Sentencia Administrativo Nº 7/2014, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 93/2010 de 14 de Enero de 2014

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.2

ALBACETE

SENTENCIA: 00007/2014

Recurso núm. 93 de 2010

Albacete

S E N T E N C I A Nº 7

SALA DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 2ª.

Iltmos. Sres.:

Presidenta:

Dª Raquel Iranzo Prades

Magistrados:

D. Jaime Lozano Ibáñez

D. Miguel Ángel Pérez Yuste

D. Miguel Ángel Narváez Bermejo

D. Ricardo Estévez Goytre

D. Jesús Martínez Escribano Gómez

En Albacete, a catorce de enero de dos mil catorce.

Vistos por la sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, integrada por los Magistrados al margen, los presentes autos número 93/2010el recurso contencioso administrativo seguido a instancia de DÑA. Eloisa , D. Roberto , DÑA. Jacinta , DÑA. Milagrosa , D. Vidal , DÑA. Salvadora , DÑA. María Cristina , DÑA. Aurelia , D. Jesús Ángel y DÑA. Edurne , representados por la Procurador Sra. Cuartero Rodríguez y dirigidos por el Letrado Sr. Peralta Muro contra el MINISTERIO DE FOMENTO, representado y defendido por el Abogado del Estado; sobre OCUPACIÓN POR VÍA DE HECHO; siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.Jesús Martínez Escribano Gómez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la representación procesal de los demandantes se interpuso en fecha 4-2-2010, recurso contencioso-administrativo contra la Dirección General de Ferrocarriles, por haber incurrido en actuación material de vía de hecho en el expediente de expropiación forzosa de la obra 'Proyecto de construcción de Plataforma de nuevo acceso ferroviario de Alta Velocidad de Levante. Madrid-Castilla-La Mancha- Comunidad Valenciana-Región de Murcia. Tramo: Albacete-Variante de Alpera. Fase I' e 'Idem. Fase II' y contra la desestimación presunta, por falta de atención expresa, de sendos requerimientos precios efectuados ante la Administración demandada, que fueron presentados con fecha 7 y 14 de Enero de 2010, a fin de que ésta procediese a la cesación de su actuación.

Formalizada demanda, tras exponer los hechos y fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó solicitando se dicte sentencia por la que se reconozca a favor de los demandantes: 1.- La nulidad de las resoluciones de la Dirección General de Ferrocarriles de fechas 16 de Septiembre de 2008 y 29 de Julio de 2009 (BOE 232/2008 y 193/2009) por las que se incoaron los expedientes de expropiación forzosa de los terrenos y derechos precisos para al ejecución de las Fases I y II del tramo de la obra pública a los que se contraen las presentes actuaciones, por ser constitutivas de actuaciones materiales de vía de hecho y, de consecuencia, se declaren nulos los expedientes expropiatorios por no haberse seguido el procedimiento legalmente establecido conforme con LEF y REF, al haberse omitido el trámite esencial a los efectos del proceso expropiatorio de la previa información pública de la relación de bienes y derechos afectados, por un plazo de quince días, a los efectos de poder presentar los afectados posibles alegaciones sobre errores contenidos en tal relación, así como posibles alegaciones para oponerse a las necesidad e ocupación y/o extensión de las superficies a expropiar; todo ello al tener que considerar que la citada omisión del trámite informativo no puede ser sustituido por la información pública ofrecida en la resolución de convocatoria al levantamiento de Actas previas, habiendo causado indefensión material; 2º.- Que consecuencia de lo anterior se proceda a declarar nulo el acuerdo sobre la declaración de necesidad de urgente ocupación, restituyendo los bienes a sus legales propietarios si aquellos se encontrasen en su estado original; y, si por el momento de tramitación del expediente se hubiese procedido ya a la ocupación ilegal, se acuerde el pago de una indemnización que debe fijarse al menos en el 25% más de su valor, así como los intereses legales de dicha suma desde la fecha de ocupación hasta su completo pago; 3º.- Que no habiéndose paralizado el expediente expropiatorio, constatada la afección e imposición de limitaciones dominicales sobre los restos de las fincas y fincas adyacentes a la obra en una franja de 70 metros desde la explanación de la Línea de Alta Velocidad, se reconozca a los demandantes en el nuevo expediente expropiatorio a incoar, el pago de justiprecio por las limitaciones dominicales impuestas en las zonas de servidumbre, afección y de prohibición de edificar sobre los restos de sus fincas, ordenando se reconozca el pago del justiprecio correspondiente por tales limitaciones sobre su derecho de propiedad; o, en su caso, subsidiariamente, se proceda a tener en cuenta los deméritos concretos apuntados y, como consecuencia de ello, se proceda al pago de su indemnización en tal concepto dentro del procedimiento expropiatorio; 4.- Respecto de la expropiación indebida de fincas para toma de préstamos y vertederos de la futura obra, se ordene que en el nuevo procedimiento a incoar se proceda a desafectar de la expropiación las fincas contempladas para préstamos y vertederos, con devolución de éstas en pleno dominio y en las mismas condiciones iniciales a sus titulares, con indemnización de cualquier perjuicio ocasionado hasta el momento, al objeto de que el contratista y sus titulares puedan legar, en su caso, a os acuerdos que tengan por conveniente sobre la adquisición de préstamos. Y, 5.- Todo ello, condenando en costas a la Administración, por su ligereza y temeridad.

SEGUNDO.-Contestada la demanda por la Administración demandada, formulando alegación previa de incompetencia funcional por corresponder a la Audiencia Nacional por tratarse de un supuesto de responsabilidad patrimonial del Estado resultando competente el Ministro de Fomento para resolver sobre la cuestión, y su desestimación presunta del requerimiento de cesación, y tras relatar a su vez los hechos y fundamentos jurídicos que entendió aplicables, solicitó una sentencia declarando la inadmisibilidad del recurso por caducidad del plazo para ejercitar la acción de cesación de la actuación que se reputa constitutiva de vía de hecho o, subsidiariamente, su desestimación.

TERCERO.-Acordado el recibimiento del pleito a prueba y practicadas las declaradas pertinentes, se reafirmaron las partes en sus escritos de demanda y contestación, por vía de conclusiones, y se señaló día y hora para votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso contencioso administrativo se dirige contra las resolución de la Dirección General de Ferrocarriles de 16/9/2008 y contra la resolución de la Dirección General de Infraestructuras Ferroviarias de 29/7/2009, por las se acordaba abrir Información Pública correspondiente al expediente de Expropiación forzosa que se tramitaba con motivo de CONSTRUCCIÓN DE PLATAFORMA DEL NUEVO ACCESO FERROVIARIO DE ALTA VELOCIDAD DE LEVANTE. MADRID- CASTILLA LA MANCHA- COMUNIDAD VALENCIANA- REGION DE MURCIA. TRAMO: ALVACETE-VARIANTE DE ALPERA. FASE I Y FASE II En los términos municipales de Albacete, Chinchilla, Higueruela y Hoya-Gonzalo. EXPTE NUM000 y NUM001 ; y contra la desestimación presunta, por falta de atención expresa, de sendos requerimientos precios efectuados ante la Administración demandada, que fueron presentados con fecha 7 y 14 de Enero de 2010, a fin de que ésta procediese a la cesación de su actuación.

