Sentencia Administrativo Nº 699/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 941/2007 de 26 de Junio de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

RECURSO ORDINARIO (LEY 1998 ) 941/2007

Partes: TELEFONICA MOVILES ESPAÑA, S.A. Cl AJUNTAMENT DE CAMPRODON

SENTENCIA N° 699/2008

lImos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EMILIO ARAGONÉS BELTRÁN

MAGISTRADOS

Da. ANA MARIA APARICIO MATEO

D. JOSE LUÍS GÓMEZ RUIZ

En la ciudad de Barcelona, a veintiseis de junio de dos mil ocho

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA), constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la

siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo n° 94112007, interpuesto por TELEFONICA MOVILES ESPAÑA,

S.A., representado por el Procurador D. FCO. JAVIER MANJARIN ALBERT, contra AJUNTAMENT DE CAMPRODON ,

representado por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO ARAGONÉS BELTRÁN, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Procurador D. FCO. JAVIER MANJARIN ALBERT, actuando en nombre y representación de la parte actora, se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución que se cita en el Fundamento de Derecho Primero.

SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO.- Continuando el proceso su curso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar enla fecha fijada.

CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La entidad mercantil TELEFÓNICA MÓVILES DE ESPAÑA, S.A. impugna en el presente recurso contencioso-administrativo, de forma directa, la Ordenanza Fiscal número 16 del AYUNTAMIENTO DE CAMPRODÓN (Girona), relativa a la Tasa por el Aprovechamiento Especial del dominio público local a favor de empresas explotadoras de servicios de suministro de interés general, para el ejercicio de 2007, publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Girona número 160, de 14 de agosto de 2007.

SEGUNDO: Aunque no quedara precisado en el escrito de interposición del presente recurso, la impugnación de la Ordenanza se ciñe, tal como se concreta en el suplico de la demanda, "respecto de los preceptos referentes a los servicios de telefonía móvil".

Tal suplico de la demanda reza así:

"1.- Declare nula la Ordenanza Fiscal número 16 del Ecxmo. Ayuntamiento de Camprodón reguladora "la tasa por aprovechamiento especial del dominio público local, a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros de interés general" respecto a los preceptos referentes a los servicios de telefonía móvil por cuanto vulnera el artículo 24.1 c) del TRLHL considerando la reciente interpretación de nuestro Tribunal Supremo en sus Sentencias de 18 de junio y 16 de julio de 2007 de acuerdo con lo dispuesto en el primer argumento de esta demanda.

2.- Subsidiariamente, en el supuesto de no acoger las pretensiones anteriores, declare nulo, anule o deje sin efecto el artículo 5 de la Ordenanza Fiscal número 16 del Ecxmo. Ayuntamiento de Camprodón reguladora "la tasa por aprovechamiento especial del dominio público local, a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros de interés general" respecto a los preceptos referentes a los servicios de telefonía móvil por cuanto la cuantificación de la tasa llevada a cabo y, por lo tanto, su justificación en la memoria económico financiera, carece de motivación y resulta incoherente y desproporcionada de acuerdo con lo expuesto en el segundo motivo de esta demanda, vulnerando lo dispuesto en el artículo 24.1 a) TRLHL en relación con el articulo 25 del mismo cuerpo legal.

3.- Subsidiariamente, en el supuesto de no acoger las pretensiones anteriores, declare nula la Ordenanza Fiscal número 16 del Ecxmo. AyuntamIento de Camprodón reguladora de "la tasa por aprovechamiento especial del dominio público local, a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros de interés general" respecto a los preceptos referentes a los servicios de telefonía móvil por cuanto no respeta lo dispuesto en la LGTelecom (siendo transposición de la Directiva 2002/20 /CE) de acuerdo con lo expuesto en el tercer motivo de esta demanda.

TERCERO: Procedente el texto de la reforma de la Ley de Haciendas Locales por la Ley 51/2002, de 27 de diciembre de 2002, el art. 24.1 de su Texto refundido (aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo de 2004 : TRLHL) establece tres reglas diferentes para la fijación del importe de las tasas previstas por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local:

1.ª) La primera regla, que es la general, viene contenida en su letra a): "Con carácter general, tomando como referencia el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de dicha utilización o aprovechamiento, si los bienes afectados no fuesen de dominio público. A tal fin, las ordenanzas fiscales podrán señalar en cada caso, atendiendo a la naturaleza específica de la utilización privativa o del aprovechamiento especial de que se trate, los criterios y parámetros que permitan definir el valor de mercado de la utilidad derivada".

2.ª) La segunda regla, notoriamente residual y específica, es la contenida en la letra b): "Cuando se utilicen procedimientos de licitación pública, el importe de la tasa vendrá determinado por el valor económico de la proposición sobre la que recaiga la concesión, autorización o adjudicación".

