Sentencia Administrativo Nº 7/2015, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 215/2013 de 19 de Enero de 2015

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA CON/AD S-2

BURGOS

SENTENCIA: 00007/2015

-

N11600

AVDA. DE LA AUDIENCIA Nº 10

N.I.G:09059 33 3 2013 0000382

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000215 /2013 /

Sobre:RESPONS. PATRIMONIAL DE LA ADMON.

De D./ña. Concepción

LETRADO

PROCURADORD./Dª. ALEJANDRO JUNCO PETREMENT

ContraD./Dª.

LETRADO

PROCURADORD./Dª.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SECCION 2ª

Presidente/aIlma. Sra. Dª. Concepción García Vicario

Sentencia Nº: 7/2015

Fecha Sentencia : 19/01/2015

OTROS ASUNTOS CONTENCIOSO

Recurso Nº :215 /2013

Ponente Dª. M. Encarnación Lucas Lucas

Secretario de Sala :Sr. Sánchez García

SENTENCIA Nº. 7/2015

Ilmos. Sres.:

Dª. Concepción García Vicario

Dª. M. Encarnación Lucas Lucas

D. Luis Miguel Blanco Domínguez

En la ciudad de Burgos, a diecinueve de enero de dos mil quince.

En el recurso número 215/2013, interpuesto por DOÑA Concepción , representada por el Procurador Sr. Junco Petrement y defendido por el Letrado Sr. García de Viedma Serrano, contra la Orden de la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León de 4 de Julio de 2013 por la que se desestima la reclamación por responsabilidad patrimonial sanitaria presentada por la actora el 14 de junio de 2011; habiendo comparecido, como parte demandada la JUNTA DE CASTILLA Y LEÓN, representada y defendida por el Letrado de sus servicios jurídicos, y ZURICH ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS representada por el Procurador Sr. Prieto Casado y asistida por el Letrado Sr. Asensi Pallares.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la parte demandante se interpuso recurso contencioso-administrativo ante esta Sala el día 16 de septiembre de 2013. Admitido a trámite se dio al mismo la publicidad legal y se reclamó el expediente administrativo; recibido se confirió traslado al recurrente para que formalizara la demanda, lo que efectuó en legal forma por medio de escrito de fecha 7 de noviembre de 2013, que en lo sustancial se da por reproducido y en el que terminaba suplicando se dicte Sentencia por la que se estime la demanda y anule la resolución recurrida y, en consecuencia, se condene a la Consejería de Sanidad a indemnizar a la actora en la cantidad de 120.288 euros, así como condenar a Zurich España, Compañía de Seguros y Reaseguros S.A a responder directa y solidariamente del pago de dicha indemnización con más el interés previsto en el art. 20 de la Ley de contrato de Seguro desde la fecha de la intervención.

SEGUNDO.- Se confirió traslado de la demanda por término legal a la parte demandada, quien contestó a medio de escrito, oponiéndose al recurso y solicitando su desestimación en base a los fundamentos jurídicos que aduce.

TERCERO.-Una vez dictado decreto de fijación de cuantía, y recibido el pleito a prueba se practicaron las pertinentes propuestas por las partes. Concluido el periodo probatorio las partes presentaron sus conclusiones elevándolas a definitivas, y, quedó el recurso concluso para sentencia, habiéndose señalado para votación y fallo el día 15 de enero de 2015lo que se efectuó. Se han observado las prescripciones legales en la tramitación de este recurso.

Fundamentos

PRIMERO.-Constituye el objeto del presente pleito la impugnación por el actor de la Orden de la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León de 4 de Julio de 2013 por la que se desestima la reclamación por responsabilidad patrimonial sanitaria presentada por la actora el 14 de junio de 2011.

Funda el recurrente su recurso en lo que estima fue un mal funcionamiento del sistema sanitario público que se manifestó en la defectuosa asistencia prestada en la intervención quirúrgica a que fue sometida el día 9 de febrero de 2011 para la implantación de una prótesis total de cadera derecha, como tratamiento para la coxartrosis derecha que le había sido diagnosticada. Deficiente asistencia que concreta en la escasa y genérica información que recibió respecto de los riesgos que podían derivarse de la intervención, y en la causación durante la misma de la lesión del C.P.E (nervio ciático poplíteo), pues aunque se trata de una complicación propia de la intervención su porcentaje de causación es mínimo por lo que sí, en este caso, se produjo debió de ser por una mala praxis durante la intervención.