Según se indicaba en las mismas, el Administrador de Infraestructuras Ferroviarias instaba la incoación del Expediente expropiatorio para disponer de los terrenos necesarios para la ejecución de las obras del proyecto de expropiación PROYECTO DE CONSTRCCION DE PLATAFORMA DEL NUEVO ACCESO FERROVIARIO DE ALTA VELOCIDAD DE LEVANTE. MADRID-CASTILLA LA MANCHA- COMUNIDAD VALENCIANA-REGION DE MURCIA. TRAMO: ALBACETE-VARIANTE DE ALPERA. FASES I y II. En los términos municipales de Albacete, Chinchilla, Higueruela y Hoya-Gonzalo, cuyo proyecto básico había sido debidamente aprobado.

Se decía que dichas obras estaban incluidas en la normativa de la Ley 39/2003 de 17 de noviembre del Sector Ferroviario, Capítulo II sobre Planificación, Proyecto y Construcción de Infraestructuras integrantes de la red ferroviaria de interés general, lo que implicaba que la aprobación del proyecto referenciado en el encabezamiento del presente escrito conlleve la declaración de utilidad pública y la urgencia de la ocupación a efectos de expropiación forzosa ya la aplicación de los preceptos contenidos en el artículo 52 de la Ley de expropiación Forzosa de 16 de diciembre de 1954 y concordantes en su Reglamento de 26 de abril de 1957 .

En su virtud, y a los efectos señalados en el Título II, Capítulo II, de la vigente ley de Expropiación Forzosa y en los concordantes del Reglamento para su aplicación, expresamente se señalaba: 'Esta dirección General de Ferrocarriles ha resuelto abrir información pública durante un plazo de QUINCE (159 días hábiles, contados desde la fecha de publicación en el boletín Oficial del Estado, en la forma dispuesta en el artículo 17, párrafo primero del Reglamento de 26 de abril de 1957 , para que los propietarios que figuran en la relación adjunta y todas las demás personas o entidades que se estimen afectadas por la ejecución de las obras, puedan formular por escrito ante este Departamento, las alegaciones que consideren oportunas, de acuerdo con lo previsto en la ley de Expropiación Forzosa y en el artículo 56 del Reglamento para su aplicación. Esta publicación servirá de notificación para los interesados desconocidos o de ignorado domicilio a los efectos prevenidos en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común'.

Del mismo modo se precedía a la citación de los propietarios anteriores al levantamiento de las actas previas a la ocupación, que tendría lugar en los Ayuntamientos indicados en la relación adjunta en la que figuran las fechas y horas de citación, debiendo comparecer los interesados con los documentos que acrediten su personalidad y la titularidad de los bienes y derechos afectados.

SEGUNDO.-El actor funda su pretensión en las siguientes alegaciones:

1.- Omisión del tramite esencial en el proceso expropiatorio de información pública por plazo de quince días, previa a la publicación de la relación individualizada de bienes y derechos afectados, para que sus titulares pudieran formular ante el Organismo expropiante alegaciones para poder aportar datos para rectificación de errores y oponerse por razones de fondo y forma a la necesidad de ocupación de sus fincas y/o a la extensión de la superficie de las mismas que resultan afectadas ( arts.17 a 21 y 52 LEF ; y 16 a 20 y 56 REF ); provocando indefensión material de los recurrentes. Además inexistencia de tiempo material para cumplimentar los trámites omitidos.

2.- Finalmente, con carácter accesorio si prospera la pretensión principal de nulidad radical de los expedientes, plantea: 2.1.- Sobre la imposición de limitaciones permanentes sobre los restos de fincas expropiadas y la obligación de indemnizar: la expropiación conforme con los arts.13 a 16 L 39/2003 impone una zona de dominio público, una zona de protección y la prohibición de edificar sobre los restos de las fincas que no les han sido expropiadas, limitando una serie de principales facultades dominicales, que no les afectaba antes de la aprobación definitiva del trazado del Proyecto, que deben ser amparados a través de su inclusión en el procedimiento expropiatorio conforme con los arts.1 , 3 y 42 LEF y 1 , 16.1 y 2 REF bien como expropiados bien como interesados y supone un menoscabo que debe ser compensado económicamente en el momento de la determinación del justiprecio. Y, 2.2.- Expropiación indebida de fincas para préstamos y vertederos; procediendo su indemnización diferenciada pues en otro caso se produce a los afectados perjuicios del exceso cometido.

El Abogado del Estado se opone a la demanda alegando 1.- Incompetencia funcional -que correspondería a la Audiencia Nacional-. 2.- Inadmisibilidad del recurso por extemporáneo por haber caducado el plazo para el ejercicio de la acción ejercitada. 3.- Que el actor pretende que se le reconozca un incremento del 25% del justiprecio y una indemnización por el establecimiento de la zona de protección del ferrocarril y de la líneas límite de edificación y la nulidad del proyecto en relación con los terrenos incluidos destinados a canteras y tomas de tierra; sin perseguir la restitución de las fincas ocupadas, lo que debe quedar extramuros del procedimiento por vías de hecho. Que no existe vía de hecho, pues existe suficiente información pública previa, que a lo que se refieren las resoluciones recurridas que abren dicho período, sin ninguna limitación. Que tal información comprende la relación de bienes y derechos afectados, que solo cabe tras la aprobación del proyecto, que no existe alegación alguna de los actores en dicho trámite sobre trazado o necesidad de ocupación o preferencia de ocupación de otro; no se alega ilegalidad en tramitación o aprobación del proyecto. 4.- Sobre las consecuencias de la nulidad del expediente expropiatorio piden directamente que se reconozca una indemnización del 25%, sin pretender la restitución del terreno; lo que no cabe en este procedimiento, sino que debe verificarse al recurrir la resolución que fija el justiprecio. Que estamos ante una posible accesión invertida. Que no cabe acoger la pretensión de incremento del 25% de justiprecio porque no está previsto legalmente, generando un enriquecimiento sin causa en la propiedad, pues se trata de una sanción contraria al principio de legalidad. 5.- Que la pretensión es extemporánea porque no cabe una condena a futuro. Que el establecimiento de las zonas de protección no es indemnizable. Y, 6.- Que la pretensión sobre los terrenos a ocupar para canteras y préstamos de materiales debe ser rechazada por genérica, sin concretar si alguna finca de los actores está destinado a ello; desviación procesal porque no guarda relación con la vía de hecho denunciada; que no hizo alegación alguna contra el proyecto ni contra la necesidad e ocupaciónde las fincas, cuando debió y pudo hacerlas; y, que del art.161 Rgto. Gral. de la Ley de Contratos de las AAPP resulta que puede preverse la inclusión de zonas determinadas y específicas para la extracción de materiales a usar en la obra, independientemente de cómo se deba valorar.

TERCERO.-Procede rechazar la falta de competencia funcional, dando por reproducida la resolución que resuelve la cuestión planteada por el Abogado del Estado en Procedimiento Ordinario 566/2008, Auto num.443 de 27 de Octubre de 2009, dónde se decía: 'Desde luego, el alegato del Abogado del Estado posee indudable enjundia y plantea un problema jurídico complejo. Que una expropiación nula da lugar a una indemnización, la cual puede incluirse en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de la Administración es algo que desde luego puede defenderse, como el Abogado del Estado defiende, con sólidos argumentos y con invocación de citas jurisprudenciales. Esta misma Sala, al conceder este tipo de indemnizaciones, ha hecho referencia frecuente a las normas que regulan la responsabilidad patrimonial de la Administración.