3.ª) La tercera regla hace referencia a la célebre y controvertida denominada "tasa del 1,5%" de las empresas suministradoras y está contenida en la letra c), cuyo párrafo primero es del siguiente tenor: "Cuando se trate de tasas por utilización privativa o aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros que resulten de interés general o afecten a la generalidad o a una parte importante del vecindario, el importe de aquéllas consistirá, en todo caso y sin excepción alguna, en el 1,5 por ciento de los ingresos brutos procedentes de la facturación que obtengan anualmente en cada término municipal las referidas empresas".

Esta tercera regla contiene numerosas precisiones adicionales, de las que aquí nos interesan las dos siguientes:

- "No se incluirán en este régimen especial de cuantificación de la tasa los servicios de telefonía móvil".

- "Las tasas reguladas en este párrafo c) son compatibles con otras tasas que puedan establecerse por la prestación de servicios o la realización de actividades de competencia local, de las que las empresas a que se refiere este párrafo c) deban ser sujetos pasivos conforme a lo establecido en el artículo 23.1.b) de esta ley , quedando excluida, por el pago de esta tasa, la exacción de otras tasas derivadas de la utilización privativa o el aprovechamiento especial constituido en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales".

La Exposición de Motivos de la citada Ley 51/2002 explica así la modificación que nos ocupa: "Se extiende la actual «tasa del 1,5 por 100» (de los ingresos brutos de facturación) a las entidades que emplean redes ajenas para efectuar sus suministros, aclarando, expresamente, que no se incluyen en este régimen los servicios de telefonía móvil".

Por otra parte, la Disposición adicional cuarta de la misma Ley 51/2002 modificó el grupo 761 de la sección primera de las Tarifas del IAE, dedicando al servicio de telefonía móvil el Epígrafe 761.2, con cuota nacional de 632,11 euros por cada 1.000 abonados o fracción y de 649,16 euros por cada antena. La misma Disposición modifica el apartado 3 de la Regla 17 de la Instrucción del IAE, estableciendo en su letra D) los criterios de distribución de las cuotas correspondientes a los servicios de telefonía móvil.

CUARTO: Como ya ha quedado señalado, la pretensión principal de la demanda se fundamenta en la doctrina jurisprudencial contenida en las SSTS de 18 de junio de 2007 y de 16 de julio de 2007 , que es preciso pasar a analizar.

En lo que aquí interesa, la STS de 18 de junio de 2007 --que desestima el recurso de casación en interés de Ley núm. 57/2005 , interpuesto por el Ayuntamiento de Laspuña-- declara en la letra D) de su fundamento cuarto: "La actual declaración expresa de compatibilidad de la tasa especial de aprovechamiento de dominio público local. El artículo 24.1.c) LHL , cuando se paga la tasa del 1,5% de los ingresos brutos procedentes de la facturación anual en el término municipal, declara la exclusión expresa de la exacción de otras tasas derivadas de la utilización privativa o el aprovechamiento especial constituido en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales. Y, al mismo tiempo declara compatible la tasa referida tasa especial "con otras tasas que puedan establecerse por la prestación de servicios o la realización de actividades de competencia local, de las que la empresas a que se refiere este párrafo c) deban ser sujetos pasivos conforme a lo establecido en el artículo 23.1.b) de esta Ley". Por consiguiente, parece que se trata de dos tasas diferentes: aplicable una, modalidad especial de la tasa, a las empresas explotadoras de servicios de suministros que resulten de interés general o afecten a la generalidad o a una parte importante del vecindario, en cuanto utilicen privativa o aprovechen especialmente el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales; y otra, modalidad general de la tasa, aplicable a todos los demás supuestos de utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público en los que no concurra alguna de las dos circunstancias mencionadas, subjetiva empresa explotadora de servicio de suministros que resulten de interés general o afecten a la generalidad o a una parte importante del vecindario u objetiva suelo, subsuelo o vuelo de vías públicas municipales".

Por su parte, la STS de 16 de julio de 2007 , que estimó el recurso de casación en interés de la Ley núm. 26/2006 , interpuesto por el Ayuntamiento de Reus, dijo en lo que aquí interesa:

"Como tuvo ocasión de señalar esta Sala en la reciente sentencia de 18 de junio de 2007 , puede conceptualmente distinguirse una tasa general, referida a la utilización o aprovechamiento especial o exclusivo de bienes de dominio público, cuantificable en función del valor que tendría en el mercado la utilización o aprovechamiento, si los bienes afectados no fuesen de dominio público [art. 24.1.a) LHL ], y otra especial, en la que la utilización privativa o aprovechamiento especial se refiere específicamente al suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros que resulten de interés general o afecten a la generalidad o a una parte importante del vecindario, cuantificable en el 1,5% de los ingresos brutos procedentes de la facturación que obtengan anualmente en cada término municipal las referidas empresas [art.24.1.c) LHL ]. Criterio, a este respecto, que quedó apuntado en la sentencia de 20 de mayo de 2002 , y luego ha sido reiterado en ulteriores pronunciamientos relativos a Ordenanzas reguladoras de la tasa por aprovechamiento especial de dominio público local (SSTS de 9, 10 y 18 de mayo de 2005 y de 21 de noviembre de 2005 ).