Frente a dicha pretensión se oponen las codemandadas sosteniendo la Junta de Castilla y León que no concurren los requisitos precisos para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria ya que la información facilitada a la actora, previamente a la intervención, fue la adecuada a su situación y la propia de la intervención a la que fue sometida y que la lesión del nervio C.P.E. es un riesgo inherente a la misma sin que se haya vulnerado, en la ejecución de la intervención, la lex artis, aunque dicha lesión se haya producido. Por su parte la compañía Zurich sostiene que procede la inadmisión de la demanda por existencia de desviación procesal ya que la actora reclama por motivos distintos de los que expuso en su reclamación administrativa en la que únicamente sostenía la existencia de vulneración de la lex artis pero no que el consentimiento informado que firmo fuera insuficiente o defectuoso; en cuanto al fondo que procede la desestimación de la demanda al no concurrir los elementos precisos para la apreciación de concurrencia de responsabilidad de la administración y, finalmente se opone a la cantidad reclamada en concepto de indemnización.

SEGUNDO.- Inadmisión por desviación procesal.

Debe analizarse, en primer lugar, la solicitud de inadmisión del recurso por desviación procesal, formulada por la compañía de seguros demandada sobre la base de que la recurrente en vía administrativa no realizó alegación impugnatoria alguna sobre la insuficiencia o no del consentimiento informado que firmo previamente a la intervención quirúrgica a la que fue sometida, lo que introduce ahora en la demanda y que la demandada estima es motivo para su inadmisión.

Sin dejar de ser cierto lo alegado por Zurich, no obstante, tal causa de inadmisibilidad no puede prosperar, pues no hemos de olvidar que el art. 56.1 de la LJCA permite sin cambiar pretensiones, alegar cuantos motivos se estimen convenientes aunque no hayan sido alegados en vía administrativa, lo que ha llevado al Tribunal Supremo a reconocer en sentencias como la de 20 de Junio del 2012 Recurso: 3421/2010 , Ponente : EMILIO FRÍAS PONCE que: 'Procede rechazar la oposición que realiza la representación estatal sobre la imposibilidad de aportar en vía judicial nuevos elementos de prueba no esgrimidos por el obligado tributario con anterioridad en la vía administrativa para avalar los hechos sobre los que se funda la pretensión ejercitada, pues el carácter revisor de la Jurisdicción sólo impide alterar los hechos que individualizan la causa de pedir o modificar las pretensiones.

En efecto, el recurso contencioso administrativo, pese a la denominación que utiliza la Ley, no constituye una nueva instancia de lo resuelto en vía administrativa, sino que se trata de un auténtico proceso, autónomo e independiente de la vía administrativa, en el que resultan aplicables los derechos y garantías constitucionales reconocidos, y en donde pueden invocarse nuevos motivos o fundamentos jurídicos no invocados en vía administrativa, con posibilidad de proponer prueba y aportar documentos que no fueron presentados ante la Administración para acreditar la pretensión originariamente deducida, aún cuando se mantenga la necesidad de la previa existencia de un acto expreso o presunto, salvo que se trate de inactividad material o de vía de hecho de la Administración , y no quepa introducir nuevas cuestiones o pretensiones no hechas valer en la vía administrativa.

Así se deduce del propio artículo 56 de la Ley de la Jurisdicción ,que tras señalar en su apartado 1 que 'en los escritos de demanda y de contestación se consignarán con la debida separación los hechos, los fundamentos de Derecho y las pretensiones que se deduzcan, en justificación de las cuales podrán alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración'.

En el presente caso la pretensión de reconocimiento de indemnización por defectuosa asistencia sanitaria se mantiene y lo único que se añade es un motivo más para pretender su reconocimiento y que ahora se desarrolla en vía jurisdiccional, por lo que desde esta perspectiva, ha de decaer la causa de inadmisibilidad invocada.

TERCERO.-En el presente supuesto en relación con los hechos ocurridos en la asistencia sanitaria prestada a la recurrente no existe discusión, pudiendo resumirse estos en los siguientes, de acuerdo con el relato contenido en el informe elaborado por la Inspección médica:

1.- La actora ingresó en el servicio de traumatología del Hospital General Yagüe el día 8-2-2011, para ser intervenida de coxartrosis derecha, mediante la implantación de una prótesis total de cadera.

