Última revisión
03/06/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 7/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 928/2019 de 12 de Enero de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 12 de Enero de 2021
Tribunal: TSJ Pais Vasco
Ponente: RUIZ RUIZ, ÁNGEL
Nº de sentencia: 7/2021
Núm. Cendoj: 48020330022021100030
Núm. Ecli: ES:TSJPV:2021:155
Núm. Roj: STSJ PV 155:2021
Encabezamiento
ILMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE:
DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL
MAGISTRADOS:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITI
En Bilbao, a doce de enero de dos mil veintiuno.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso registrado con el número 928/2019 y seguido por el procedimiento Ordinario, en el que se impugna resolución de 28 de septiembre de 2019 de la Jefa de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de Araba/Álava de la Tesorería General de la Seguridad Social, que desestimó recurso de alzada interpuesto contra resolución de 25 de mayo de 2017 de la Administración 0180, que declaró procedente la baja de oficio en el RETA de D. Roque, con fecha y efectos de 31 de octubre de 2012.
Son partes en dicho recurso:
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-
Ha sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. Ángel Ruiz Ruiz.
Antecedentes
Por Auto 157/2019, de 21 de octubre de 2019, el Juzgado estimó competente a esta Sala para el conocimiento del recurso contencioso-administrativo, elevándose las actuaciones, con exposición razonada, previo emplazamiento de las partes, personándose el recurrente; la Sala asumió la competencia, siguiéndose ante ella el presente recurso 928/2019.
< < Disconformidad a derecho de la resolución recurrida por omisión del procedimiento de demanda ante la Jurisdicción Social, que resulta preceptivo para la revisión de oficio de los actos declarativos de derechos o favorables para los interesados, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial plasmada en la en la STS 2213/2016, de 11 de octubre, recurso de casación 673/2015, ratificada por la STS de 29 de enero de 2019, recurso de casación 2972/2016, a la luz de lo dispuesto en los arts. 146 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social y 55.2 del Reglamento general sobre Inscripción de Empresas y Afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 84/1996, de 26 de enero > > .
El demandante asumió la tesis de la Sala, a la que se opuso la Tesorería General de la Seguridad Social, con remisión a lo alegado al respecto en el escrito de conclusiones, haciendo uso de lo que al respecto precisó la providencia de la Sala, esto es que la TGSS podía remitirse a lo ya trasladado en su escrito de conclusiones.
Fundamentos
D. Roque recurre resolución de 28 de septiembre de 2019 de la Jefa de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de Araba/Álava de la Tesorería General de la Seguridad Social, que desestimó recurso de alzada interpuesto contra resolución de 25 de mayo de 2017 de la Administración 0180, que declaró procedente su baja de oficio en el RETA, con fecha y efectos de 31 de octubre de 2012.
1.- La resolución inicial tiene el siguiente relato de hechos probados:
< < Primero. - Por parte de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social con fecha 26 de octubre de 2010 se inician actuaciones de comprobación de actividad de D. Roque, NAF. NUM000 y DNI NUM001.
Segundo. - Según información y otras actuaciones efectuadas por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Álava, se ha comprobado que D. Roque no ejerce actividad que dé lugar a su inclusión en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, al menos desde 1 de enero 2012.
Tercero. - Se constata que D. Roque, con N.A.F. NUM000, figura de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos desde 01/03/1999 a 30/09/2013 y desde.01/10/2014 hasta la fecha > > .
2.- La resolución que desestimó el recurso de alzada recoge en su apartado primero de los hechos, lo que sigue:
< < Con fecha 24 de mayo de 2017 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social emite un informe en el que indica:
'El día 26/10/2016 se manda oficio citación a la dirección que figura en la base de datos de la Tesorería General de la Seguridad Social como domicilio social de la actividad de 'Servicios Técnicos de Arquitectura (CNAE 7111), para la comparecencia personal de D. Roque con NAF NUM000 y DNI NUM001 y aportación de la documentación socio-laboral siguiente:
1. Contratos mercantiles de obra o servicios y facturas por trabajos realizados desde 1/10/2012 a 26/10/2016.
2. Inscripción en el Censo de Obligados Tributarios o alta en el I.A.E.
3. Facturación de los últimos cuatro años emitida y recibida por el ejercicio de la actividad.
4. Escrituras de las sociedades de las que sea socio y/o administrador.
5. Impuestos de sociedades de las empresas de los últimos cuatro años.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 21.2 del Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se requiere la personación del sujeto obligado.