Ahora bien, no obstante ser esto así, lo cierto es que el ámbito de este tipo de cuestiones se presenta en un terreno intermedio y hasta cierto punto ambiguo entre la figura de la expropiación (nula) y la de la pura responsabilidad patrimonial de la Administración. Así, por ejemplo, si se tratase de una pura y simple reclamación de responsabilidad, su plazo de prescripción sería el de un año, y sin embargo el Tribunal Supremo mantiene la imprescriptibilidad de la acción derivada de los actos nulos. Así, podemos citar en este punto nuestra sentencia nº 374, de 18 de septiembre de 2007 , a través de la cual hacemos la cita de varias del Tribunal Supremo, y en la que se trata de la cuestión de la imprescriptibilidad de la acción y, más en general, como interesa a nuestros efectos, la de su naturaleza: 'El primer punto de debate en relación con el asunto de autos se refiere a la naturaleza de la acción ejercitada por el actor, a la vista de que el Ayuntamiento de Alcaraz plantea dicho extremo a fin de oponer bien la prescripción de la acción, bien la incompetencia de jurisdicción.

En efecto, el Ayuntamiento demandado afirma que la acción ejercitada es una de daños y perjuicios, indicando que en tal caso la misma se encuentra prescrita, tanto si se computa el plazo desde el momento en que se produjo, según se afirma, la ocupación de hecho, como si se cuenta desde que el hoy demandante adquirió la propiedad de la parcela en cuestión. Dice que, de no ser esta la acción, sólo cabe entender que se trata de una acción de reivindicación, cuyo ejercicio debe residenciarse, como todas las acciones en que se solicita una declaración de propiedad, ante el orden jurisdiccional civil.

Ahora bien, como acertadamente responde el demandante en fase de conclusiones, la acción ejercitada no es ni la una ni la otra, sino una acción de nulidad, fundada en el art. 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de Procedimiento Administrativo Común, respecto de la expropiación que por la vía de los hechos y sin sujeción a normas de competencia y procedimiento algunas tuvo lugar en su momento. Así, según cita acertadamente el actor, la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 1996 discurre de la siguiente forma: '(...) CUARTO.- (...) como ha declarado la jurisprudencia, la acción para reclamar la iniciación del expediente expropiatorio por razón de la ocupación por vía de hecho de los terrenos sin expediente de expropiación no está sujeta a prescripción ( Sentencia del Tribunal Supremo de 8 abril 1995 )'.

En la sentencia del Tribunal Supremo que la anterior cita, de 8 de abril de 1995, por su lado, se dice lo siguiente: '(...) CUARTO.- A pesar de la claridad y amplitud con que la Sala de primera instancia descalifica, en los Fundamentos Jurídicos cuarto y quinto de su sentencia, la excepción de prescripción de la acción opuesta por la Administración Municipal al contestar la demanda, vuelve la representación procesal de ésta a insistir en que había prescrito la acción de reclamación de daños y perjuicios por responsabilidad patrimonial, formulada por la demandante al amparo de lo dispuesto por los artículos 120 y siguientes de la Ley de Expropiación Forzosa .

Como hemos expuesto en el precedente Fundamento Jurídico, no se ejercita, en contra de lo que sigue sosteniendo el apelante, por la peticionaria en vía administrativa (después demandante y ahora apelada) una acción derivada de responsabilidad patrimonial de la Administración, cuyo plazo de prescripción se fija en un año por el artículo 122.2 de la Ley de Expropiación Forzosa , sino que lo que pidió, y se ha dirimido en primera instancia, es su derecho a que se incoe un procedimiento expropiatorio respecto de los bienes de su propiedad ocupados por la Administración Municipal demandada con el pago del consiguiente justiprecio, en cumplimiento de lo dispuesto por los artículos 33.3 de la vigente Constitución , 349 del Código Civil , 1 a 55 y 124 a 126 de la Ley de Expropiación Forzosa y 1, 2, 3, 10 a 55, 139 y 140 de su Reglamento, como ya se adujera con precisión en la petición dirigida al Ayuntamiento demandado y ahora apelante, por lo que, como considera la Sala de primera instancia, nos encontramos ante una auténtica vía de hecho, determinante de la nulidad radical de los actos de ocupación de los terrenos por imperativo del artículo 47.1.c) de la Ley de Procedimiento Administrativo , lo que acarrea, asimismo, la nulidad de pleno derecho de los acuerdos municipales denegatorios de la incoación del expediente expropiatorio, según declaramos, entre otras, en nuestra Sentencia de 25 octubre 1993 (Recurso de apelación 6410/1990 , Fundamentos Jurídicos segundo y tercero).

Dada la nulidad de pleno derecho de los referidos actos municipales de ocupación de los terrenos, la acción para reclamar la incoación del correspondiente procedimiento expropiatorio, como ya señaló la Sala de primera instancia (Fundamento Jurídico quinto de su sentencia), no prescribe en virtud del principio general de ineficacia insubsanable de los actos nulos de pleno derecho, que ya recogiesen las conocidas máximas «quod nullum est nullum producit effectum» y «quod ab initio vitiosum est, non potest tractu tempore convalescere», como ha declarado también esta Sala y Sección del Tribunal Supremo en su Sentencia de 24 octubre 1994 (Recurso de apelación 5103/1991 , Fundamento Jurídico sexto), razones que obligan a desestimar este motivo de impugnación de la sentencia recurrida.

QUINTO.- Vuelve a repetir la representación procesal del Ayuntamiento apelante idéntico motivo de oposición a la demanda, ahora aducido como motivo de impugnación de la sentencia apelada, consistente en la pretendida adquisición del terreno por aquél en virtud de la usucapión y, en todo caso, asegura que ha prescrito la acción declarativa o reivindicatoria ejercitada por la demandante.

Para rechazar tal motivo de impugnación es suficiente emplear el argumento, ya usado para desestimarlo por la Sala de primera instancia, de la inoperancia de los actos de posesión meramente tolerados para adquirir el dominio, como se establece concordadamente por los artículos 444 , 1940 y 1942 del Código Civil , si bien cabe añadir que tampoco concurren los demás requisitos exigidos por los artículos 1940 , 1941 , 1951 , 1952 , 1957 y 1959 del propio Código Civil para la prescripción adquisitiva ordinaria ni extraordinaria de la propiedad sobre los bienes inmuebles, al no existir, en este caso, justo título ni buena fe y al no haber transcurrido los plazos necesarios para ello.

En cuanto a la alegada prescripción extintiva de las acciones declarativa o reivindicatoria, no es necesario abundar en lo dicho anteriormente respecto de la acción ejercitada por la demandante en el juicio, que, evidentemente, no fue ni una ni otra, lo que conlleva la descalificación de tal argumento reiterado por la representación procesal del Ayuntamiento recurrente'.

SEXTO.- Finalmente, debemos replicar brevemente al último de los motivos de la apelación, que ya mereció cumplida respuesta por la Sala de primera instancia en el Fundamento sexto de su sentencia.

Sostiene la representación procesal del Ayuntamiento recurrente que lo que constituye una facultad o potestad del ente local no puede ser impuesta a éste con la exigencia de que se incoe un expediente expropiatorio.