2.- La intervención se llevó a cabo el día 9-2-2011, tras realizar los estudios preoperatorios oportunos, y se procede a la implantación de prótesis total de cadera derecha modelo Biomet;

3.- Durante el ingreso la paciente presentó clínica compatible con lesión del CPE (pie caído derecho). Los días 18 y 19 del mes de febrero se informa de la existencia de una parálisis del C.P.E, y en la nota clínica del día 19, informan textualmente 'recuperando sensibilidad tras lesión parcial C.P.E'. La actora fue dada de alta hospitalaria el 21 de febrero de 2011 al ser su evolución clínica y radiológica satisfactoria, debiendo caminar con bastones en la medida de sus posibilidades con apoyo parcial de la extremidad, siendo citada para revisión el día 14-3-2011. Durante su ingreso fue vista por el servicio de rehabilitación.

4.- En la hoja de evolución clínica figura que el día 14-3-2011 acude a consulta y se anota ' Intervenida hace cinco semanas de PTC con cuadro de hipoestesia en pie derecho (alargamiento de MID mayor o igual a 1 cm). Pido EMG..'.

El EMG es informado el día 6-4-2011 con el resultado de ' La exploración neurofisiológica realizada muestra signos de afectación del nervio peroneal común derecho, con claro predominio en su rama profunda, grado severo a este nivel y en menor medida en su rama superficial...';

El día 25-4-2011 es vista de nuevo en el servicio de traumatología y, ante el resultado del EMG que confirma la lesión del nervio le es explicada la patología nerviosa y su progreso natural, por lo que se pauta Normast y férula de rancho de los amigos, se realiza Rx en la que se aprecia buena posición PTC, con tornillo de cotilo suelto y se pauta el uso de media elástica, y citar en dos meses.

5.- La paciente previamente a la intervención firmo el consentimiento informado en el que consta que pueden existir lesiones de tronco, vasculares o nerviosas con parálisis o anestesia o ambas;

6.- Como consecuencia de la lesión del nervio C.P.E. presenta hipoestesia de pie derecho, con alargamiento de dicha extremidad mayor o igual a 1 cm. También presenta dolor en la ingle, calambres y cojera por lo que, a la fecha de realización del informe de la inspección médica, debe tomar Normast, portar media ortopédica y férula de rancho de los amigos;

7.- En la actualidad no presenta cojera ni porta férula, ya no presenta el pie caído ni tiene marcha en estepaje. Tiene limitada la flexión dorsal del tobillo y del primer dedo del pie derecho, lo que no le impide una marcha normal (informe pericial realizado por la médico forense en este recurso).

CUARTO.-Sostenido en la demanda que la asistencia sanitaria prestada a la recurrente no se ajustó a la lex artis, conviene recordar que la jurisprudencia (por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2011 ), al interpretar el alcance del artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , viene exigiendo, esencialmente, para la declaración de responsabilidad patrimonial de la administración los siguientes requisitos: 1) Que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga la obligación de soportar; 2) Que dicha lesión sea real, efectiva y susceptible de valoración económica; y 3) Que el daño sea imputable a la Administración y se produzca como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en el más amplio sentido de actuación, en una relación causa a efecto entre aquel funcionamiento y la lesión, sin que sea debida a causas de fuerza mayor; y ello cuando se proyecta sobre la responsabilidad de la Administración Sanitaria, exige fijar un parámetro que permita establecer el grado de corrección de la actividad administrativa a la que se imputa el daño, es decir, hay que diferenciar en qué supuestos el resultado dañoso se puede imputar a la actividad asistencial, y aquellos que derivan de la evolución natural de la enfermedad, y ese parámetro delimitador viene referido a la lex artis, de forma que el elemento de responsabilidad patrimonial desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, pues, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien este obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente' ( STS de 22-12-2001 ). En definitiva, la jurisprudencia une el concepto de infracción de la lex artis con el relativo a la antijuridicidad de daño y considera que si la intervención estaba indicada y se ha realizado con arreglo al estado del saber del momento de que se trate, el resultado dañoso que pueda producirse no es antijurídico (asimismo, art. 141-1 de la Ley 30/1992 , en la redacción dada por la Ley 4/1999). Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1999 'La mecánica de la responsabilidad patrimonial de la Administración no puede objetivizarse hasta el extremo de pretender deducirla siempre que se produce un resultado lesivo por el mero hecho de los servicios sanitarios públicos'. Por otra parte, como señala la STS Sala 3ª, sec. 6ª, de 21-3-2006 , no basta para dar lugar a la responsabilidad patrimonial la apreciación de deficiencias en la atención médica prestada, siendo necesario que el perjuicio invocado y cuya reparación se pretende sea una consecuencia o tenga como factor causal dicha prestación sanitaria.