Se devuelve por parte de correos el oficio citación tras intentos de notificación en fecha 31/10/2016 a las 12:55 horas, y 2/11/2016 a las 11:25 horas, y al no haber sido recogidos en fecha 11/11/2016.
En fecha 4 de abril de 2017, aprovechando que D. Roque acude a la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social a recoger documentación obrante en otro expediente se hace entrega directamente en mano de Oficio Citación para la comparecencia de D. Roque en dependencias de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Álava con aportación de la documentación señalada anteriormente, en fecha 19 de abril de 2017.
Se pone en contacto con los funcionarios actuantes el despacho de abogados de Jesús Ángel, a efectos de solicitar un aplazamiento para la comparecencia y aportación de la documentación.
En fecha 3 de mayo de 2017 comparece en dependencias de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Álava DON Jesús Ángel, a efectos de aportar la documentación requerida y contestar a las cuestiones planteadas por los funcionarios actuantes.
Se remite documentación adicional por parte de Jesús Ángel, en fecha 4 y 8 de mayo de 2017 vía correo electrónico.
Como consecuencia de las actuaciones comprobatorias descritas, de las consultas realizadas en la base de datos de la Seguridad Social y en AXESOR y del examen de la documentación aportada por el abogado, se constatan los siguientes hechos:
PRIMERO: DON Roque ha figurado de alta en el Sistema de la Seguridad Social en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos en los siguientes períodos:
- De 1/03/1999 a 31/12/2013 cotizando por la base mínima de cotización.
- De 1/10/2014 a la actualidad:
- De 1/10/2014 a 31/12/2014 cotizando por una base de 1.500 euros.
- De 1/01/2015 a 31/12/2015 cotizando por una base de cotización de 1.503,75 euros.
- De 1/01/2016 a 31/12/2016 cotizando por una base de cotización de 1.518,79 euros.
- A partir de 1/01/2017 por una base de 1.564,35 euros.
SEGUNDO: DON Roque acumula, desde el año 2011, diversos períodos de baja médica, por diferentes patologías. Desde el año referido los períodos de IT que constan en la base de datos de la Seguridad Social son los siguientes:
- 03/02/2011 a 19/09/2011.
- 04/07/2012 a 31/07/2012.
- 01/08/2012 a 17/08/2013.
- 30/01/2015 a 25/06/2015.
- 26/06/2015 a 07/08/2015.
- 01/08/2015 a 10/10/2016.
- 11/10/2016 a fecha actual.
TERCERO: DON Roque es socio y administrador solidario de la sociedad 'ESTBAR ARQUITECTURA SL' De conformidad con las declaraciones del abogado personado en dependencias de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social el señor DON Roque no es socio ni administrador de ninguna otra sociedad.
Revisados los Impuestos de Sociedades presentados de los ejercicios 2012, 2013 y 2014 de la sociedad ESTBAR ARQUITECTURA SL, se constata que dicha sociedad no ha ejercido ninguna actividad en dichos ejercicios sociales, ya que los ingresos por ventas, prestaciones de servicios y demás ingresos son nulos. Sin aportarse en ningún caso facturación emitida por la sociedad.
Igualmente se acredita que la situación de la Sociedad en el Régimen General de la Seguridad Social, es de baja por carecer de trabajadores, en el Código Cuenta de Cotización NUM002, de fecha 31/01/2011 coincidente con la última baja de efectos cotizados, de misma fecha.
CUARTO: Manifiesta el abogado compareciente que desde la presentación del preconcurso, de conformidad con el informe emitido en el procedimiento concursal por el administrador concursal, de principios de 2013, el señor D. Roque pasó a ejercer la actividad de arquitecto como trabajador autónomo particular, si bien no se ha facilitado por el mismo ni una sola factura emitida por prestación de servicios desde enero de 2012, ni por parte de la sociedad concursada de la que era socio y administrador solidario, como de él personalmente en su labor de arquitecto como autónomo particular > > .
Con esos antecedentes, para desestimar el recurso de alzada, razonó como sigue en los fundamentos segundo a cuarto:
< < Segundo: D. Roque alega respecto de la forma de tramitación del expediente, la nulidad prevista en el artículo 47 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas por lesión de derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, al adolecer la resolución impugnada de absoluta falta de motivación que provoca indefensión, al desconocer las razones lógicas y jurídicas de la medida adoptada, vulnerando la garantía del derecho a la defensa reconocida en el artículo 24.1 de la Constitución y los derechos básicos y garantías del procedimiento previstos en el artículo 53 de la citada ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, al no haberle permitido el acceso al expediente del que trae causa la resolución, pese a haberlo solicitado en reiteradas ocasiones.