Ahora bien, como advierte el Abogado del Estado, el hecho imponible de la tasa de que se trata no es la indefinida prestación por empresas explotadoras de servicios de telecomunicaciones, en un término municipal, de cualquier servicio, salvo el de telefonía móvil, sino, en los términos que se ha señalado, el aprovechamiento especial del dominio público local singularizado en el suelo, subsuelo o vuelo de vías públicas municipales.

Por consiguiente, la doctrina legal procedente es: "la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial constituido en suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales a favor de empresas suministradoras de servicios de telecomunicaciones es la establecida en el artículo 24.1.c) del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo , en relación con las empresas explotadoras de servicios de suministros, con la salvedad prevista en el propio precepto con respecto al régimen especial de cuantificación de la tasa referida a los servicios de telefonía móvil".

El razonamiento contenido en la demanda queda sintetizado así en la misma:

"1. En términos de nuestro Tribunal Supremo, existen dos modalidades de tasa diferentes por la ocupación privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local. Una general regulada en el artículo 24.1 a) del TRLHL , y otra especial regulada en el artículo 24.1 .c) del mismo cuerpo legal.

2. La aplicación de ambas tasas al un mismo sujeto pasivo es incompatible, esto es, bien procede la aplicación de la modalidad especial porque concurren tanto el requisito subjetivo -empresa explotadora de servicios de suministro que resulten de interés general o afecten a la generalidad o a una parte importante del vecindario- como objetivo -suelo, subsuelo o vuelo de vías públicas municipales-, bien procede la modalidad general porque no concurre alguno de los anteriores requisitos.

3. Mi mandante, como empresa de servicios de telecomunicaciones, a partir de la reforma operada por la Ley 51/2002 se encuentra sujeta a la "tasa especial" regulada en el artículo 24.1 .c) del TRLHL. Así se ha pronunciado nuestro Tribunal Supremo en el Recurso de Casación en Interés de Ley n° 26/2006 en su Sentencia de 16 de julio de 2007 . Este hecho provoca, tal y como se ha expuesto, que por incompatibilidad, no pueda sujetarse a "tasa general".

4. A partir de la reforma efectuada por la Ley 51/2002, el artículo 24.1 c) del TRLHL excluye expresamente a los servicios de telefonía móvil del régimen especial de cuantificación. La exclusión viene apoyada y justificada, además, por la especialidad que tienen los servicios de telefonía móvil respecto a la ocupación o el aprovechamiento del dominio público local, tal y como quedará demostrado en el siguiente motivo de esta demanda. Por tanto, y siguiendo el criterio de nuestro Tribunal Supremo, la obligación de mi representada respecto a la "tasa especial" afectaría respecto a todos los servicios de telecomunicaciones que pudiera prestar excluyendo los ingresos correspondientes a los servicios de telefonía móvil del citado régimen de cuantificación. Por tanto, la Ordenanza ahora impugnada es nula de pleno derecho por cuanto se aparta radicalmente del régimen de cuantificación contemplado en el TRLHL y que es de aplicación a mi patrocinada, esto es, el 1,5% de los ingresos brutos excluyendo de los mismos los referentes a los servicios de telefonía móvil".

QUINTO: La Sala no comparte estas conclusiones de la demanda, pues entendemos que son incompatibles con un análisis objetivo de los textos legales y de la doctrina jurisprudencial reseñada.

El señalado párrafo del art. 24.1.c) TRLHL ("No se incluirán en este régimen especial de cuantificación de la tasa los servicios de telefonía móvil") hace explícita referencia al régimen especial de cuantificación, de lo que en ningún caso puede concluirse, con desconocimiento de esos términos legales, que la exclusión haga referencia a toda la tasa en general, sino más bien lo contrario, esto es, que se excluyen los servicios de telefonía móvil del régimen especial de cuantificación lo que, al menos implícitamente, significa que estarán incluidos en el régimen general de cuantificación de la tasa, el previsto en la letra a) del mismo precepto legal, siempre que tenga lugar la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local para la prestación de aquellos servicios de telefonía móvil.