Además no se debe olvidar que la obligación del profesional de la medicina es una obligación de medios y no de resultados, es decir, la obligación se concreta en la debida asistencia sanitaria y no en garantizar en todo caso la curación del enfermo, al igual que lo exigible no es más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la ciencia y práctica médicas, pues en definitiva la base en materia de responsabilidad sanitaria es una aplicación incorrecta de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente ( sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2007 , entre otras muchas).

QUINTO.-Con los anteriores planteamientos y doctrina, dos son las cuestiones planteadas, una, relativa a si la asistencia prestada al recurrente se ajustó a la lex artis y otra, relativa a la eficacia del consentimiento informado.

Respecto de la primera cuestión, no se discute la necesidad de la intervención del 9 de febrero de 2011 para la colocación de una prótesis total de cadera derecha a la paciente, ni que en el postoperatorio presento clínica de lesión del nervio peroneal derecho, lo que fue confirmado posteriormente, y con ello, los distintos informes a que se refiere la resolución impugnada no contienen datos que indiquen una vulneración de la lex artis en la intervención a que fue sometida la paciente, y así el informe del servicio de Traumatología del Hospital Universitario de Burgos, señala, '...se trata de una complicación, afortunadamente poco frecuente, pero que existe en este tipo de cirugías, por lo que previamente a la intervención se informa al paciente del riesgo, firmando el oportuno consentimiento informado, que esta señora evidentemente firmo con anterioridad a la realización de la cirugía, en dicho consentimiento informado (en el apartado C del párrafo 3º), se informa de que pueden existir lesiones de tronco, vasculares o nerviosos, con parálisis, anestesia o ambas. Evidentemente aunque se informe del riesgo, lo habitual es que esta contingencia no se produzca'. Por su parte el informe elaborado por la inspección médica en la instrucción del expediente por responsabilidad patrimonial, concluye que ' La lesión del nervio peroneal derecho que presenta la paciente, es una complicación de la cirugía de prótesis total de cadera derecha a la que fue sometida. Esta complicación es poco frecuente, pero existe en este tipo de cirugías, como queda plasmado en el documento de consentimiento informada que previamente firmo la paciente'. Por su parte el informe pericial elaborado por Dictamed I&I S.L., obrante también en el expediente administrativo, concluye ' En la evaluación de la documentación clínica no se ha observado mala praxis. La lesión del CPE esta descrita en la bibliografía como complicación y se recoge en el consentimiento informado firmado por el paciente', y sobre estos informes el Consejo Consultivo dictamina que en el presente supuesto no se ha acreditado vulneración de la lex artis ad hoc, y que el daño alegado no guarda relación con una mala praxis médica, sino que se trata de un riesgo general derivado de la intervención y encuadrable en los recogidos en el documento del consentimiento informado, es decir, no hay datos en el historial clínico de que el daño, en el concreto caso que nos ocupa, derive de una asistencia sanitaria vulneradora de la lex artis ad hoc.

Frente a ello el actor no ha llevado a cabo prueba que desvirtúe lo antes señalado. Como hemos visto, conforme a la jurisprudencia y normativa citada, estamos ante un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida; criterio que es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no sólo exista el elemento de la lesión sino también la infracción del repetido criterio; prescindir del mismo conllevaría una excesiva objetivización de la responsabilidad que podría declararse con la única exigencia de existir una lesión efectiva, sin necesidad de demostración de la infracción del criterio de normalidad. La alegación del recurrente de que al ser una complicación infrecuente su causación acredita la existencia de mala praxis en la intervención no puede ser compartida pues los riesgos inherentes a la intervención se definen como tales precisamente por producirse aunque no haya vulneración de la lex artis.