Respecto del fondo:
· Desde el año 1999 ha estado dado de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos por su doble condición de socio, vinculado a la sociedad mercantil ESTBAR ARQUITECTURA, S.L.P (con un 49,80 % de participación inicial, posteriormente incrementada en el año 2012 al 99,97%), y administrador ejecutivo de la misma (solidario inicialmente, y único desde el año 2005). La mercantil fue declarada en concurso voluntario por auto de 30 de septiembre de 2013, causando baja en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos en esa misma fecha.
· Con fecha 1 de octubre de 2014 causó alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos para ejercer su actividad de Arquitecto. Los proyectos firmados no pudieron materializarse por causar baja por enfermedad el 31 de enero de 2015, situación en la que se encuentra actualmente.
Aporta documentación con objeto de acreditar el mantenimiento de actividad laboral desde el año 2012, actividad que determina su inclusión en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.
Solicita que se declare nula de pleno derecho la resolución recurrida o, subsidiariamente, que se revoque y deje sin efecto, con las consecuencias inherentes a tal declaración y que con el fin de evitar perjuicios de difícil o imposible reparación que se pudieran producir en el presente caso, interesa se acuerde la suspensión de la ejecución de la resolución impugnada.
Tercero: D. Roque alega la nulidad de pleno derecho prevista en el artículo 47 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, por lesión de derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, al producirle la resolución impugnada indefensión legal y material, vulnerando los derechos básicos y garantías previstos en el artículo 53 de la misma Ley y la garantía del derecho a la defensa reconocida en el artículo 24.1 de la Constitución.
La motivación de los actos administrativos, que puede ser extensa o escueta en función de la complejidad de lo que se cuestione, obliga, en todo caso, a ceñirse al supuesto concreto, pues consiste en un razonamiento de la decisión, tras la fijación de los hechos de que se parte y tras la inclusión de los mismos en una norma jurídica, no siendo un mero requisito formal, sino de fondo e indispensable, al cumplir una doble función, que los interesados puedan dirigir contra el acto las alegaciones y pruebas que correspondan evitando así la indefensión, y justificar ante la jurisdicción competente que la actuación de la Administración es conforme a derecho, esto es, facilitar el control jurisdiccional de la actividad administrativa.
La denunciada ausencia de motivación sólo puede dar lugar a un motivo de nulidad de pleno derecho por omisión total y absoluta de trámites esenciales, ex artículo 47.1.e) de la citada Ley 39/2015, de 1 de octubre; omisión del procedimiento establecido que, por razones obvias, no cabe advertir en el presente caso. Fuera de este supuesto, la ausencia de motivación puede constituir un simple motivo de mera anulabilidad, artículo 48 del citado texto legal, si se hubiera dejado al interesado en una situación de indefensión real o material, por dictarse una resolución contraria a sus intereses sin haber podido alegar o no haber podido probar lo que a los mismos conviniera, lo que tampoco ha acontecido, o puede dar lugar a una mera irregularidad no invalidante, ya que por tratarse de una simple infracción de tipo formal es susceptible de subsanación en vía administrativa.
Debe analizarse, por tanto, si el acto impugnado carece de motivación y, en su caso, si esta ausencia de motivación puede dar lugar a una mera irregularidad no invalidante o a un verdadero vicio de anulabilidad al colocar al interesado en una verdadera situación de indefensión.
Con carácter general, el artículo 35.1 i) de la expresada Ley 39/2015, dispone, la exigencia de motivación de los actos que se dicten en el ejercicio de potestades discrecionales, así como los que deban serlo en virtud de disposición legal o reglamentaria expresa, siendo que, para el caso concreto que nos ocupa, la exigencia de motivación viene establecida, en el artículo 88.3 de la citada Ley 36/2015,'Las resoluciones contendrán la decisión, que será motivada en los casos a que se refiere el artículo 35. Expresarán, además, los recursos que contra la misma proceda, órgano administrativo o judicial ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar cualquier otro que estimen oportuno'
Aplicado lo expuesto al presente caso, nos encontramos con que la resolución impugnada, recoge como motivo de su decisión la comprobación de que D. Roque no ha ejercido actividad que diera lugar a su inclusión en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, al menos desde el 1 de enero de 2012.