Es innegable la potestad de las Entidades Locales para iniciar un expediente expropiatorio cuando concurran las causas al efecto previstas por los artículos 33.3 de la Constitución y 1.1 de la Ley de Expropiación Forzosa , pero es evidente que, si por un Ayuntamiento, como ha sucedido en este caso, se ocupan unos terrenos de propiedad privada para construir una vía pública, deberá hacerlo con exacto cumplimiento de lo dispuesto tanto por la Ley de Expropiación Forzosa como por el Reglamento de ésta, pues, de lo contrario, puede incurrir, como hemos expuesto en el precedente Fundamento Jurídico cuarto , en una vía de hecho al prescindir total y absolutamente del procedimiento legalmente previsto para privar de derechos o intereses legítimos, lo que faculta, según doctrina consolidada de esta Sala del Tribunal Supremo, recogida, entre otras, en nuestra antes citada Sentencia de 25 octubre 1993 (Recurso de apelación 6410/1990 ), al propietario, ilegítimamente privado de sus bienes o derechos, a exigir que la Administración incoe el expediente expropiatorio legalmente establecido con el fin de que tal privación se lleve a cabo en la forma y con las garantías, compensaciones e indemnizaciones que imponen los ya referidos artículos 33.3 de la Constitución , 349 del Código Civil , 1 a 58 y 124 a 126 de la Ley de Expropiación Forzosa y concordantes de su Reglamento, lo que obliga a desestimar este último motivo de impugnación de la sentencia apelada'.

Así pues, la ocupación por una Administración pública titular de la facultad expropiatoria, de un terreno, sin sujeción, en absoluto, al procedimiento legalmente establecido para su obtención, determina la posibilidad de utilización de la acción de nulidad de pleno derecho del art.102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de Procedimiento Administrativo Común , que, según el tenor expreso de dicho precepto, no está sujeta a plazo alguno de prescripción, pues puede emplearse 'en cualquier momento'.

(...)

Pues bien, siendo esto así, debe señalarse:

a) (...)

b) El hecho de que el demandante solicite directamente una indemnización, y no, primero, la desocupación de la finca, no altera la realidad de que el sustrato de la acción ejercitada no es el de una mera declaración de daños y perjuicios, sujeta al año de prescripción, sino el de una indemnización que nace como meramente sustitutiva ante la imposibilidad material y económica de reponer la situación al estado anterior a la ocupación. En efecto, no se trata de que se ejercite directamente una acción ordinaria de daños y perjuicios, sino de que el actor opta directamente por pedir la indemnización sustitutoria, ante la falta de sentido de pedir la tramitación ex post, del expediente expropiatorio ya omitido ex ante, y ante el hecho de ser inadecuada la reclamación de la devolución misma del terreno, a consecuencia de la realización de la obra pública (incluso por terceras administraciones), que crea una situación de hecho en la que se hace difícil o imposible la restitución in natura, esto es, la devolución del terreno. Pueden consultarse a este respecto, en cuanto a la sustitución de la devolución del terreno indebidamente ocupado por una indemnización, las sentencias del Tribunal Supremo que citamos en el párrafo siguiente.

Dicho de otro modo, el actor debería haber pedido, en puridad de principios, bien la incoación de un expediente expropiatorio, bien, sin necesidad de ello (pues no está obligado a pedir la realización de los trámites que la Administración debió seguir por iniciativa propia) el desalojo de la finca ocupada, fundado en la nulidad de pleno derecho de la expropiación ; ahora bien, condenado en su caso el Ayuntamiento a desalojarla, en ejecución de sentencia se podría haber llegado, a petición del actor, o por ser imposible la restitución, a una indemnización sustitutoria ( arts.712 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Así puede consultarse, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 1996 (recurso de casación 1311/1993 ), y las que cita, de 11 noviembre 1993 (recurso de apelación 9183/1990 ), 21 junio 1994 (recurso de apelación 6674/1991 ), 18 abril 1995 (recurso de casación 1785/1992 ) y 8 noviembre 1995 (recurso de casación 954/1992 ). Pues bien, siendo ello así, nada se opone a que directamente se reclame dicha indemnización, sustitutoria de la devolución; y no se trata de una indemnización de daños sujeta al plazo prescriptivo de un año, sino que se llega al resultado dinerario en función de otro título jurídico no sujeto a plazo, como ya vimos. Por supuesto, esta calificación de la acción, que el interesado aclara en conclusiones (no así en demanda) la puede hacer en cualquier caso por su cuenta el Tribunal, pues el principio iura novit curia incluye la correcta definición y calificación de la acción ejercida, siempre que no se alteren, desde luego, ni lo pedido ni los hechos y circunstancias en que se funda el interesado para pedirlo.

Así pues, son de rechazar las excepciones de prescripción y de falta de jurisdicción opuestas por el demandado'.

Por otro lado, si nos hallásemos ante una petición de daños y perjuicios sin más aditamentos, no se comprende que se aplicase siquiera la regla de la indemnización adicional del 25 %. Es evidente que un daño se debe valorar conforme a la pérdida patrimonial concreta que se experimenta, y una indemnización adicional del 25 % sólo tiene sentido en un ámbito diferente al de la estricta restitución patrimonial, un ámbito que toma su color y carácter del propio de la expropiación forzosa que el Estado quiso utilizar, pero en la que fracasó radicalmente a la hora de aplicar correctamente los procedimientos y garantías propios de la institución.

Véase que en el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo se dice actuar 'contra la ocupación ilegal de los bienes y derechos de mi representado al objeto del cese de la ilegal ocupación o, en el caso de imposibilidad de restitución de los mismos, el reconocimiento de las indemnizaciones e intereses moratorios pertinentes'. Lo cual posee un contenido que sobrepasa el de la ortodoxa y mera reparación patrimonial, máxime si además se liga a que lo precede una declaración de nulidad de los actos administrativos de expropiación, realizada en sentencias anteriores.

Con ello no pretendemos afirmar que esta cuestión sea clara y diáfana. Indudablemente, partiendo del ámbito de lo expropiatorio, se ha llegado a terrenos propios de la responsabilidad patrimonial. Ahora bien, ello no obliga necesariamente al olvidar el origen del problema y a alterar las reglas de competencia que derivan de dicho origen, provocando la paradoja de que, por ejemplo, impugnada una resolución del Jurado Provincial de Expropiación ante la Sala con competencia plena para el análisis de la materia expropiatoria, perdiese dicha competencia si, al ir a dictar sentencia, la Sala entendiera que la expropiación es nula; o la paradoja de que, como señala el recurrente, la Sala fuese competente para declarar la nulidad de la expropiación forzosa, como hizo en las sentencias en las que la parte se apoya ahora, y sin embargo no lo fuera para determinar las consecuencias de dicha nulidad, que es de lo que ahora se trata.

En suma, y no sin volver a reconocer que en la materia reina cierta confusión o intersección de planos jurídicos, debemos mantener la competencia de la Sala'.

CUARTO.-Plantea también la Abogacía de Estado la inadmisibilidad del recurso por haberse formulado el requerimiento previo a la Administración para que cesara en su actuación, cuando la acción para reclamar contra la vía de hecho ya había caducado; si la ocupación de las fincas se produjo el 29 y 30 de Octubre y el 5 y 6 de Noviembre de 2008, y los requerimientos a la Administración se produjeron los días 7 y 14 de Enero de 2010, habiendo transcurrido con exceso el plazo de 20 días para formular el requerimiento de cesación de la vía de hecho.