En el informe de Dictamend se precisa que el déficit ciático, posterior al reemplazo de la cadera, puede ser derivado de un trauma quirúrgico directo; una tracción o presión de retractores; el posicionamiento de la extremidad, el alargamiento de la extremidad, lesión por presión a partir de componentes o lesión térmica por cemento, entre otras causas, lo que le lleva a la parte actora a afirmar que, en el presente caso, siendo indiscutido que se produjo la lesión del nervio, alguna de estas causas (sin concretar) lo provocó, lo que, bajo su criterio, se hubiera evitado si en la intervención se hubieran extremado las precauciones. Esta argumentación de la demandante no merece favorable acogida, su estimación de que un cuidadoso examen del campo y /o una cuidadosa posición de la extremidad durante la intervención habrían podido evitar la causa determinante de la lesión, además de mera hipótesis, no acredita la pretendida mala praxis, pues, como además manifestó el médico forense en sus aclaraciones al informe pericial practicado, el hecho de que durante la intervención ocurra alguna de estas circunstancias no supone mala praxis sino que son sucesos anejos a la intervención que pueden producirse durante la misma aunque se extreme el cuidado. Y todo ello teniendo presente el principio de facilitad probatoria que pesa sobre la Administración, pero en términos de razonabilidad pues el hecho de que se extremaran las precauciones en la intervención carece de datos que lo nieguen, y que las maniobras necesarias para el acto quirúrgico no se realizasen de forma correcta, tampoco resulta probado ni siquiera indiciariamente. No hay ningún dato en la historia clínica ni tampoco se aporta por el recurrente que hagan pensar en la posible existencia de mala praxis en la intervención, en definitiva se carece de datos que nieguen que en este caso se actuó correctamente durante la intervención, y que las maniobras necesarias para el acto quirúrgico no se realizasen de forma correcta, y si es claro que se trata de un riesgo típico de este tipo de intervenciones, lo procedente en este caso concreto, es imputar el daño a ese riesgo y no a meras conjeturas carentes de soporte probatorio.

Por último parece que la actora quiere introducir en su demanda la causación de un daño desproporcionado a la recurrente por el acto médico que fue practicado, argumentando que habiéndose sometido a una intervención quirúrgica de la que esperaba estar recuperada en uno o dos meses, de la práctica de la misma ha derivado una situación de declaración de la actora en situación de incapacidad permanente total.

Aunque, como hemos dicho antes, estamos ante un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios, ello no impide que conforme a la denominada doctrina del daño desproporcionado como conformadora de responsabilidad patrimonial ( SSTS de 20 de junio de 2006 , ó 6 de febrero y 10 de julio de 2007 ) referida a los casos en que el acto médico produce un resultado anormal e inusualmente grave y desproporcionado en relación con los riesgos que comporta la intervención y los padecimientos que se trata de atender, se aprecie la existencia de responsabilidad administrativa. En este sentido las SSTS, Sala 1ª, de 23 de octubre de 2008 y 8 de julio de 2009 , señalan que el daño desproporcionado , o resultado 'clamoroso', es 'aquél no previsto ni explicable en la esfera de su actuación profesional y obliga al médico a acreditar las circunstancias en que se produjo por el principio de facilidad y proximidad probatoria. Se le exige una explicación coherente acerca del porqué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implica la actividad médica y la consecuencia producida, de modo que la ausencia u omisión de explicación puede determinar la imputación, creando o haciendo surgir una deducción de negligencia. La existencia de un daño desproporcionado incide en la atribución causal y en el reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre responsabilidad civil médica en relación con el 'onus probandi' de la relación de causalidad y la presunción de culpa'. Ahora bien, la STS 2 de enero de 2012 matiza que en los casos ' donde el resultado se presenta como una opción posible no es posible aplicar la doctrina del daño desproporcionado , ya que el resultado insatisfactorio se relaciona con la intervención y tratamiento aplicado'. Y la STS de 16 de enero de 2012 señala que ' Ya, en el ámbito sanitario, se evidencia constituye una obligación de medios. Y, así a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que una actuación correcta y a tiempo conforme a las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Como expresa la Sentencia de esta Sala y Sección de 25 de mayo de 2010, rec. casación 3021/2008 , han de ponerse 'los medios precisos para la mejor atención'.