Por ello, aun admitiendo que la razón de decidir pueda tacharse de escasa, e incluso, genérica, no puede negarse que, aunque de manera escueta, la resolución da a conocer al interesado la razón que apoya la decisión adoptada, que no es otra que la falta de actividad empresarial efectiva en la sociedad ESTBAR ARQUITECTURA, S.L.
Por consiguiente, el supuesto defecto constatado, constituye a lo más un defecto formal y por tanto, no invalidante, susceptible de subsanación en esta fase de recurso con la presente resolución, que cumple con rigor la exigencia legal de abundar en la motivación de la decisión administrativa.
Por todo lo expuesto, no puede aceptarse la supuesta indefensión que el recurrente manifiesta le produce el acto impugnado, por cuanto, al margen de que con las consideraciones anteriores queda patente que esta Tesorería General de la Seguridad Social dictó aquel acto con arreglo a la normativa vigente en la materia antes citada y con pleno sometimiento a los principios generales que rigen la actividad administrativa e inherentes a sus resoluciones, es reiterada y constante la doctrina del Tribunal Constitucional que proclama que no puede oponerse el artículo 24 de la Constitución Española frente a actuaciones de la Administración, toda vez que las posibles infracciones cometidas en un procedimiento administrativo tienen que ser corregidas en vía jurisdiccional, planteadas ante los órganos judiciales y resueltas motivadamente por éstos, pero no originan indefensión que pueda situarse en el referido precepto Constitucional.
Cuarto: El Informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social concluye:
'..//..., no queda acreditada la existencia de actividad empresarial efectiva en la sociedad ESTBAR ARQUITECTURA SL en la que D. Roque figura como socio y administrador solidario desde enero de 2012, ni la actividad como trabajador autónomo desde enero de 2012, ya que no se presenta ni una sola factura que acredite una mínima actividad empresarial y de trabajo.
Cabe decir, igualmente, que se aprecia una actuación por parte del administrado que pudiera consistir un fraude a la Seguridad Social, ya que hasta el 31/12/2013 el administrado declaraba como base de cotización la mínima establecida cada año por la Ley General de Presupuestos correspondiente al ejercicio económico en concreto, estando de baja en el sistema desde el 31/12/2013 hasta el 1/10/2014, pasando entonces a declarar una base de 1500 euros, e iniciando un nuevo período de Incapacidad Temporal en enero de 2015, cuando no se ha llevado a cabo por parte del mismo facturación alguna, que acredite una expectativa de negocio mejor para subir la base de cotización, salvo que se haya hecho con vistas a la posibilidad de incrementar /a base de cotización para futuras prestaciones.
Por todo ello, no está justificada su alta en RETA desde enero de 2012. Hay indicios de que su alta en RETA tiene el objetivo de obtención fraudulenta de prestaciones por incapacidad temporal' > > .
Interesa de la Sala que dicte sentencia estimatoria del recurso, para anular las resoluciones recurridas y, tras ello, revocar la anulación del alta del demandante en el Régimen Especial de Empleados de Hogar con respeto de las cotizaciones efectuadas y los días cotizados.
Interesa la desestimación del recurso y confirmación de las resoluciones recurridas.
Se remite a los antecedentes del expediente, en concreto a las resoluciones recurridas, a las que nos hemos referido.
Expuesto el planteamiento que en el presente recurso realizaron las partes, es necesario tener presente que por la Sala, en providencia del pasado 12 de diciembre de 2019, en ejercicio de la facultad concedida por el artículo 33.2 de la Ley de la Jurisdicción, acordó plantear a las partes la siguiente tesis, en apoyo de la pretensión anulatoria ejercitada por la demanda, en concreto si se daba:
< < Disconformidad a derecho de la resolución recurrida por omisión del procedimiento de demanda ante la Jurisdicción Social, que resulta preceptivo para la revisión de oficio de los actos declarativos de derechos o favorables para los interesados, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial plasmada en la en la STS 2213/2016, de 11 de octubre, recurso de casación 673/2015, ratificada por la STS de 29 de enero de 2019, recurso de casación 2972/2016, a la luz de lo dispuesto en los arts. 146 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social y 55.2 del Reglamento general sobre Inscripción de Empresas y Afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 84/1996, de 26 de enero > > .
Se dio traslado por considerar aplicable la doctrina jurisdiccional ratificada por la sentencia del Tribunal Supremo que refirió la providencia de la Sala, para seguir las conclusiones extraídas por esta Sala en la sentencia 31/2019, de 23 de enero de 2019, recaída en el recurso 18/2018, que fue en la que en primer momento la aplicó, habiéndole seguido en sentencias posteriores, entre otras en la sentencia 136/2019 de 6 marzo, recaída en los recursos acumulados 29/17 y 31/17.