El igualmente transcrito párrafo del mismo art. 24.1.c) TRLHL ("Las tasas reguladas en este párrafo c) son compatibles con otras tasas que puedan establecerse por la prestación de servicios o la realización de actividades de competencia local, de las que las empresas a que se refiere este párrafo c) deban ser sujetos pasivos conforme a lo establecido en el artículo 23.1.b) de esta ley , quedando excluida, por el pago de esta tasa, la exacción de otras tasas derivadas de la utilización privativa o el aprovechamiento especial constituido en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales") tampoco puede conducir a la conclusión pretendida en la demanda:

a) Aunque el tenor literal del precepto ("las tasas reguladas en este párrafo", "el pago de esta tasa", "exacción de otras tasas") pudiera indicar que se trate de otra tasa diferente de la derivada en general de la utilización privativa o el aprovechamiento especial del suelo, subsuelo o vuelo, no es ese el significado de la norma.

b) En efecto, la norma, procedente de la Ley 25/1998, de 13 de julio de 1998 , de modificación del régimen legal de las tasas estatales y locales y de reordenación de las prestaciones patrimoniales de carácter público, se dictó para hacer frente al problema planteado tanto por la compatibilidad de los entonces precios públicos cuyo importe resulte de la aplicación de este régimen especial de cuantificación con las tasas por prestación de servicios o realización de actividades (tasa por licencia de obras o urbanística) como con el Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras (ICIO). Ambas cuestiones fueron objeto de serias discrepancias doctrinales y jurisprudenciales, zanjadas por la doctrina del Tribunal Supremo, que declaró la compatibilidad con el ICIO y la incompatibilidad con la tasa por licencia de obras.

c) Fueron las SSTS de 27 de noviembre de 1997, 9 de diciembre de 1997 y 19 de diciembre de 1997 , dictadas en interés de la Ley, las que ratificaron el criterio contenido en las anteriores SSTS de 7 de abril de 1996, 28 de junio de 1996 y 29 de junio de 1996 , declarando la incompatibi lidad de las tasas devengadas por la obtención de licencias de obras y la antigua tasa y después precio público por los aprovechamientos del dominio público local satisfecho por las Empresas suministrado ras, y la plena compatibilidad de respecto del ICIO.

d) Respecto de las tasas por licencia de obras, la tesis del Tribunal Supremo se funda en que la incompatibilidad resulta de que la determinación de la cuota en función de los ingresos brutos percibidos por las Empresas en cada término munici pal absorbe las correspondientes a las tasas por las licencias de obras concedidas para la apertura de las zanjas necesarias para establecer y conservar los tendidos de cables para el suministro de energía eléctrica, pues dicha licencia de obras significa el presupuesto imprescindible para disfrutar de los aprovechamientos por los que se satisface a los Ayuntamientos una participación proporcional en los ingresos brutos de las aludidas Empresas.

e) Tal criterio jurisprudencial fue el que se corrigió expresamente en el nuevo texto legal procedente de la Ley 25/1998 : Las tasas consistentes en el 1,5 por 100 de los ingresos brutos procedentes de la facturación «son compatibles con otras que puedan establecerse por la prestación de servicios o la realizaci ón de actividades de competencia local, de las que las mencionadas empresas deban ser sujetos pasivos conforme a lo establecido en el art. 23 de esta Ley », con lo que quedó corregida la doctrina en interés de la Ley sentada reiteradamente por el Alto Tribunal. Así resulta de las justificaciones de las enmiendas que propusieron se añadiera el inciso: «La modificación propuesta pretende reflejar con claridad, y evitando cualquier tipo de duda, la existencia de una especial tributación de estas Empresas para las tasas por utilización privativa o aprovecha miento especial que no impide que deban tributar, cuando de acuerdo con la Ley sean sujetos pasivos de las tasas por prestación de servicios o realización de actividades» (enmienda núm. 67 ); «La modificación pretende clarificar la existencia de una especial tributación de estas Empresas para las tasas por utilización privativa o aprovechamiento especial que no impide que deban tributar, cuando de acuerdo con la Ley sean sujetos pasivos de las tasas por prestación de servicios o realización de actividades» (enmienda núm. 83 ).

f) Lo que hizo la redacción de la Ley 51/2002 , que ha pasado al Texto refundido, es limitarse a ratificar la compatibilidad de las tasas cuyo importe resulte de la aplicación de este régimen especial de cuantificación, con la tasa por licencia de obras y cualquier otra por prestación de servicios o realización de actividades, precisando la exclusión (incompatibilidad) con otras tasas por utilización privativa o aprovechamiento especial en suelo, subsuelo o vuelo cuyo importe resulte de la aplicación del régimen general de cuantificación.

g) Tampoco la doctrina jurisprudencial transcrita puede servir de apoyo a las pretensiones de la demanda. La doctrina legal contenida en la STS de 16 de julio de 2007 hace explícita referencia a la "salvedad prevista en el propio precepto con respecto al régimen especial de cuantificación de la tasa referida a los servicios de telefonía móvil". La diferencia entre tasas que apunta la STS de 18 de junio de 2007 ("parece que se trata de dos tasas diferentes: ..., modalidad especial de la tasa, a las empresas explotadoras ...; y otra, modalidad general de la tasa...") se hace, como dice la STS de 16 de julio de 2007 , a efectos "conceptuales". Además, la doctrina legal que se fija en esta última sentencia se declara por estimar errónea la tesis del Juzgado de entender que la regulación actual del sector de las telecomunicaciones, articulada por la Ley 32/2003, de 3 de noviembre , ha venido a introducir una serie de requisitos y principios dirigidos a las tasas que gravan el sector, y si bien expresa que con carácter general las empresas del mismo están sujetas a los tributos que establezca el ordenamiento jurídico, el detalle y contenido de las normas que establece -singularmente en cuanto a las tasas por ocupación del dominio público- deben tener aplicación preferente respecto de la Ley de Haciendas Locales por ser ley especial frente a la LHL y además ley posterior.