Dicho motivo de inadmisibilidad debe ser rechazado; el artículo 30 y el artículo 46.3 de la LJ dicen: En caso de vía de hecho, el interesado podrá formular requerimiento a la Administración actuante, intimando su cesación. Si dicha intimación no hubiere sido formulada o no fuere atendida dentro de los diez días siguientes a la presentación del requerimiento, podrá deducir directamente recurso contencioso- administrativo. Y el Artículo 46.3: Si el recurso contencioso-administrativo se dirigiera contra una actuación en vía de hecho, el plazo para interponer el recurso será de diez días a contar desde el día siguiente a la terminación del plazo establecido en el art. 30. Si no hubiere requerimiento, el plazo será de veinte días desde el día en que se inició la actuación administrativa en vía de hecho.

Y como se dice en la Sentencia de esta misma Sala y sección del 16 de Febrero del 2009 (ROJ: STSJ CLM 224/2009 Recurso: 249/2005 ) A diferencia de lo que afirma la Abogacía del Estado, el artículo 30 no estable un plazo para requerir a la Administración para la cesación de la vía de hecho, sobre todo cuando además la actuación denunciada como constitutiva de vía de hecho no es el levantamiento del Acta de Ocupación sino una diferente (ocupación material del subsuelo), de fecha indeterminada y acción continuada, por lo que no debe considerarse como caducada la posibilidad de requerir la cesación de una actividad el 4 de marzo de 2005, habiéndose interpuesto el recurso el 23 de enero de 2005.

Por otro lado, la vía de hecho supone e implica la nulidad absoluta o radical de la actuación administrativa, y es sabido que no prescribe la posibilidad de atacar estos actos; como ha declarado la jurisprudencia, la acción para reclamar la iniciación del expediente expropiatorio por razón de la ocupación por vía de hecho de los terrenos sin expediente de expropiación no está sujeta a prescripción ( Sentencia del Tribunal Supremo de 8 abril 1995 )'.

Además debe conciliarse lo anterior con la posibilidad de atacar los actos nulos de pleno derecho, como sería el aquí impugnado de concurrir los presupuestos alegados, al amparo del artículo 102 en relación con el artículo 62.1 de la LRJ-PAC .

En tercer lugar, el silencio de la administración en este caso no puede tener peores consecuencias que las previstas para los casos a los que se refiere el artículo 46.1 de la LJ ; en la Sentencia de este Tribunal de 17/6/2008 dictada en el recurso nº 166/2004 dijimos: 'En relación con este precepto y el plazo para la interposición de los recursos, el Tribunal Constitucional obliga sin ninguna duda a no entender el precepto en el sentido de que regula un plazo estrictamente preclusivo. En cualquier caso, tratando de hallar una vía interpretativa que dé sentido al precepto y no se limite a obviarlo, ya hemos declarado en otras ocasiones que cabría entender interpretable aquél en el sentido de que el plazo sólo correrá cuando se haya hecho la advertencia oportuna sobre el mismo en el trámite a que alude el artículo 42.4 párrafo segundo de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de Procedimiento Administrativo Común. Cierto que la sentencia del Tribunal Constitucional 220/2003 considera que incluso en tal caso es inaceptable la aplicación de un plazo preclusivo en caso de silencio, pero ello no elimina el valor de la doctrina sentada por la Sala para dar salida a los casos en los que no se hubiera efectuado la información mencionada, resolviendo la pugna entre una doctrina constitucional clara y un precepto que también es claro y no ha sido, incomprensiblemente a nuestro juicio, eliminado del ordenamiento jurídico por el Tribunal Constitucional pese a realizar declaraciones que manifiestamente lo ponen al margen de los principios constitucionales. En el caso de autos, no habiéndose hecho la advertencia mencionada, no cabe entender en ningún caso que corriese plazo preclusivo alguno ante el silencio de la Administración'

De igual modo en el presente caso, la falta de contestación al requerimiento del recurrente, impide apreciar la preclusividad del plazo para la interposición del recurso.

QUINTO.-Sobre los presupuestos para la aplicación del concepto de vía de hecho señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 2003 : 'El concepto de vía de hecho es una construcción del Derecho Administrativo francés que desde lejos viene distinguiendo dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar el procedimiento establecido por la norma que le haya atribuido ese poder o potestad (manque de procédure).

Dicha categoría conceptual pasó hace tiempo a nuestro ordenamiento jurídico, especialmente por obra de la doctrina y de la jurisprudencia para comprender en ella tanto la actuación material de las Administraciones Públicas que se producen sin haber adoptado previamente una decisión declarativa que le sirva de fundamento jurídico como aquella otra actividad material de ejecución que excede evidentemente del ámbito al que da cobertura el acto administrativo previo.

El primer supuesto, esto es, cuando la actuación administrativa carece de resolución previa que le sirva de fundamento jurídico, se encuentra prohibido con rotundidad en el art. 93 de la LRJ y PAC. Y a dicha falta de acto previo son asimilables aquellos casos en los que, existiendo tal acto, éste se ve afectado de una irregularidad sustancial, que permite hablar de acto nulo de pleno derecho o, incluso, inexistente viéndose privado de la presunción de validez que predica de todo acto administrativo el art. 57.1 LRJ y PAC.

El segundo supuesto se refiere a los casos en que la ejecución material excede de su título legitimador extralimitándolo.

En definitiva, como señalamos en sentencia de 8 de junio de 1993 'La 'vía de hecho' o actuación administrativa no respaldada en forma legal por el procedimiento administrativo legitimador de la concreta actuación se produce no sólo cuando no existe acto administrativo de cobertura o éste es radicalmente nulo, sino también cuando el acto no alcanza a cubrir la actuación desproporcionada de la Administración, excedida de los límites que el acto permite.'

Semejante criterio se desprende de la sentencia de 7 de febrero de 2007 cuando señala que: 'la finalidad de la vía de hecho articulada en la nueva Ley de la Jurisdicción responde a la intención del legislador de no dejar sin cobertura jurídica y tutela judicial a las actuaciones materiales de la Administración que, sin procedimiento administrativo y la cobertura de un acto de este carácter, perturbe el ejercicio de sus derechos por los particulares, al objeto de obtener la cesación de esa ilegitima actividad material por parte de la Administración'. En definitiva la vía de hecho 'se configura como una actuación material de la Administración, desprovista de la cobertura del acto legitimador o con tan graves vicios o defectos que supongan su nulidad radical o de pleno derecho'. ( STS 27-11-1971 , 16-06-1977 , 1-06-1 996).'

SEXTO.-En cuanto a la suficiencia de la información pública, Dice la Abogacía del Estado que la Información Pública que se dio en este caso el 22-3-2007 fue amplia y no solo a los efectos de corrección de errores; es decir, que los afectados pudieron efectivamente oponerse a la concreta necesidad de ocupación de sus bienes.

