Sentencia Administrativo Nº 70/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 202/2012 de 05 de Febrero de 2015

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 000202/2012

N.I.G.: 46250-33-3-2012-0003532

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SENTENCIA NÚMERO 70/2015

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Ilmos. Sres/as: !

Presidenta: !

Dª. ALICIA MILLÁN HERRANDIS !

Magistrados: !

D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO !

D. RAFAEL S. MANZANA LAGUARDA ! =============================================

En Valencia, a cinco de febrero de dos mil quince.-

VISTO, por la Sección Segunda de este Tribunal, el presente Recurso Contencioso-Administrativo num. 202/12, promovido por D. Luis Enrique , D. Arcadio y D. Domingo , contra la desestimación presunta por silencio de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada el 9/julio/2010 ante la Conselleria de Sanitat (expediente NUM000 ), en el que han sido partes, los actores, representados por la Procuradora de los Tribunales Dª. Violeta Merlo Roig y defendidos por el Letrado D. Llorenç Marzal Mansergas y como demandada, la GENERALITAT, a través de sus propios servicios jurídicos, y codemandada, la mercantil aseguradora QBE INSURANCE (EUROPE) LIMITED, SUC.ESPAÑA, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Begoña Irene Camps Saenz y defendida por el Letrado D. David Lopez-Bravo de Lucas; ha pronunciado la presente Sentencia.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL S. MANZANA LAGUARDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente Recurso y seguidos los trámites previstos en la Ley, se emplazó a la parte demandante al objeto de que formalizara su escrito de demanda, lo que verificó en tiempo y forma, solicitando se dictara Sentencia anulando por no ser ajustado a derecho el acto recurrido y reconociendo sus pretensiones.

SEGUNDO.- La Administración contestó a la demanda mediante escrito en el que se solicitó la desestimación del recurso y la confirmación íntegra de las resoluciones objeto del mismo, por estimarlas ajustadas a derecho. En similares términos se contestó la demanda por la codemandada aseguradora QBE.

TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, se practicó la propuesta por las partes que resultó admitida, y cumplido dicho trámite se dio traslado a éstas para que formalizaran sus escritos de conclusiones, verificado lo cual quedaron los autos pendientes de deliberación y fallo.

CUARTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente Recurso el día veintisiete de enero último, en cuya fecha tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los recurrentes formularon reclamación de responsabilidad patrimonial frente a la Conselleria de Sanitat, en solicitud de una indemnización por importe de 150.000 €, aduciendo que su esposa y madre respectivamente Dª. Vanesa , acudió repetidamente a los Centros de Salud públicos por cuadros de dolor abdominal, y pese a constar que no había sido valorada en ginecología desde hacía 4 años, no se ordenaron de inmediato las pruebas adecuadas para obtener un correcto diagnóstico; el 24/agosto/2005 se le practicó ecografía abdominal que constató una masa anexial derecha compleja de 52 mm con presencia de líquido libre en la cavidad abdominal, siendo remitida un mes después al Servicio de Ginecología, pero no consta que fuera valorada en el mismo hasta el 31/agosto/2006, un año después, siendo diagnosticada el 22/septiembre de un adenocarcinoma mucinoso de ovario estadio III, sin posibilidad de cirugía, que determinó su fallecimiento el 2 de noviembre de ese año.

La Administración se opone a su demanda y niega cualquier retraso diagnóstico imputable a la sanidad pública, que actuó en todo momento con arreglo a las exigencias de la lex artis, y se opone a la cuantía reclamada. En similares términos se opone a la pretensión la aseguradora codemandada QBE.

Analicemos pues los planteamientos argumentales de los litigantes.

SEGUNDO.- Dada la naturaleza de esta pretensión indemnizatoria, vinculada a la responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria, hay que recordar que, como señala el Tribunal Supremo, en Sentencia de 21/diciembre/2012 (rec. 4229/2011 ): ' Conforme a reiterada jurisprudencia sobradamente conocida, sustentada ya en su inicio en la inevitable limitación de la ciencia médica para detectar, conocer con precisión y sanar todos los procesos patológicos que puedan afectar al ser humano, y, también, en la actualidad, en la previsión normativa del art. 141.1 de la Ley 30/1992 , en el que se dispone que 'no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos', la imputación de responsabilidad patrimonial a la Administración por los daños originados en o por las actuaciones del Sistema Sanitario, exige la apreciación de que la lesión resarcible fue debida a la no observancia de la llamada 'lex artis'. O lo que es igual, que tales actuaciones no se ajustaron a las que según el estado de los conocimientos o de la técnica eran las científicamente correctas, en general o en una situación concreta '.