SEXTO: En definitiva, no podemos compartir la tesis de la demanda de que la exclusión del régimen especial de cuantificación de la tasa del art. 24.1.c) TRLHL de los servicios de telefonía móvil signifique la exclusión para tales servicios del régimen general de cuantificación de la tasa, cuando efectivamente se produzca su hecho imponible y afecte al dominio público local, incluido el suelo, subsuelo y vuelo.

Por tanto, la pretensión principal de la demanda ha de rechazarse, pues no resulta de la Ley una exclusión del hecho imponible de la tasa por aprovechamiento especial del dominio público local para la prestación de los servicios de telefonía móvil.

En el mismo sentido, nuestra sentencia núm. 777/2005, de 30 de junio de 2005 , desestimó el recurso contencioso- administrativo interpuesto por otra operadora de telefonía móvil contra la Ordenanza Fiscal núm. 24, reguladora de la Tasa por la utilización privativa o aprovechamiento especial del vuelo, suelo y subsuelo del dominio público municipal a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros en el término municipal de Badalona, publicada en el Boletín Oficial de la Provincial de Barcelona núm. 76, de fecha 29 de marzo de 2003. En tal sentencia hicimos las siguientes consideraciones, en lo que aquí interesa:

1) "En el supuesto enjuiciado, consta incorporado a las actuaciones un informe económico elaborado por el Area de Hacienda Intervención General del Ayuntamiento de Badalona en fecha 30 de enero de 2003, en el que se contiene la descripción de los datos relativos al valor del suelo efectivamente ocupado por la red de servicios generales (agua, gas, electricidad, telefonía, fibra óptica), en relación con los valores catastrales del municipio de Badalona, de los que se extrae la valoración estimada del dominio público local afectado; junto con el importe de los ingresos provenientes de las tasas por ocupación de vuelo, suelo y subsuelo del año 2002, y la estimación prevista para el 2003, con especificación en cada caso de las cantidades correspondientes a ingresos brutos de telefónica. Dicho informe cumple con las previsiones de la normativa y jurisprudencia que han quedado expuestas, en la medida en que su contenido justifica las utilidades derivadas de la prestación de los servicios, en relación con los valores de mercado tomados como referencia y, en definitiva, el principio de equivalencia de costes que establece el art. 24 de la LHL como principio rector y viene exigiendo la doctrina jurisprudencial en la materia que nos ocupa, en evitación de toda situación de arbitrariedad e indefensión para los contribuyentes (SS TS de 8 de marzo de 2002 y 15 de octubre de 2003 )".

2) "Se aduce, en segundo lugar, la invalidez de la fórmula de cálculo de la cuantía de la tasa establecida en el art. 5.1 de la Ordenanza, por estar basada en premisas carentes de justificación en relación con la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local municipal realizada por empresas operadoras de telefonía móvil, sosteniendo que se parte del hecho incierto de que todos los operadores de telefonía móvil deben ocupar necesariamente la red fija de telefonía instalada en el municipio, ya sea propia o de terceros, sin aportar prueba justificativa alguna; de lo que concluye la nulidad del indicado precepto así como del art. 7.1 de la misma Ordenanza, relativo a la gestión de dicha tasa. Al efecto, debe tenerse en cuenta que la recurrente cuenta con dos concretas licencias de ocupación otorgadas por el Ayuntamiento de Badalona, de fechas 21 de junio de 2001 y 5 de enero de 2002, la primera en relación con el subsuelo de la C/. Latrilla, delimitada entre la Rambla de Sant Joan y la C/. Industria/Sagunt hasta la conexión a RENFE, y la segunda respecto de la extensión ocupada desde el núm. 45 al núm. 47 de la Rambla de Sant Joan, de 1837 metros de extensión, según admite dicha parte en su escrito de demanda".