Entendemos que no es así; en primer lugar, porque la necesidad de ocupación ya se había declarado, y no es presumible que la Administración tolerase la modificación del Proyecto aceptando las alegaciones de los afectados al mismo; en segundo lugar, porque las propias actuaciones de la Administración confirman que únicamente se dio a los efectos de corrección de errores. En tercer lugar, porque el Tribunal dispone de un antecedente singular donde se pone de manifiesto qué era lo que la Administración pretendía, alcance y contenido, con la citada información pública; en la sentencia nº 502/2011 de 27-7-2011 -ROJ STSJ CLM 2160/2011 -, en la que se analizaba un supuesto muy similar al presente y en relación la primera de las resoluciones que son objeto del recurso, tratándose de la misma infraestructura, con una información pública publicada igual a la de autos, incluso gramaticalmente, en la que los afectados se opusieron a la concreta necesidad de ocupación de sus fincas, es decir, al Proyecto, la Administración contestó 'que no podían porque ya estaba aprobado el Proyecto, y solo podía alegar para corrección de errores'.

En definitiva, se pone de manifiesto que la aprobación del Proyecto se hizo sin previa información pública; esta forma de tramitación era por otro lado habitual también en relación con las carreteras (autovías y autopistas), lo que llevó a la Administración, después de muchas resoluciones de este Tribunal, que declaraban nulas las expropiaciones por este mismo defecto y otras tantas del Tribunal Supremo confirmándolas, a dictar la ORDEN CIRCULAR 22/2007 sobre Instrucciones Complementarias para tramitación de Proyectos (Ministerio de Fomento. Secretaría de Estado de Infraestructuras), con el fin de que ' antes de aprobar los proyectos de carreteras sean sometidos al trámite de información pública sobre la necesidad de ocupación'.

En la Sentencia nº 502/2011 de 27-7-2011 -ROJ STSJ CLM 2160/2011 , decíamos en relación con la Información Pública de este mismo Proyecto: 'SEGUNDO.- Existencia o no del trámite de información Pública en el caso de autos.

Como tenemos señalado, los actores interponen recurso, primero en la Audiencia Nacional que se declaró incompetente y luego ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid que a su vez remite las actuaciones a esta Sala, contra las resoluciones citadas con el contenido que se ha indicado, y en la demanda la parte actora pone abiertamente de manifiesto que su reacción se produjo en cuanto tuvieron conocimiento de la alteración del trazado inicial, pues el Proyecto de Construcción definitivo se sometió por primera vez a información pública mediante la resolución de la Dirección de Ferrocarriles de 16 de septiembre de 2008 publicada en el BOE de 25 de septiembre.

Pues bien, esa información pública se produjo, pero su contenido y alcance lo delimita perfectamente la posterior resolución de 26-12-2008 que concluye que la información pública lo era a los solos efectos de subsanar errores.

Tanto por esta resolución como por la Administración del Estado en la contestación a la demanda, se sostiene que se trataba de una acto de trámite ya que la información pública se había producido con anterioridad mediante la publicación del estudio informativo del proyecto, en el seno de la cual los interesados debieron realizar las observaciones que estimaron pertinentes en relación al trazado, pero no con ocasión del trámite concedido en el expediente de expropiación forzosa que se tramitaba con motivo de las obras citadas.

Expresamente se indica que este trámite ofrecido por la resolución de 16 de septiembre de 2008 lo era a los solos efectos de subsanar posibles errores en la relación de bienes y derechos, sin perjuicio de darse un traslado a la Dirección General de Ferrocarriles para que tuviera en cuenta las alegaciones presentadas por los interesados, cuya consecuencia se analizará posteriormente. En base a ello el Abogado del Estado defiende la inadmisibilidad del recurso. Queda claro que la cuestión sobre la suficiencia o no del trámite de información pública a efectos de colmar las exigencias legales y, en definitiva, la legalidad del expediente expropiatorio urgente seguido para la ejecución de la obra 'Proyecto Básico de Plataforma del Nuevo Acceso Ferroviario de Alta Velocidad de Levante, Madrid-Castilla La Mancha, La Mancha-Comunidad Valenciana-Región de Murcia. Tramo: Albacete-Variante de Alpera. Fase I', es la primera cuestión que se plantea en el proceso por el contenido de las resoluciones impugnadas, y las partes así lo entienden, por un lado la propiedad alegando razones de fondo y oponiéndose a la necesidad de ocupación, y por otro la administración rechazándolas por entender que el trámite para efectuarlas había pasado. Y desde luego el Abogado del Estado en el proceso aborda de frente la cuestión alegando expresamente sobre ello y defendiendo la imposibilidad de cuestionar el fondo de la necesidad de ocupación en el trámite concedido por la resolución de 18 de septiembre de 2008. Para definir la cuestión hay que partir en primer lugar, de que no consta que con ocasión de la publicación del estudio informativo se efectuara una concreta relación de bienes de necesaria ocupación incluyéndose los que afectan a los recurrentes cosa por otra parte lógica, tanto porque se trataba de ofrecer una concepción global de trazado y porque es muy posteriormente, cuanto porque los inmuebles de los actores solo se ven afectados con ocasión de la modificación de un proyecto inicialmente previsto.

En segundo lugar, tampoco consta que el Proyecto definitivo, el 'Proyecto Básico de Plataforma del Nuevo Acceso Ferroviario de Alta Velocidad Levante Madrid-Castilla La Mancha-Comunidad Valenciana-Región de Murcia. Tramo: Albacete variante de Alpera, Fase I .'que se aprobó el 15- 04- 2008 fuera precedido de una fase de información pública en la que se permitiera a los propietarios afectados realizar una oposición franca y con posibilidad material de ser atendida sobre la necesidad de ocupación.

Más bien al contrario, la testifical pericial de Dª Alicia que tiene lugar el 11-01-2011 corrobora que el Proyecto se aprobó sin información pública (minuto 37 del 2º disco). Por esa razón la Sala rechaza la inadmisibilidad pretendida, porque considera que la resolución del 16 de septiembre de 2008 impugnada no era un acto de trámite en el expediente de expropiación forzosa abierto para la ejecución del proyecto de obras, ya que precisamente ese es el primer momento en el que se hace una publicación de la relación detallada de bienes y derechos a expropiar, y es el primer momento en el que ,como reiteran los actores, pueden tener conocimiento de que se precisan bienes y derechos de su propiedad y en qué intensidad, de modo que constituye realmente la información del acuerdo de necesidad de ocupación de sus bienes, que precisa de la publicidad con los requisitos que exige la ley de Expropiación Forzosa para garantizar los derechos de los afectados, que se materializan en la posibilidad de realizar alegaciones sobre el fondo de la necesidad de ocupación, y no solamente sobre los posibles errores en la relación que precisan subsanación.

Y a esa sola posibilidad se concedió trámite de información pública. Esa conclusión deriva, no solo porque así lo dice expresamente la resolución de 26-12-08, sino porque los hechos lo demuestran.

En efecto, la resolución de 16-09-2008 que abría un trámite de información pública ya citaba directamente para realizar las actas previas de ocupación que en el caso de los actores se materializaron el 28-10-2008, teniendo lugar las actas de ocupación definitivas el día 3 de marzo de 2009, meses antes de que por la Dirección General de Ferrocarriles se contestaran a las alegaciones de fondo realizados por los actores ( doc. 1 de los que se acompañan a la demanda), lo que pone de manifiesto que en ningún caso se concibió por la Administración la posibilidad de entender que en el trámite de información pública concedido por la resolución inicialmente impugnada se pudiera cuestionar el fondo sobre la necesidad de ocupación de los bienes de los actores. De hecho, la resolución sobre esas alegaciones a la que antes aludíamos se produce incluso después de interpuesto el recurso contencioso administrativo.