Por otra parte, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 27/noviembre/2012 (rec. 5938/2011 ), con remisión a su anterior pronunciamiento de 20/julio/2012 (rec. 2.602/2.011), ha afirmado que '..... en la responsabilidad patrimonial de la Administración ha de concurrir necesariamente como requisito la relación causal entre la acción/omisión y el resultado lesivo, y es el reclamante quien normalmente ha de probar esa relación causal entre la prestación asistencial y el daño, conforme a la pacífica y constante Jurisprudencia de esta Sala '.

Se trata, por tanto, de determinar si los recurrentes han acreditado que el fallecimiento de Dª. Vanesa sea consecuencia de una mala praxis, al no ajustarse la asistencia médica que le fue prestada a los parámetros que marca la lex artis. Y para ello, cobran especial trascendencia, dado lo especializado de los conocimientos requeridos para valorar la asistencia médico sanitaria prestada a la paciente, las pruebas periciales médicas, pues como es sabido, la función del perito es la de auxiliar al juez, ilustrándolo sobre las circunstancias del caso y aportando sus conocimientos especializados, aún cuando sin privar al juzgador de la facultad de valorar el informe pericial según las reglas de la sana crítica ( art. 348 LEC ).

Desde estas premisas debe valorarse el material probatorio obrante en las presentes actuaciones.

TERCERO.- Los recurrentes sustentan su pretensión en el informe que emitió el 5/junio/2010 el facultativo D. Casiano , master en valoración del daño corporal y medicina del seguro, en el seno de las actuaciones penales seguidas a su instancia contra los facultativos que asistieron a la fallecida y que concluyeron mediante Auto de sobreseimiento. Este facultativo sostiene que hubo una demora en el inicio del tratamiento específico oportuno para la masa de ovario derecho diagnosticada el 24/agosto/2005 mediante ecografía, lo que ocasionó un daño irreversible, pues la situación clínica de la paciente el 31/agosto/2006 era muy mala, con pérdida de peso, astenia, anorexia, distensión abdominal,.... confirmándose a los pocos días el diagnóstico de un cáncer de ovario en estadio III, que impidió ya cualquier tipo de cirugía. Concluye que si se hubiera actuado con celeridad ante el hallazgo ecográfico, la probabilidad de supervivencia de la paciente a los 5 años de seguimiento, hubiera estado entre un 50 y un 85 %, por lo que la demora asistencial sufrida por la paciente es copartícipe en el resultado final de su fallecimiento precoz.

Pero tales conclusiones, que ya fueron valoradas en sede penal, rechazando toda responsabilidad de esa índole, van a obtener análogo resultado en este ámbito jurisdiccional, pues, como se dijo, pese al carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de la Administración, es necesaria en todo caso la concurrencia de un título de imputación, que viene constituido por la vulneración de la lex artis, que en este caso no se acredita.