3) "Conforme señala la demandada en sus argumentaciones, es claro que la actora no podría prestar el servicio a que viene obligada contando únicamente con la utilización de las redes a que se contraen las licencias de ocupación del dominio público referenciadas; y ello por cuanto las empresas que operan en el sector de la telefonía móvil, como la recurrente, además de la utilización de la red fija en relación con los metros efectivamente autorizados por las respectivas licencias, verifican un aprovechamiento indiscriminado de la red fija de telefonía que hace posible la permanente y efectiva prestación del servicio por parte de aquéllas, dado que en otro caso un importante porcentaje de comunicaciones sería irrealizable, al no poderse verificar conexión entre teléfonos móviles y fijos. De lo que se infiere que dichas empresas realizan sin duda alguna el hecho imponible constitutivo de la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local, tanto si son titulares de las correspondientes redes como cuando, no siendo titulares de estas últimas, lo son de derechos de uso acceso o interconexión a las mismas, en la medida en que el hecho imponible, tal y como se configura por la Ordenanza Fiscal núm. 24, en concordancia con la regulación contenida en el art. 24 de la LHL , está constituido, no tanto por la utilización privativa del dominio público como por el aprovechamiento especial del mismo, aprovechamiento que, indudablemente, lleva a cabo la actora aunque no sea titular de aquéllas".

4) "Asimismo, se opone por la recurrente la vulneración de las normas sobre determinación del importe de la tasa establecidas en el régimen general del art. 24.1.a) de la Ley de Haciendas Locales , que exige valorar la utilidad derivada de la ocupación del dominio público concreta que realice cada contribuyente en particular, en la medida en que el art. 5.1 de la Ordenanza establece un sistema de cálculo que aplica una misma tarifa básica a todos los operadores por igual, carente de justificación y prescindiendo de la intensidad de uso del dominio público local que cada operador realiza en el municipio, de lo que concluye la inconstitucionalidad de la fórmula contenida en el indicado precepto, por vulnerar los principios de interdicción de la arbitrariedad, seguridad jurídica, igualdad y capacidad económica, y por último, la imposibilidad de determinar el número de usuarios a los que se presta el servicio en el municipio y, por consiguiente, la cuota de mercado, que constituye uno de los parámetros que integran la fórmula de cuantificación de la tasa en cuestión. La interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos viene proclamada por el artículo 9.3 de la Constitución (STC núm. 108/1986, de 29 julio ). Lo que se traduce, en orden a los criterios para la cuantificación de los tipos impositivos, en que la potestad reglamentaria de la Administración debe estar sometida al principio de legalidad y a los fines que la justifican, así como alejada por completo de la idea de discrecionalidad o arbitrariedad, cuyo control viene constitucionalmente atribuido a los Tribunales por el art. 106.1 de la Constitución, con el fin de evitar la indefensión de los contribuyentes, que son la parte más débil de la relación jurídico-tributaria (STS de 8 de marzo de 2002 )".

5) "En este caso resulta de aplicación el régimen general, como consecuencia de la exclusión de los servicios de telefonía móvil del régimen especial de cuantificación de la tasa que se contiene en el art. 24.1.c) de la Ley de Haciendas Locales , tomando como referencia el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de la utilización o aprovechamiento especial del dominio público local si los bienes afectados no fuesen de dominio público, a tenor de lo dispuesto por el art. 24.1 .a) de la misma. El anterior criterio, que atiende al valor de la prestación recibida, en concordancia con el de capacidad económica, y viene mitigado por la limitación contenida en el número siguiente del indicado precepto, relativa a que el importe de las tasas no pueda exceder, en su conjunto, del coste real o previsible del servicio o actividad o del valor de la prestación recibida, no cabe duda de que se encuentra alejado de la idea de discrecionalidad, pese a las eventuales dificultades de su determinación en casos concretos. En el supuesto enjuiciado, la fórmula utilizada para el cálculo de la tasa para los servicios de telefonía móvil por el art. 5 de la Ordenanza impugnada parte, a tenor del citado precepto, de la red de telefonía útil para la telefonía móvil instalada en el municipio, del valor de referencia del suelo municipal, de la delimitación individualizada de cada operador y su cuota de mercado en el municipio, y resulta de multiplicar tres parámetros diferentes: una tarifa básica de 375.000 euros por año, el tiempo de duración de la utilización privativa o aprovechamiento especial y el coeficiente específico atribuible a cada operador según cuota de mercado en el municipio".

6) "El primero de los indicados módulos gira en torno a la potencialidad de utilización del dominio público afectado en cualquier momento, con independencia de que aquélla llegue a producirse (STS de 18 de noviembre de 2003 ), lo que justifica que sea común a los distintos operadores; mientras que los segundos son específicos de cada uno de los contribuyentes, como es el tiempo de duración de la utilización privativa o aprovechamiento especial, y el coeficiente específico atribuible a cada sujeto pasivo según su cuota de mercado en el municipio. Estos últimos constituyen, además, parámetros indicadores de la intensidad de uso de cada empresa que opera en el sector de la telefonía móvil, contrariamente a lo sostenido por la recurrente en sus argumentaciones; de lo que debe concluirse que el importe de la tasa viene determinada en este caso mediante premisas que se ajustan a los principios de igualdad y capacidad económica, así como a la regulación que ha quedado expuesta".