El Abogado del Estado, y también la resolución de 26-12-2008 se oponen a esta conclusión afirmando que la posibilidad de deber sobre la necesidad de ocupación tuvo lugar con ocasión de la publicación del estudio informativo y debió haberse realizado en ese trámite de información de la concepción global del trazado.

Sin embargo, como hemos señalado, esto habría sido así si el estudio informativo hubiera comprendido la relación de bienes y derechos a expropiar, hecho que en ningún caso se ha probado por la Administración demandada, precisamente porque se refería únicamente a la 'concepción global del trazado'.

Así pues, procede, desde luego, la declaración de nulidad de las resoluciones recurridas y, en definitiva del Expediente Expropiatorio Urgente seguido para la ejecución del Proyecto Básico de Plataforma del Nuevo Acceso Ferroviario de Alta Velocidad Levante Madrid-Castilla La Mancha- comunidad Valenciana-Región de Murcia. Tramo: Albacete Variante de Alpera. Fases I y II, por falta de información pública de la necesidad de ocupación.

SEPTIMO.-En cuanto a las consecuencias derivadas de la nulidad, resulta sumamente esclarecedora la misma sentencia del Tribunal Supremo que se ha citado más arriba, de 15 de octubre de 2008 , cuando aclara, aunque sea obiter dicta, que no debe caerse en el automatismo de sustituir la devolución del bien por una indemnización, aun incrementada: 'Ha de precisarse, ante todo, que el ámbito del presente recurso de casación queda limitado a decidir -porque ésta es la única cuestión que se ha sometido a nuestro conocimiento en base al motivo casacional único aducido-, si en el presente caso se ha producido o no una actuación determinante de la vía de hecho, sin que podamos, en consecuencia, enjuiciar el reconocimiento de la pretensión indemnizatoria, formulada por el interesado y al que ha accedido el Tribunal de instancia, en orden a satisfacer sobre el justiprecio, que no es objeto de impugnación, una indemnización del 25%. Sí debemos precisar, aunque sin relevancia a efectos de la presente casación, que ese reconocimiento de indemnización en caso de vía de hecho se ha producido cuando ante esta Sala se interesaba la revisión del acuerdo del Jurado y se cifraba por parte del expropiado en un 25% de dicho justiprecio la compensación de la privación de la propiedad por vía de hecho, mas sin que esa solución pueda ser adoptada como correspondiente en todos los casos a la indemnización procedente en la sustitución de la devolución de la finca por la ilegal actuación de la Administración cuando existe vía de hecho, ya que en este supuesto y conforme a lo dispuesto en el art. 105.2 de la Ley de la Jurisdicción , lo procedente en términos estrictamente jurídicos sería la compensación, de haberse realizado ya la obra sobre el terreno expropiado, del derecho al expropiado a obtener la devolución de la finca de que se ve privada ilegalmente y que se sustituye por una indemnización, referida naturalmente a la fecha en que dicha imposibilidad se aprecia por el Tribunal. Es cierto que esta Sala ha venido reconociendo una compensación del 25% resultante de la indemnización por vía de hecho, mas es necesario resaltar que ello ha sido -hemos de insistir- cuando el objeto del recurso estaba referido al acuerdo valorativo del Jurado, cosa que no ocurre en el presente caso, y siempre que así se hubiera solicitado por parte del recurrente, y en aras a evitarle la promoción de un nuevo proceso, sin que, en definitiva, sea correcto entender que, con carácter general, la indemnización por la vía de hecho haya de cifrarse en el 25% del justiprecio y ello, entre otras cosas, porque, apreciada una vía de hecho, no existe tal justiprecio como compensación por la pérdida de la propiedad del bien, al no existir, en realidad, una auténtica expropiación forzosa'.

En el caso de autos, procederá acordar la restitución de los bienes como tiene interesado el recurrente; y solo se resultara imposible, como se reclama, procede fijar una indemnización adicional al valor de los bienes que resulte del justiprecio por ocupación ilegal, y a ello vamos a atender. En efecto, el recurrente no reclama la devolución del terreno ocupado, sino su indemnización con aplicación de un porcentaje de agravación por razón de la ilegalidad de la expropiación.

Esta doctrina de la indemnización del 25 %, doctrina de raigambre jusrisprudencial creada por el Tribunal Supremo en una larga serie de sentencias, parece que debería ser el mismo Tribunal Supremo quien la enmendase o modificase, al alza o a la baja, de merecer serlo, siendo lo procedente que esta Sala, a falta de tal enmienda o modificación, siga aplicando dicha doctrina, con la que por otro lado está de acuerdo. Que el 25 % no sea procedente por no responder a un daño efectivo es cosa que habrá de plantearse principalmente ante el Tribunal Supremo, pues del Tribunal Supremo proviene la añeja y reiteradísima doctrina en la materia. En cualquier caso, cabe indicar lo siguiente. Desde luego es posible que no haya un daño material cuantificable, pero por la vía del daño moral es perfectamente comprensible que pretenda no tratarse igual a quien es expropiado dentro de la Ley que a quien es no sólo despojado de sus bienes sin sujeción a los trámites debidos y sin permitirle la defensa y alegación, sino quien ve cómo, además, anulada la expropiación la Administración no le devuelve el bien porque la misma Administración lo ha transformado de manera que tal devolución se vuelve muy difícil. También en otros ámbitos de la responsabilidad se ha abierto camino la idea de la indemnización por la 'pérdida de oportunidad', y cabe plantearse si basta con indemnizar el puro valor del bien cuando resulta que la indebida actuación administrativa priva al interesado de la oportunidad de evitar que su bien sea ocupado mediante los correspondientes alegatos oportunamente realizados; si se le hubiera dado, tal vez no habría resultado ocupado y no tendría que conformarse ahora con una indemnización. Siendo así, la mera aplicación de un 5 % por premio de afección es insuficiente, pues el premio de afección se refiere a una indemnización de daño moral en el caso de una privación legítima de los bienes, realizada tras haber ofrecido la posibilidad de tratar de impedirla; si no se da siquiera esa posibilidad, y pese a todo no se devuelve el bien, no parece desde luego descabellado en absoluto que ese premio de afección se complete con una cuantía adicional pues la afección es evidentemente mayor al no recuperar un bien del que se ha producido un despojo ilícito por el poder público.

Finalmente, como se dice en la Sentencia de 25 de Noviembre de 2013 de esta Sala, (ROJ: STSJ CLM 3300/2013; Recurso: 545/2009 ) se invocan las normas sobre accesión invertida y las ventajas relativas que el C.c. llega a dar a quien construye en terreno ajeno de buena fe; sin embargo, estas normas no son trasladables a este ámbito. El Abogado del Estado entiende si hay vía de hecho hay que tratar a la Administración igual que a cualquier particular y aplicar las normas del C.c. sobre accesión. Sin embargo, nada tiene que ver la realización de una siembra o construcción en terreno ajeno, que el propietario puede hacer propia si se instaló de buena fe y la paga, con la instalación de una infraestructura que afecta en común a centenares de fincas y que por tanto carece de cualquier utilidad o valor imaginable para el propietario singular. Cabe en cualquier caso plantear si la Administración está dispuesta a que se apliquen las normas de la accesión de manera que los propietarios hagan suya la autovía si abonan el coste de la obra situada sobre su parcela, situación inconcebible que de nuevo pone de manifiesto la improcedencia de recurrir a la institución de la accesión tal como viene regulada en el C.c. Nada tiene que ver, por otro lado, la ocupación y construcción que hace la Administración con la que puede hacer un particular, pues la Administración utiliza para el despojo y construcción de sus potestades de oficio e incluso de la coacción pública, que la sitúan en un plano muy diferente al del particular que construye en terreno ajeno. En cualquier caso, cuanto a que la actuación sea equiparable a la de buena fe, hay que decir que esta Sala viene anulando expropiaciones como la de autos desde al menos el año 1996 (así, sentencia 17 enero 1996, recurso 61/1993 , sentencia 31 diciembre 1997, recurso 364/1993 , sentencia 25 septiembre 2000, recurso 126/2006 , y muchas otras).