Efectivamente, obra en el expediente administrativo (fols. 651 a 655) informe emitido con fecha 28/mayo/2011 por el facultativo Dr. Justo , que analiza la asistencia recibida por Dª. Vanesa , a la que, en revisión ginecológica practicada en 2002, se le realizó una ecografía sin hallazgos patológicos, y que a finales de 2003 acudió a consultas en Atención Primaria por un dolor abdominal, realizándosele una RNM; en enero de 2004, ante la persistencia del dolor, fue remitida a Digestivo y Medicina Interna, donde se le llevó a cabo una gastroscopia que fue informada como no patológica. Remitida en marzo de ese año a Ginecología, con cita preferente para el 7/abril, no acude. Posteriormente, en mayo y agosto de 2005 acude de nuevo a consultas de Atención Primaria por dolor abdominal, realizándosele el 28/agosto/2005 una ecografía abdominal, cuyos resultados se le entregan el 12/septiembre, remitiéndola con urgencia a Ginecología, donde no acude. Hay constancia documentada de que acude a solicitar recetas a su Médico de cabecera el 29/septiembre/05 y el 12/enero/2006, sin hacer referencia alguna a su cita de ginecología, y de solicitudes de consulta en Atención Primaria en marzo, mayo y junio de 2006, sin acudir a ninguna de ellas. Finalmente acude a consulta el 18/agosto/2006, manifestando padecer un aumento del perímetro abdominal y pérdida de pese, practicándosele ecografía abdominal y remitiéndola a Ginecología, donde es atendida el 31/agosto, tras objetivar una masa sospechosa de neoplasia ovárica; ingresa en Ginecología desde el 21/septiembre al 4/octubre, llevándose a cabo una laparotomía exploradora que diagnostica un carcinoma mucinoso de ovario en estadio III y carcinomatosis peritoneal con imposibilidad de resección citorreductora; el 9/octubre ingresa por episodio de oclusión intestinal, siendo imposible llevar a cabo la colostomía por la invasión tumoral; el 22/octubre reingresa por carcinomatosis peritoneal y supuración de herida quirúrgica, y fallece el 2/noviembre/2006. Concluye el facultativo que este tipo de cáncer ovárico en sus estadios iniciales es asintomático y que cuando se diagnostica frecuentemente ya está diseminado; y que en el presente caso los servicios médicos de la AVS realizaron un adecuado seguimiento a la paciente, solicitando las oportunas pruebas diagnósticas y su valoración por distintos especialistas (digestivo, medicina interna y ginecología), pero el hecho de que la paciente no acudiera a la cita urgente solicitada con ginecología a la vista del resultado de las pruebas diagnósticas y que tampoco volviera a la consulta hasta once meses después, impidió el poder realizar un diagnóstico más precoz; por ello, considera que su fallecimiento es consecuencia del deterioro general asociado a su carcinomatosis peritoneal secundario a neoplasia de ovario estadio III no susceptible de tratamiento, y no guarda relación con la actuación médica, que fue en todo momento conforme a la lex artis.

En este mismo sentido se pronuncia el informe de 23/mayo/2009 de la Real Academia Nacional de Medicina (fols. 623 y 624 del expediente) emitido en el seno de las actuaciones penales seguidas a instancia de los recurrentes (Diligencias previas 2055/2007, del Juzgado de Instrucción num.7 de Gandía) y finalmente sobreseídas. Se destaca en él que la paciente solicitó el 6/septiembre/2005 consulta al médico de familia por dolor abdominal (fol. 267), quien pidió analítica y otras pruebas preoperatorios pues iba a ser operada de cirugía estética (fol 268); se descubre entonces una masa anexial y es remitida al servicio de ginecología. Ingresa en dicho servicio el 21/septiembre/2006 (por error, en el informe se dice 2005), practicándosele una laparotomía en la que intervienen dos ginecólogos y un cirujano de digestivo, siendo un caso inoperable por lo avanzado del proceso tumoral; tras presentar posteriormente un cuadro de obstrucción intestinal, es remitida a Cirugía para practicarle una colostomía de descarga, lo que resulta imposible por la invasión tumoral, siendo remitida a su domicilio bajo vigilancia de la Unidad de Hospital Domiciliario; reingresa el 22 de octubre por fístula estercocácea, haciendo constar en su historial 'paciente Terminal.... No subsidiaria de tratamiento quirúrgico. Creo que la mejor actitud sería... de cuidados paliativos' (fol.72). Y concluye que el proceder quirúrgico de los servicios de ginecología y cirugía fue el indicado.

Y finalmente, en el informe que emite el Médico Inspector Dr. Celestino el 20/julio72012, se destaca que en el contexto de la búsqueda activa de un diagnóstico que explicara las molestias abdominales de la paciente, ésta fue vista, entre otras especialidades, en la Consulta de medicina Interna y remitida al servicio de Ginecología mediante parte de interconsulta de fecha 5/marzo/2004, ' pero en la fecha indicada, un mes después (7/abril/2004) la enferma no acudió a la consulta'. También se le entregó en mano la documentación para solicitar interconsulta al Servicio de Ginecología el 12/septiembre/2005. Y aunque concluye que se pudo haber llegado al diagnóstico en abril de 2004, pero no se pudo llegar a establecerlo por incomparecencia de la propia enferma a la consulta, y también se pudo llegar en septiembre de 2005 y no se llegó a actuar, en este caso, tampoco se puede determinar de forma cierta qué es lo que pudo haber ocurrido con la hoja de interconsulta que se entregó a la paciente para su tramitación, destaca que en las fechas en las que tuvieron lugar estos acontecimientos, años 2005 y 2006, ' las interconsultas no se registraban informáticamente y además, las interconsultas hechas con carácter urgente se entregaban en mano al propio enfermo para agilizar los trámites de la citación, evitando el trámite burocrático de la valija entre Centros asistenciales. Lo que impide reconstruir, a falta, como se ha dicho, de la hoja de interconsulta, los pasos que siguió la propuesta urgente y consecuentemente atribuir inequívocamente las responsabilidades a la Administración por una omisión o un extravío que explicarían la demora'. En definitiva, la demora que ha existido en el diagnóstico del cáncer no es atribuible al mal funcionamiento del servicio Público de Salud, salvo en lo que éste es susceptible de mejora, como así ha sucedido al implantar un registro de interconsultas en el sistema informático, que sustituye a la entrega de la documentación en mano al paciente; por ello concluye que ' este cambio en la organización es el que de forma tácita vendría a justificar la existencia de la deficiencia que se invoca.... pero no sería justo atribuir a la primitiva forma de tramitar la hoja de interconsulta la privación del tratamiento en la forma adecuada pues, como se ha visto, en la forma de organización anterior, las hojas de interconsulta se entregaban en mano cuando tenían el carácter de urgentes y debemos coincidir que es el propio enfermo en más interesado en seguir las indicaciones de su curso'.