Al traslado concedido con la providencia de la Sala presentó alegaciones el demandante, mostrando conformidad con la tesis de la Sala.
Se opuso la Administración demandada, la Tesorería General de la Seguridad, al ratificar que la revisión de oficio recurrida no incurre en la infracción que anticipa la Sala, porque se está ante un supuesto de revisión motivado por la constatación de omisiones o inexactitudes; destaca que estamos ante un hecho que diferencia el supuesto de los de las sentencias trasladadas por la Sala, al haberse constatado con posterioridad al alta en el RETA que no ha habido actividad profesional que justifique el alta, consecuencia de comprobaciones posteriores.
Destaca la relevancia de la actividad, habiéndose creado una ficción o una simulación para conseguir el alta.
En el presente supuesto la Sala tendrá ratificar lo que anticipó en la providencia con la que planteó tesis en aplicación del artículo 33.2 de la LJ en los términos referidos, porque debemos estar a la doctrina jurisprudencial que ratificó la STS de 11 de octubre de 2016, casación 673/2015, con remisión a los previos pronunciamientos de 8 de julio de 2014, recursos de casación 3416, 2628 y 3540 de 2012, que además ha sido reiterada y ratificada más recientemente en la STS de 29 de enero de 2019, casación 2972/2016.
Esta última sentencia del Tribunal Supremo recuerda en su FJ 4º la doctrina jurisprudencial, con la que se había concluido que la Administración de la Seguridad Social no podía revisar por vía administrativa sus actos declarativos de derechos, sino que debía acudir a la jurisdiccional social y demostrar ante ella la ilegalidad del acto, regla se exceptúa en dos casos: cuando se trate de una mera rectificación de errores de hecho, materiales y aritméticos o cuando la revisión venga ocasionada por omisiones o inexactitudes en las declaraciones del beneficiario ( artículo 146 LRJS), doctrina jurisprudencial que la resume en los siguientes doce puntos:
< < 1º Parte del citado artículo 146 de la LRJS y de lo previsto en el artículo 55 del Reglamento de Inscripción , Afiliación, Altas y Bajas conforme al cual y en lo que ahora interesa, las facultades de la TGSS para revisar, de oficio o a instancia de parte, sus propios actos de altas, bajas -casos a los que se refieren esas sentencias- '
2º Que para esa revisión de actos declarativos de derechos la Seguridad Social deba instarlos ante la jurisdicción Social y frente al beneficiario del acto, '
3º Tal exigencia '
4º Insiste esa jurisprudencia en las dos excepciones a esa regla general antes citada, asimilable la primera a la prevista en el artículo 105.2 de la Ley 30/1992 LRJ-PAC y la segunda -que la revisión venga ocasionada por omisiones o inexactitudes en las declaraciones del beneficiario- se explica en los procedimientos en los que el acto se apoya en todo o en gran medida en datos declarados por los particulares, lo que ocurre con la inclusión de un trabajador en un determinado régimen de la Seguridad Social. Esas sentencias exponen que los actos impugnados en los respectivos procedimientos seguidos en la instancia no razonan que respondiesen a alguna de esas excepciones.
5º En aquellos casos afirman las tres sentencias de 8 de julio de 2014 que no era controvertido que las resoluciones impugnadas se dictaron en un procedimiento expresamente calificado de 'revisión de oficio'; tampoco era controvertido que al dejar sin efecto el alta de los allí recurrentes en el Régimen Especial de los Trabajadores del Mar, se les privaba de las facultades y ventajas que tal régimen especial comporta.
6º Añade en especial la sentencia con la que se inicia esa jurisprudencia -la dictada en el recurso de casación 3416/2012 - que en aquellos recursos la defensa de la Administración de la Seguridad Social -en concreto y esos casos, el Instituto Social de la Marina- sostuvo que en el ámbito de la Seguridad Social no es aplicable el artículo 103 de la Ley 30/1992 por razón de lo previsto en su disposición adicional sexta, lo que se acepta, ahora bien que esto sea así no impide la aplicación del ya citado artículo 146 de la LRJS en relación con el también citado artículo 55 del Reglamento de Inscripción , Afiliación, Altas y Bajas.