7) "Tampoco cabe sostener que resulte de imposible determinación el número de usuarios a los que se presta el servicio en el concreto municipio, habida cuenta que la empresa recurrente dispone de medios técnicos suficientes para ello, como resulta de la imprescindible y permanente adaptación de su actividad a las necesidades de los usuarios y, en defecto de colaboración por parte de la interesada, la propia Ordenanza prevé, como elemento corrector, la posibilidad de acudir a los datos extraídos de los informes anuales publicados por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones mediante la necesaria proyección a los distintos ámbitos territoriales".

8) "Las anteriores consideraciones ponen de manifiesto que la recurrente se ha limitado a esgrimir la concurrencia de una serie de irregularidades en la cuantificación de la tasa que no se han visto corroboradas mediante la oportuna prueba pericial, imprescindible en este caso para desvirtuar el contenido del informe económico que sirve de fundamento a la Ordenanza, o para acreditar que la tarifa dimanante de aplicar los parámetros establecidos en el art. 5 de la Ordenanza resulta desproporcionada en relación con el valor de mercado de la utilidad derivada de la ocupación del dominio público local afectado".

SÉPTIMO: Desestimada la pretensión principal de la demanda, hemos de pasar a enjuiciar la primera de las pretensiones subsidiarias, relativa a la nulidad del artículo 5 de la Ordenanza Fiscal impugnada, por cuanto, según la demanda, la cuantificación de la tasa llevada a cabo y, por lo tanto, su justificación en la memoria económico-financiera, carece de motivación y resulta incoherente y desproporcionada de acuerdo con lo expuesto en el segundo motivo de la demanda, vulnerando lo dispuesto en el artículo 24.1 a) TRLHL en relación con el articulo 25 del mismo cuerpo legal.

Consta en el expediente remitido a la Sala un extenso y detallado informe técnico-económico justificativo del importe de la tasa en aplicación del art. 24.1.a) de la Ley de Haciendas Locales . A tal efecto, se tiene en cuenta la doctrina jurisprudencial (SSTS de 9, 10 y 18 de mayo de 2005 ) según la cual el aprovechamiento especial del dominio público tiene lugar siempre que para la prestación del servicio de suministro sea necesario utilizar una red que materialmente ocupe el subsuelo, el suelo o el vuelo de las vías públicas municipales, con independencia de la titularidad de esa red.

El informe parte de una estimación de los ingresos que las empresas pueden obtener por la prestación de servicios de telefonía móvil en el municipio, calculada a partir del número de teléfonos fijos, así como del análisis del valor catastral del suelo de naturaleza urbana del municipio y la estimación de un porcentaje de mínimo "aprovechamiento económico" que es razonable obtenga el municipio como contraprestación.

También señala el informe que la tasa resultante de la Ordenanza para la telefonía móvil es muy inferior a la que resultaría del aplicar el 1,5% al conjunto de los ingresos brutos que las empresas obtienen por servicios prestados en el municipio.

De todo ello ha de concluirse que existe el preceptivo informe técnico-jurídico (su omisión sería determinante de la nulidad de pleno derecho de la Ordenanza) y que el mismo, desde la perspectiva formal, cumple con total suficiencia el requisito de la motivación.

OCTAVO: Como ocurriera en el recurso contencioso-administrativo que desestimamos en nuestra citada sentencia núm. 777/2005, de 30 de junio de 2005 , también aquí la entidad mercantil recurrente se ha limitado a esgrimir la concurrencia de una serie de supuestas irregularidades en la cuantificación de la tasa, las cuales no se han visto corroboradas mediante la oportuna prueba pericial, imprescindible en este caso para desvirtuar el contenido del informe económico que sirve de fundamento a la Ordenanza, o para acreditar que la tarifa dimanante de aplicar los parámetros establecidos en el art. 5 de la Ordenanza resulta desproporcionada en relación con el valor de mercado de la utilidad derivada de la ocupación del dominio público local afectado.

Las alegaciones de la demanda, en efecto, no consiguen desvirtuar eficazmente las consideraciones contenidas en el informe técnico-económico. Las explicaciones que se dan no alcanzan a combatir el hecho que resulta en principio indudable de que al menos para las llamadas móvil-fijo y fijo-móvil resulta indispensable el aprovechamiento especial del dominio público local que se lleva a cabo mediante la red de telefonía fija de cada municipio.

Cuando la demanda dice (página 26) que "la mayor parte de la canalizaciones de un operador de red fija para crear las redes de transporte no hace uso del dominio público local. Las canalizaciones, cables aéreos, y demás elementos necesarios para su construcción no se implementan en el dominio público local", o bien está afirmando algo contrario a la realidad proporcionada por las máximas de experiencia común, si se refiere a zonas urbanas, en que con toda obviedad las canalizaciones discurren en el dominio público local y los cables aéreos también, siendo en ocasiones bien y molestamente visibles; o bien se está refiriendo a zonas no urbanas, respecto de las cuales nada tiene que ver la problemática examinada, ni para las empresas de telefonía móvil ni para ninguna empresa suministradora, sea de telefonía fija, eléctrica, gasística o de otro tipo.