En fin, la Administración se ampara habitualmente en la afirmación de que la devolución del terreno 'no es posible'. Ahora bien, por un lado, estrictamente imposible nunca lo es (otra cosa es que sea costoso para la Administración o perjudicial para el interés público), y en la calificación de tal imposibilidad entra siempre en juego cierta tolerancia del expropiado con la posibilidad de ser reparado por equivalente; en caso de que no haya una justa compensación por el despojo y el expropiado insistiera en la posibilidad de la restitución, habría que apurar la posibilidad de restitución in natura a costa de la Administración, pues desde luego lo que es inaceptable es que las consecuencias de una expropiación ilegal sean las mimas que las de una legal.

OCTAVO.-Finalmente pretenden los demandantes que independientemente del anterior pronunciamiento se reconozca a los demandantes en el nuevo expediente expropiatorio a incoar, el pago de justiprecio por las limitaciones dominicales impuestas en las zonas de servidumbre, afección y de prohibición de edificar sobre los restos de sus fincas, ordenando se reconozca el pago del justiprecio correspondiente por tales limitaciones sobre su derecho de propiedad; o, subsidiariamente, se proceda a tener en cuenta los deméritos concretos apuntados y, como consecuencia de ello, se proceda al pago de su indemnización en tal concepto dentro del procedimiento expropiatorio; y se ordene que en el nuevo procedimiento a incoar se proceda a desafectar de la expropiación las fincas contempladas para préstamos y vertederos, con devolución de éstas en pleno dominio y en las mismas condiciones iniciales a sus titulares, con indemnización de cualquier perjuicio ocasionado hasta el momento.

La petición no puede ser aceptada. Esta Sala considera aceptable, desde luego, que quien solicita la declaración de vía de hecho y la nulidad en un expediente expropiatorio, reclame al mismo tiempo la indemnización correspondiente, referida a todos los conceptos y perjuicios sufridos y que se demuestren debidamente. Ahora bien, esa indemnización tiene el carácter de sustitutiva del justiprecio, e implica la negación de que el Jurado de Expropiación pueda siquiera proceder a fijar un justiprecio en el seno de un expediente que es nulo de pleno derecho y de una expropiación que en realidad no es tal, sino mera ocupación por la vía de los hechos. Al efectuar tal sustitución se podrán reclamar y probar todos los perjuicios. Sin embargo, el actor no ha elegido esa vía, sino que acepta que el Jurado establezca un justiprecio y procede a reclamar el 25 % de incremento sobre el mismo. Siendo así, no es posible que para unos conceptos la parte admita que sean determinados por la vía del justiprecio y para otros pretenda utilizar esta vía de la reclamación de vía de hecho. Dado que el actor no cuestiona que el Jurado se pronuncie, no cabe que se despiece el reconocimiento de indemnizaciones entre una vía y la otra. Que el Jurado reconozca o no este concepto nada tiene que ver con la nulidad de la expropiación, y si el actor no niega la procedencia de la fijación de un justiprecio por el Jurado, es allí donde debería haber cuestionado los conceptos que no deriven directamente de la nulidad de la expropiación.

Por otro lado, que estas limitaciones legales del dominio deban o no ser valoradas por el Jurado es cosa diferente a que tengan que ser incluidas o no como tales en la relación de bienes y derechos afectados. Como tales limitaciones derivadas de la Ley y anejas al establecimiento de la infraestructura, no creemos que tengan que ser necesariamente incluidas como tales en la relación de bienes y derechos; pero ello no quita para que puedan ser valoradas por el Jurado, si así procediese, como perjuicios, tal como sucede con, por ejemplo, los perjuicios por división de finca, en caso de que se considerase que son perjuicios legalmente indemnizables.

Por otro lado, la postura de la parte en el suplico es incongruente, pues por un lado solicita como consecuencia de la nulidad la aplicación de 25 % de indemnización, pero luego, en cuanto a estos otros conceptos, señala que deberán ser reconocidos en el seno del nuevo expediente expropiatorio que se incoe. Ahora bien, la aplicación del 25 % es precisamente una consecuencia de la insubsanabilidad de este tipo de vicios una vez producida la expropiación, y la tramitación de un nuevo expediente expropiatorio sólo podría tener como fin su subsanación (que como decimos es negada por la jurisprudencia) con la consecuencia de que habrá que fijar un justiprecio ordinario y no una indemnización incrementada en el 25 %.

NOVENO.- No concurren los presupuestos legales habilitantes ( art.139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ) para efectuar concreto pronunciamiento en cuanto al abono de las costas procesales.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1.-DESESTIMAMOS la alegación previa de FLATA DE COMPENTENCCIA FUNCIONAL y la causa de INADMISIBILIDAD opuestas por la Administración demandada.

2.-ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso interpuesto por la procurador Sra.Cuartero Rodríguez, en la representación ostentada y DECLARAMOS LA NULIDAD de las resoluciones de la Dirección General de Ferrocarriles de fechas 16 de Septiembre de 2008 y 29 de Julio de 2009 (BOE 232/2008 y 193/2009) por las que se incoaron los expedientes de expropiación forzosa de los terrenos y derechos precisos para la ejecución de las Fases I y II del tramo de la obra pública a los que se contraen las presentes actuaciones, por ser constitutivas de actuaciones materiales de vía de hecho y, de consecuencia, se declaran nulos los expedientes expropiatorios al haberse omitido el trámite de la previa información pública de la relación de bienes y derechos afectados;

3.-Que consecuencia de lo anterior se procede a declarar nulo el acuerdo sobre la declaración de necesidad de urgente ocupación, restituyendo los bienes a sus legales propietarios si aquellos se encontrasen en su estado original; y, si por el momento de tramitación del expediente se hubiese procedido ya a la ocupación ilegal, se acuerda el pago de una indemnización que debe fijarse al menos en el 25% más de su valor, así como los intereses legales de dicha suma desde la fecha de ocupación hasta su completo pago

4.-No hacemos expreso pronunciamiento de condena en costas.

Notifíquese, con indicación de que contra la presente sentencia cabe recurso de casación para ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo, que habrá de prepararse por medio de escrito presentado ante esta Sala en el plazo de diez días, contados desde el siguiente al de su notificación, previa consignación de 50 € en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Martínez Escriba noGómez, estando celebrando audiencia en el día de su fecha la Sala de lo Contencioso Administrativo que la firma, y de lo que como Secretario, certifico en Albacete, a catorce de enero de dos mil catorce.