7º Respecto de este último precepto se dice que el artículo 55.1 atribuye a la Administración la potestad de revisión y control sobre los actos que enumera y en concreto los que se denominan 'actos de encuadramiento', lo que incluye su revisión de oficio en la forma y con el alcance que señala; se añade que en el párrafo 2 del citado artículo 55 se regulan los límites para el ejercicio de esa potestad de revisión de oficio, en particular que su ejercicio no puede afectar a los actos declarativos de derechos en perjuicio de sus beneficiarios, salvo las excepciones que la propia norma indica.
8º La Administración sostuvo que los actos de 'encuadramiento' no son actos declarativos de derechos, sino actos instrumentales constitutivos de una relación jurídica, en el desenvolvimiento de la cual se adquirirán derechos y obligaciones por las partes de la misma, de lo que dedujo la procedencia del procedimiento de revisión de oficio regulado en el artículo 56 del Reglamento de Inscripción , Afiliación, Altas y Bajas.
9º Frente a tal planteamiento la jurisprudencia que se está glosando sostiene respecto de los llamados actos de 'encuadramiento' que al margen de cómo los órganos jurisdiccionales del orden social interpreten y apliquen la legislación sobre Seguridad Social, en este orden contencioso-administrativo '
10º Dicho lo anterior se ha considerado que en nuestra legislación administrativa la distinción entre actos declarativos de derechos o favorables y los que no lo son, esto es, desfavorables o de gravamen, es una distinción '
11º Y concluye esta jurisprudencia -siguiendo con la cita de la sentencia de cabecera- que '
12º Con ese razonamiento conclusivo, en esos casos concretos se declaró lo siguiente: '
Tras ello, la STS de 29 de enero de 2019 en sus FF JJ 6º a 8º ratifica y reitera lo que se razonó en la STS de 11 de octubre de 2016, casación 673/2015 que fue la que la Sala trasladó con su providencia, al razonar como sigue:
< < SEXTO. - Dicho todo lo que antecede el motivo Primero de casación se plantea en los mismos términos a como se planteó en el recurso de casación 673/2015 resuelto por sentencia de 11 de octubre de 2016 , que lo desestimó en su Fundamento de Derecho Segundo con base en el siguiente razonamiento que se reproduce en su literalidad; sí se precisa que la referencia al Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social debe en autos entenderse referido al RGSS:
'
'Planteado el motivo en esos términos, es manifiesta su carencia de fundamento, pues la finalidad de éste recurso extraordinario es depurar la sentencia recaída en función de las infracciones jurídicas en que haya podido incurrir y que hayan sido objeto de denuncia en el marco que establece el art. 88 de la Ley de la Jurisdicción . Lo resuelto en la sentencia acerca de la naturaleza de revisión de oficio de acto declarativo de derechos y la necesidad de seguir el procedimiento ante la Jurisdicción social, no es objeto de crítica en este motivo, sino que se plantea si existía o no la habitualidad de la actividad económica de la interesada a los efectos de cumplir los requisitos previstos en el art. 2 de la Ley 18/2007, de 4 de julio , que, sin embargo, no se invoca como precepto infringido. La cuestión es por completo ajena a la norma que se dice infringida, art. 55.1 del Real Decreto 84/1996
'
SÉPTIMO. - Los motivos Segundo y Tercero fueron enjuiciados conjuntamente por la citada sentencia de 11 de octubre de 2016 (recurso de casación 673/2015 ) que también los desestimó. A estos efectos reproducía los preceptos que se invocaban como infringidos y que se han reseñado en el Antecedente de Hecho Cuarto 2º y 3º de esta sentencia. Pues bien, en aquella otra sentencia esta Sala se remitía a los Fundamentos de Derecho Quinto y Sexto de la sentencia de 8 de julio de 2014 dictada en el recurso de casación 3416/2012 , con la que se inició una jurisprudencia que ya se ha expuesto. No obstante, en el Fundamento de Derecho Cuarto se hizo la siguiente advertencia aplicable al caso al reproducir la TGSS en este recurso de casación lo ya sostenido en aquel otro:
'
OCTAVO. - Pues bien, en la citada sentencia de 11 de octubre de 2016 (recurso de casación 673/2015 ), una vez transcritos los Fundamentos de Derecho Quinto y Sexto de la sentencia de 8 de julio de 2014 dictada en el recurso de casación 3416/2012 , se desestimaban los motivos Segundo y Tercero en estos términos:
'Quinto. - Los anteriores razonamientos, que hemos reproducido en virtud del principio de unidad de doctrina, abordan todas las cuestiones que suscitan los motivos de casación segundo y tercero. La parte recurrente, insiste en calificar en '[...] que la revisión que pueda efectuar la T.G.S.S. de sus propios actos, no podrá afectar a las prestaciones reconocidas a los beneficiarios de la Seguridad Social en perjuicio de los mismos' (págs. 5 y 8), y argumenta sobre la diferencia entre actos de afiliación y alta, y reconocimiento de prestación, invocando el art. 6 , 7 y 9 del Real Decreto 84/1996 . Pero es que precisamente el contenido de dichos preceptos abona la tesis sostenida en la sentencia recurrida y en la jurisprudencia en la que se sustenta, pues el art. 7.1 del RD 84/1996 atribuye al acto de alta el reconocimiento 'a la persona, que inicia una actividad [...] su condición de comprendida en el campo de aplicación del Régimen de la Seguridad Social [...] con los derechos y obligaciones correspondientes', con lo que queda reafirmado el carácter dual del acto de alta, que no por implicar obligaciones, deja de tener un contenido favorable para el afiliado en situación de alta. Y es que, como dice el art. 6.2 del RD 84/1996 , 'la afiliación al sistema de la Seguridad Social, por sí sola o en unión de otros requisitos o presupuestos, constituirá título jurídico para la adquisición de derechos y el nacimiento de obligaciones y condicionará la aplicación de las normas que regulan dicho sistema'. Por su parte, el art. 9 del RD 1984/1996 dispone, en concordancia con el anterior que 'siempre que se hayan cumplido los requisitos generales y específicos establecidos, la afiliación al sistema de la Seguridad Social y el alta en el Régimen correspondiente producirán los derechos y obligaciones que, para dichas situaciones, se establecen en la Ley General de la Seguridad Social y en las normas reguladoras de los distintos Regímenes de la misma, así como en el presente Reglamento y en las demás disposiciones complementarias'.
'
'Por último, no existe infracción del art. 3.f) de la LRJS y del art. 1 de la LJCA , ni se altera, con la doctrina en que se sustenta la sentencia recurrida, la distribución de materias entre la Jurisdicción Social y Contencioso Administrativa, pues la previsión general de dicho precepto sobre las materias de las que no conocerá la Jurisdicción social, y que corresponden a la Jurisdicción contencioso administrativa, debe interpretarse de manera integrada con el resto del ordenamiento jurídico, y en particular con el art. 146 de la LRJS . Por otra parte, existe un amplio campo en que la Administración de la Seguridad Social puede revisar sus actos sin acudir al procedimiento de revisión mediante demanda ante la Jurisdicción social, pero ello requiere que la actuación revisora obedezca, bien a una mera rectificación de errores de hecho, materiales y aritméticos, de manera similar a lo permitido con alcance general por el art. 105.2 LRJ-PAC ; o bien, y esto es más importante, que la revisión venga ocasionada por omisiones o inexactitudes en las declaraciones del beneficiario. Pero ocurre que en el acto recurrido en este litigio, la decisión de la Administración no se calificó como un supuesto de omisiones o inexactitudes de las declaraciones de la interesada para el alta en el S.E.T.A., y así lo declara expresamente la sentencia recurrida cuando afirma '[...] que basta con la lectura de la resolución recurrida para constatar que ello no es así, sino que la Administración lo que verificó fue un acontecimiento sobrevenido, cual fue la baja en el censo, y ello se verifica de la propia lectura de la calificación que se hace del expediente administrativo, de revisión [...]'.
Los pronunciamientos que hemos tenido presentes, las sentencias del Tribunal Supremo referidas, así como el primer pronunciamiento de la Sala en este ámbito, la sentencia 31/2019, de 23 de enero, recurso 18/2018, seguido en la sentencia de 7 de marzo de 2019, recurso 29/2017, parten de la normativa aplicable, el artículo 146 de la Ley 36/2011, 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social y el artículo 55 del Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social:
Artículo 146 de la Ley 36/2011, 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, referido a la revisión de actos declarativos de derechos, según el cual:
< < 1. Las Entidades, órganos u Organismos gestores, o el Fondo de Garantía Salarial no podrán revisar por sí mismos sus actos declarativos de derechos en perjuicio de sus beneficiarios, debiendo, en su caso, solicitar la revisión ante el Juzgado de lo Social competente, mediante la oportuna demanda que se dirigirá contra el beneficiario del derecho reconocido.
