cual evidencia cambios en la construcción original, concluyendo sin embargo que la configuración actual es la originaria, restando las obras recientes que se reconocen como tales.

Obviamente, con esas distintas mediciones y realizaciones de obras posteriores, no basta para desdecir la conclusión del informe municipal que se basa en una documentación del APE que se tuvo en cuenta en la aprobación de la catalogación del PGOUM, y que nunca fue impugnada, que determina el modelo aplicable de los dos del catálogo de esa construcción con sus variaciones autorizadas, incluyendo ese engalaberno que dicho arquitecto de parte insiste en no reconocer como tal añadido posterior, en base, se reitera, a apreciaciones subjetivas, cuando no existe el proyecto original. También rechazar que con base a esos endebles argumentos se pretenda considerar a esa edificación como una construcción singular no encuadrable en ninguno de esos modelos, y con lo que se está intentando buscar un amparo para el procedimiento de legalización de las obras recientemente realizadas, que suponen otra modificación más del original.

La resolución dictada en lo que es jurídicamente, por lo arriba expuesto, un recurso de reposición, en ningún caso contradice esos razonamientos del acto originario, si bien realiza una segunda calificación totalmente errónea de la solicitud en tanto que afirma ser un derecho de petición regulado en la Ley Orgánica 4/2001, de 12 de noviembre, reguladora del Derecho de Petición. En esta norma, en su artículo 3 , se establece queLas peticiones podrán versar sobre cualquier asunto o materia comprendido en el ámbito de competencias del destinatario, con independencia de que afecten exclusivamente al peticionario o sean de interés colectivo o general.

No son objeto de este derecho aquellas solicitudes, quejas o sugerencias para cuya satisfacción el ordenamiento jurídico establezca un procedimiento específico distinto al regulado en la presente Ley.

Ya en la primera resolución se realiza una correcta calificación jurídica de la pretensión de los actores, que además se mantiene en la contestación y escrito de conclusiones suscritos por la defensa de la corporación demandada. Por tanto, esa solicitud no constituye la petición regulada por dicha norma específica, en tanto que existe una normativa legal, la expuesta, por la que se ha canalizado en los términos expuestos y de conformidad a derecho. Todo lo cual ha de llevar a la desestimación del presente recurso.

QUINTO.-De conformidad con lo previsto en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , en la redacción dada por la ley 37/2011, al desestimarse todas las pretensiones de la parte actora, no cabe expresa imposición de costas, por cuanto, aunque se desestima finalmente el recurso, previamente se rechaza la causa de inadmisibilidad opuesta por la parte demandada e igualmente la segunda su argumentación del acto que desestima el recurso administrativo formulado contra la primera resolución. Además, concurren dudas razonables de hecho y derecho tal se desprende de los razonamientos recogidos en el anterior fundamento.

A la vista de los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

RECHAZANDO LA CAUSA DE INADMISIBILIDADopuesta por la parte demandada y entrando a conocer del fondo del asunto, seDESESTIMA EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVOinterpuesto por la representación deDON Santiago y DOÑA Raquel ,contra las resoluciones administrativas reseñadas en el encabezamiento de esta sentencia; sin que proceda expresa imposición de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma se podrá interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Supremo como ante la Sección de casación de esta Sala , por : los únicos motivos recogidos en el primer o segundo párrafo, respectivamente, del apartado 3 del artículo 86 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA ) vigente; el recurso presente interés casacional objetivo para formación de la jurisprudencia cuando concurran, entre otras, las circunstancias recogidas en el apartado nº 2 del artículo 88 de la LJCA ; y se presuma tal interés casacional objetivo en los términos recogidos en el apartado nº 3 de dicho artículo 88 de la LJCA . El recurso, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito de preparación que deberá, en apartados separados que se encabezarán con un epígrafe expresivo de aquello de lo que tratan, exponer que se da cumplimiento a los requisitos impuestos en el apartado 2 del artículo 89 de la LJCA .

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.