En sede jurisdiccional, se emite informe por el perito de la aseguradora de la Administración, Dr. Miguel , especialista en Ginecología y Obstetricia, que tras valorar la asistencia prestada a Dª. Vanesa , concluye que ésta acudió periódicamente a su Centro de Salud desde el año 2002, por presentar sintomatología inespecífica de tipo digestivo, siendo atendida correctamente y solicitando las pruebas y consultas complementarias adecuadas a su sintomatología; que el 24.8.05 se le diagnosticó mediante ecografía la existencia de una tumoración anexial derecha ' pero por causas que desconocemos, la paciente no acude hasta once meses más tarde para ser estudiada'; el tratamiento quirúrgico inicial es el indicado, pero no se puede completar por el grado y características de la extensión del tumor. Y concluye que la asistencia proporcionada por el Servicio Valenciano de Salud fue correcta y acorde a la lex artis, ' aunque no podemos saber con exactitud la causa por la que la paciente demoró un año su asistencia a la consulta de ginecología, lo cual pudo agravar el pronóstico de su enfermedad'.

Como advierte en estos supuestos el Tribunal Supremo (por todas, Sentencia de 13/octubre/2.011 ), el principio de libre valoración de la prueba pericial permite al Juez decantarse por uno u otro dictamen en función de su convicción. Y en este punto, cobra especial importancia la especificidad de la titulación del perito, atendiendo a los conocimientos que se esperar de él. Y por ello, han estimado los Tribunales que ante un material probatorio como el indicado (el constituido por los informes de la inspección médica y por perito especialista), ' que se alza como un muro frente a la pretensión actora, no cabe, en la práctica, sino desmontarlo mediante prueba pericial imparcial, judicial, que pueda llevar con fundamento al órgano judicial a inclinar la balanza del lado de la tesis preconizada en la demanda. No puede equivaler a ello la prueba pericial de parte, por mucho que pueda quedar ratificada en los autos principales, emitida por facultativo experto en valoración del daño corporal pero no perteneciente a alguna de las especialidades médicas implicadas'.

Debe, pues, concluirse que no se ha acreditado por los recurrentes que la asistencia médica proporcionada a Dª. Vanesa por parte de la Sanidad Pública, fuera contraria a las exigencias de la lex artis, dado que fue la propia paciente la que demoró una asistencia que le había sido prescrita, estando en tal demora el origen de la tardanza en el adecuado tratamiento, por lo que procede la desestimación del presente recurso.

CUARTO.- Deben imponerse a la parte actora las costas del presente procedimiento, a tenor de lo dispuesto en el art. 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción .

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de aplicación al caso,

Fallo

I.- Se desestima el Recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por D. Luis Enrique , D. Arcadio y D. Domingo , contra la desestimación presunta por silencio de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada el 9/julio/2010 ante la Conselleria de Sanitat.

II.- Se imponen a la parte actora las costas de este procedimiento.

III.- La presente Sentencia no es firme y contra ella cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINAante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, que deberá interponerse directamente ante esta Sala en el plazo de TREINTAdías y en la forma que previene el art. 97 de la LJCA

A su tiempo, y con Certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo a su centro de procedencia.

Así, por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma, certifico en Valencia, y fecha que antecede.