2. Se exceptúan de lo dispuesto en el apartado anterior:
a) La rectificación de errores materiales o de hecho y los aritméticos, así como las revisiones motivadas por la constatación de omisiones o inexactitudes en las declaraciones del beneficiario, así como la reclamación de las cantidades que, en su caso, se hubieran percibido indebidamente por tal motivo.
b) Las revisiones de los actos en materia de protección por desempleo, y por cese de actividad de los trabajadores autónomos, siempre que se efectúen dentro del plazo máximo de un año desde la resolución administrativa o del órgano gestor que no hubiere sido impugnada, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 147.c) La revisión de los actos de reconocimiento del derecho a una prestación de muerte y supervivencia, motivada por la condena al beneficiario, mediante sentencia firme, por la comisión de un delito doloso de homicidio en cualquiera de sus formas, cuando la víctima fuera el sujeto causante de la prestación, que podrá efectuarse en cualquier momento, así como la reclamación de las cantidades que, en su caso, hubiera percibido por tal concepto.
3. La acción de revisión a la que se refiere el apartado uno prescribirá a los cuatro años.
4. La sentencia que declare la revisión del acto impugnado será inmediatamente ejecutiva > > .
El apartado 2 según redacción tras la disposición final 13 de la Ley 26/2015, de 28 de julio.
Tras ello, una vez ratificado, con lo razonado y las conclusiones de la jurisprudencia, lo relevante es que se está ante un acto declarativo de derechos.
La Sala ha respondido también a las alegaciones de la TGSS referidas a estar ante actividad laboral ficticia y de carácter fraudulento, de inexistencia de relación laboral [- recordaremos que aquí estamos ante alta en el RETA, por ello no existencia de relación laboral -].
Alegato al que hemos ido respondiendo rechazando que tenga relevancia, remitiéndonos a lo que la Sala razonó en la sentencia 136/2019 del 7 de marzo, recaído en los recursos acumulados 29 y 31/2017, en la que, en relación con ello, en su FJ 5º, a la vista de la doctrina jurisdiccional expuesta y de la regulación del regulación del artículo 146 de la Ley de la Jurisdicción Social, así como del 55 del Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, razonábamos como sigue:
< < La cuestión es si puede considerarse integrado dentro del concepto '
Debemos señalar, por otra parte, que el 'beneficiario', en este caso, sería el 'empleado de hogar', el Sr. [...], que no es quien suscribe el formulario de alta en la Seguridad Social, siendo el empleador quien está obligado a ello. En este sentido, no podría concluirse que es la declaración del 'beneficiario' y las inexactitudes u omisiones contenida en la misma, la que justifica la revisión sin necesidad de solicitar la misma ante el Juzgado de lo Social competente > > .
Tras lo que hemos razonado, debemos precisar que en un supuesto de revisión de oficio de un alta en el RETA, como en el presente supuesto, la sentencia de la Sala de 28 de mayo de 2019, recurso 617/18, ha ratificado que se estaba ante una resolución recurrida que ponía fin a un procedimiento de revisión de oficio del alta sin seguir el procedimiento debido ante la jurisdicción social.
Ello al ratificar que se estaba ante resolución recaída en un procedimiento en el que no se estaba ante una mera rectificación de errores materiales, de hecho, o aritméticos, ni se originaba por la constatación de omisiones o inexactitudes en las declaraciones del beneficiario, porque lo que se cuestionaba era la verdadera existencia de la actividad por cuenta propia del interesado, razón por la cual no encontraba amparo en el artículo 55 RD 84/1996.
A ello se añadió que la eventualidad de tratarse de una actividad simulada no tenía encaje en el concepto de omisiones o inexactitudes, tal y como había razonado la sentencia de esta Sección nº 136/2019, de 7 de marzo recaída en los recursos acumulados 29 y 31/2017, a ella nos hemos referido, que reitera la sentencia nº 162/2019, de 26 de marzo dictada en el recurso nº 1094/2017.
Con ello también aquí debemos ratificar que estamos ante un supuesto en el que la Tesorería General de la Seguridad Social debió acudir a interesar la revisión de oficio ante la jurisdicción social, porque era la competente, la que tenía la competencia genuina para la revisión de un acto declarativo de derechos, como era el alta en el RETA.
Estando a los criterios en cuanto a costas del artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, a pesar de estimarse el recurso, no se hará expresa condena en costas contra la Tesorería General de la Seguridad Social, como administración demandada, porque la conclusión estimatoria del recurso se alcanza como consecuencia de acoger la tesis que la Sala de oficio introdujo en el curso de los autos, por la providencia de 29 de mayo de 2020.
Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente
Fallo
Estimamos el
1º.- Revocar las resoluciones recurridas y dejar sin efecto la Baja de oficio en el RETA.
2º No hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas.
Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 93 092819, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.
Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