Pues bien, en el presente supuesto no es aplicable la doctrina del daño desproporcionado y ello por diversas razones, en primer lugar, las dolencias de la actora se derivan de una riesgo descrito como tal en el consentimiento informado de la intervención (como veremos posteriormente), en segundo lugar, se trata de un riesgo típico de la misma, inherente a su practica, por lo que no cabe calificarlo de inusual, extravagante, y tercer lugar, tampoco cabe calificarlo como extremadamente grave. El resultado de la intervención quirúrgica no ha sido la declaración de la actora en situación de incapacidad permanente total ya que esta situación deriva, como consta en el dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, del cuadro clínico padecido por la recurrente en el que no solo figura la coxartrosis (corregida con la intervención) sino también otros padecimientos (obesidad grado II, HTA. Dislipemia y síndrome depresivo) que ya sufría con anterioridad a la intervención quirúrgica y así constan como antecedentes en el informe del alta hospitalaria (folio 2 del expediente). Por lo que no cabe estimar derivada de la intervención quirúrgica esta declaración en situación de incapacidad permanente, debiendo además recordarse que, en la actualidad, la actora, tal y como ha informado la médico forense, sufre una paresia del nervio ciático poplíteo externo pero su marcha es normal sin cojera evidente ni necesidad de bastón, teniendo limitada la flexión dorsal del tobillo y del primer dedo del pie derecho, daño que no se estima desproporcionado en relación con la intervención quirúrgica a la que fue sometida.

SEXTO.-Habida cuenta de que en el litigio no sólo se plantea la vulneración de la 'lex artis' por mala praxis en la intervención quirúrgica que se practicó al actor, sino también por defectos de información al paciente, hemos de hacer referencia a la doctrina jurisprudencial sobre el derecho de información en el específico ámbito de la asistencia sanitaria, recogido en el artículo 3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Ley Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente , que dispone que 'el consentimiento informado supone la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud', así como en el artículo 8.3 de la precitada Ley , que impone que al mismo se incorpore información sobre los posibles riesgos.

Entre muchas otras, la sentencia de Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2012 , con cita de la de 26 de marzo del mismo año , declaraba lo siguiente:

"Resulta claro que tanto la vigente regulación, más detallada y precisa, como la anterior coinciden en un punto esencial, esto es la exigencia del 'consentimiento escrito del usuario' ( art. 10.6 Ley General de Sanidad, 14/1986 , art. 8.2. Ley 41/2002 ) para la realización de intervenciones quirúrgicas. Si bien actualmente también se prevea respecto de procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. Todo ello, a salvo claro está de situaciones en que deban adoptarse decisiones urgentes adecuadas para salvar la vida del paciente o cuando el paciente no esté capacitado para tomar decisiones.

Se ha recordado en la Sentencia de 29 de junio de 2010, recurso de casación 4637/2008 lo dicho en la Sentencia de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 sobre que 'El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos'.

.../...Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración)'.

Y una constante jurisprudencia ( Sentencias de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 , 1 de febrero de 2008 , recurso de casación 2033/2003, de 22 de octubre de 2009 , recurso de casación 710/2008 , sentencia de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 ) insiste en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la 'lex artis' y revela una manifestación anormal del servicio sanitario.

... En fecha reciente el Tribunal Constitucional ha declarado (FJ 7º) en su STC 37/2011 de 28 de marzo de 2011 , estimando un recurso de amparo por quebranto de los arts. 15 y 24.1. CE que 'no basta con que exista una situación de riesgo para omitir el consentimiento informado , sino que aquél ha de encontrarse cualificado por las notas de inmediatez y de gravedad'.

Nuestra jurisprudencia ( SSTS 29 de junio 2010, rec. casación 4637/2008 , 25 de marzo de 2010 , rec. casación 3944/2008), sostiene que no solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales.

Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entraña una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar una vez iniciada una asistencia hospitalaria con cambio de centro médico y tipo de anestesia.

Debe insistirse en que una cosa es la incerteza o improbabilidad de un determinado riesgo, y otra distinta su baja o reducida tasa de probabilidad aunque sí existan referencias no aisladas acerca de su producción o acaecimiento.