O cuando la misma demanda dice (página 29) que "es el operador de telefonía fija quien dirige las llamadas a través de su bucle de abonado y cobra por ello a su cliente (destinatario de la llamada móvil)", está realizando una afirmación que tampoco corresponde con la realidad proporcionada por las mismas máximas de experiencia común, que ponen de manifiesto que quien recibe en su teléfono fijo una llamada desde un teléfono móvil no abona nada por tal llamada.

Por otra parte, este apartado de la demanda viene a concluir que cualquier método de cuantificación que estime bajo el presupuesto la utilización intensiva del dominio público local no es idóneo, lo cual indica que no se está cuestionado propiamente la cuantificación llevada a cabo por el informe técnico-económico de autos, sino cualquier cuantificación que se haga del aprovechamiento real (sea ínfimo, como se admite, o más intenso como se afirma de contrario) que del dominio público local llevan a cabo las empresas de telefonía móvil como condición "sine que non" para la prestación de sus servicios.

Por fin, la misma demanda anuncia que las premisas de que parte "quedarán demostradas mediante la correspondiente prueba propuesta", pero tal prueba se ha limitado a la aportación de dos documentos que son del todo genéricos, sin referencia alguna concreta al informe técnico-económico de autos y que en ningún caso pueden suplir a una prueba pericial realizada en la forma procesalmente establecida.

NOVENO: La segunda y última pretensión subsidiaria ejercitada en la demanda invoca que la Ordenanza impugnada no respeta lo dispuesto en la LGTelecom (siendo transposición de la Directiva 2002/20 /CE) de acuerdo con lo expuesto en el tercer motivo de esta demanda.

Esta pretensión carece de fundamento, no apreciando la Sala contradicción alguna entre tal Ley General de Telecomunicaciones o de la citada Directiva y la Ordenanza fiscal aquí impugnada:

a) Como ha quedado apuntado, la STS de 16 de julio de 2007 estimó el recurso de casación en interés de la Ley núm. 26/2006 , precisamente, por estimar errónea la tesis del Juzgado de entender que la regulación actual del sector de las telecomunicaciones, articulada por la Ley 32/2003, de 3 de noviembre , ha venido a introducir una serie de requisitos y principios dirigidos a las tasas que gravan el sector, y si bien expresa que con carácter general las empresas del mismo están sujetas a los tributos que establezca el ordenamiento jurídico, el detalle y contenido de las normas que establece -singularmente en cuanto a las tasas por ocupación del dominio público- deben tener aplicación preferente respecto de la Ley de Haciendas Locales por ser ley especial frente a la LHL y además ley posterior.

b) Las disposiciones comunitarias que se invocan van dirigidas a la exclusión de cualquier duplicidad o sobreimposición sobre los servicios de telecomunicaciones, pero no cabe interpretarlas como excluyentes de la satisfacción de la correspondiente exacción cuando se utilice o aproveche especialmente el dominio público local, dado el carácter sinalagmático o bilateral de la contraprestación por tal utilización o aprovechamiento, que nada autoriza a entender haya de ser gratuito para las empresas de telefonía móvil. No cabe extrapolar a esas tasas por utilización o aprovechamiento del dominio público local la jurisprudencia comunitaria relativa a exacciones en relación a la puesta en funcionamiento del servicio.

c) Cuantas consideraciones se hacen en la demanda sobre las características de la tributación local --se llega a tachar de falta de transparencia por la existencia de más de 8.200 municipios y unos 50 Boletines Oficiales-- no toman en consideración ni el principio constitucional de autonomía local ni tienen relación con la liberalización del servicio en cuestión, anteriormente caracterizado por regímenes de monopolio y con estatutos fiscales especiales de rancio abolengo, pues tal liberalización no puede implicar la pretendida gratuidad de la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local. Por fin, y sin perjuicio de eventuales disposiciones legales al respecto, la incomodidad que pueda representar la multiplicidad de municipios nunca puede ser motivo de nulidad de la Ordenanza ni de disfrute de su dominio público sin contraprestación.

DÉCIMO: En virtud de lo expuesto, es obligada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 70.1 de la vigente Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, la desestimación del presente recurso contencioso-administrativo, por encontrarse ajustada a derecho la Ordenanza fiscal a que se refiere el mismo; sin que se aprecien méritos para una especial condena en costas, a tenor de lo previsto en el artículo 139.1 de la misma Ley 29/1998 .

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo número 941/2007, promovido contra la Ordenanza fiscal a la que se contrae la presente litis, por hallarse la misma ajustada a derecho; sin hacer especial condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes, y luego que gane firmeza líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, quien deberá llevar aquélla a puro y debido efecto, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.