Además hemos desvinculado la falta o insuficiencia de consentimiento informado, de la existencia de mala praxis, pues el defecto o insuficiencia en el consentimiento constituye, en sí mismo, mala praxis. Así lo acabamos de afirmar en nuestra sentencia de fecha 30 de septiembre de 2011, recurso 3536/2007 y las que en ella se citan">.

Diremos también, refiriéndonos a la sentencia del Tribunal Constitucional 37/2011, de 28 de marzo , ya citada, que en ella se consideró que la ausencia o el defecto del consentimiento informado no sólo constituyen una mala praxis por vulneración de los derechos reconocidos en la Ley Básica de Autonomía del Paciente, sino también una lesión de los derechos fundamentales a la integridad física y a la libertad, que no son meros derechos subjetivos que sólo vinculen negativamente a los poderes públicos, sino que éstos también tienen el mandato constitucional de proteger, coadyuvando a que su disfrute sea real y efectivo (entre otros, auto del Tribunal Constitucional 333/1997 , con cita de sus sentencia 25/1981 , 53/1985 y 129/1989 y de su auto 382/1996 ).

Hemos de añadir a lo anterior que el artículo 10 de la Ley 41/2002, de 14 noviembre, Básica Reguladora de Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica, al regular las condiciones de la información y consentimiento por escrito, dispone que la misma comprenda: a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad; b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente; c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención; y d) Las contraindicaciones.

Y en relación con la cuestión de una posible información excesiva la STS de 5 de diciembre de 2012 , señaló que ' Hemos dicho en multitud de ocasiones que la información previa a la actividad médica no puede ser excesiva, ilimitada, ya que de lo contrario puede contrarrestar la finalidad de la misma. Pretender que en la información previa se constaten todos y cada uno de los riesgos y posibilidades existentes supone -por exceso- contravenir los principios de la norma, ya que el mismo no se adapta a la claridad, concreción y exigencia de adaptación a los conocimientos de aquellos que lo reciben.'

Ahora bien, la doctrina jurisprudencial - sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2011 , y las que en ella se citan- ha evolucionado desde una postura que reputaba el defecto o la omisión del consentimiento informado como constitutivo, en sí mismo, de un daño moral grave, distinto y ajeno al daño corporal derivado de la intervención y por tanto indemnizable independientemente y en todo caso, hacia otra postura que afirma como ' regla o principio que la mera falta o ausencia de aquél no es indemnizable si no concurre el elemento de la relación causal entre el acto médico y el daño constatado (así, entre otras, las sentencias de 26 de marzo de 2002 , 26 de febrero de 2004 , 14 de diciembre de 2005 , 23 de febrero de 2007 , 1 de febrero y 19 de junio de 2008, o las de nuestra Sala Primera , de lo Civil, de 23 de octubre de 2008 y 30 de junio de 2009 )'. En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2008 , con cita de la de uno de febrero de 2008 , vino a declarar al efecto que ' el defecto del consentimiento informado se considera un incumplimiento de la 'lex artis' y supone una manifestación de funcionamiento anormal del servicio sanitario siempre que se haya ocasionado un resultado lesivo como consecuencia de las actuaciones médicas realizadas sin tal consentimiento informado', por lo que la ausencia de ese resultado lesivo impide que pueda apreciarse una infracción de la 'lex artis' por falta o deficiencia de consentimiento informado . También en la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2007 , por remisión a la de 26 de febrero de 2004, se declaraba que ' aun cuando la falta de consentimiento informado constituye una mala praxis ad hoc, no es lo menos que tal mala praxis no puede per se dar lugar a responsabilidad patrimonial si del acto médico no se deriva daño alguno para el recurrente y así lo precisa la sentencia de veintiséis de marzo de dos mil dos , que resuelve recurso de casación para unificación de doctrina en la que afirma que para que exista responsabilidad es imprescindible que el acto médico se deriva un daño antijurídico porque si no se produce éste la falta de consentimiento informado no genera responsabilidad', siendo de señalar, por último, que en la ya referida sentencia de 23 de octubre de 2003, de la Sala Primera del Tribunal Supremo , se sostuvo que ' la denuncia por información deficiente resulta civilmente intrascendente cuando no existe ningún daño vinculado a su omisión o a la propia intervención médica; es decir, no genera responsabilidad civil ( SS., entre otras, 21 de diciembre de 2006 , núm. 1.367 , y 14 de mayo de 2008 , núm. 407)'.

Por lo que se refiere al consentimiento informadopara la intervención a la que fue sometida la actora debemos decir que la firma del mismo obra unido a las actuaciones a los folios 23 a 29 del anexo I del expediente administrativo. Al mismo se le imputa insuficiencia por no haber sido entregada copia, no existir explicación verbal complementaria, y ser un documento de información genérica sobre riesgos comunes a toda intervención quirúrgica sin especificación respecto a la concreta intervención quirúrgica a practicar, abarcando todo tipo de lesiones que pueda tener una persona.

En cuanto al contenido del consentimiento obra en el expediente documento de consentimiento informado firmado por el actor para la intervención quirúrgica en el que se señala que ' Toda intervención quirúrgica tiene un riesgo, unos comunes a toda técnica quirúrgica y otros específicos de cada una de ellas. Entre los comunes, por su mayor frecuencia se pueden esperar las siguientes complicaciones................C.- Lesiones de troncos vasculares o nervioso, con parálisis, anestesia o ambas...', por lo que no se aprecia la existencia de una defectuosa información al paciente sobre la intervención a la que iba a ser sometido, pues tampoco se concretar que otros riesgos debían constar en dicho consentimiento que hubieran hecho variar de opinión al recurrente sobre la intervención a la que iba a ser sometido. También se achaca a dicho consentimiento la falta de indicación de tratamientos alternativos pero lo cierto es que, como se ha dicho la intervención quirúrgica estaba indicada para las dolencias del actor sin que se haya probado que otros tratamientos pudieron ser prescritos como alternativa a la intervención. Por otro lado no es necesaria la entrega de copia y en cuanto a la inexistencia de complementarias explicaciones verbales no consta ni su necesidad ni que a la actora no le fueran proporcionadas todas las explicaciones que hubiera demandado.

Por lo expuesto no procede estimar que haya existido insuficiencia en el consentimiento prestado sin que ello, en contra de lo manifestado por el recurrente, suponga que la existencia de este con expresión de una amplitud y variedad de riesgos descritos, cubra cualquier complicación que pueda surgir exonerando siempre de responsabilidad a la Administración pues el consentimiento informado únicamente abarca la información sobre los riesgos inherentes a la intervención existiendo una actuación conforme a la lex artis pero no los daños derivados con vulneración de la lex artis aunque se encuentren descritos en él.

Finalmente en cuanto a una posible deficiente asistencia sanitaria en el tratamiento posterior de la lesión por falta de prescripción de tratamiento rehabilitador, argumento introducido por el recurrente en el escrito de conclusiones, únicamente decir que no está acreditado que la falta de este tratamiento rehabilitador le haya causado daño alguno, pues la médico forense en su informe estima que lo correcto hubiera sido completar el tratamiento prescrito con un tratamiento rehabilitador también lo es que en el mismo se informe se indica que este tratamiento no hubiera mejorado el grado de reinervación del nervio y que, como aclaró en el acto de la vista, no se puede concretar si las secuelas hubieran siendo menores, por lo que únicamente 'quizás' hubiera conseguido una recuperación antes, probabilidad o hipótesis insuficiente para concluir en que esta falta de tratamiento rehabilitador haya aumentado el tiempo de curación de la recurrente.

SÉPTIMO.-De conformidad con el art. 139 de la Ley 29/1998 , en su redacción dada por la Ley 37/2011 en vigor a la fecha de interponerse este recurso siendo la demanda desestimada las costas se imponen a la parte actora.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado el siguiente:

Fallo

Desestimar el recurso contencioso administrativo nº 215/2013 interpuesto por DOÑA Concepción , representada por el Procurador Sr. Junco Petrement contra la Orden de la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León de 4 de Julio de 2013 por la que se desestima la reclamación por responsabilidad patrimonial sanitaria presentada por la actora el 14 de junio de 2011.

Todo ello con imposición de las costas procesales a la parte actora.

Contra esta resolución no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la sentencia anterior por la Ilma Magistrada Ponente Sra. M. Encarnación Lucas Lucas, en la sesión pública de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos), que firmo en Burgos a diecinueve de enero de dos mil quince, de que yo el Secretario de la Sala Certifico.