Sentencia Administrativo Nº 703/2016, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 970/2015 de 21 de Julio de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

En Valencia, a veintiuno de julio de dos mil dieciséis.

VISTO EN GRADO DE APELACION por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por:

Presidente:

Ilmo. Sr. D. Mariano Ferrando Marzal.

Magistrados Ilmos. Srs:

D. Carlos Altarriba Cano.

Dª Desamparados Iruela Jiménez.

SENTENCIA Nº: 703

En el recurso de apelación número 970/2015, interpuesto por D. Marcelino contra la sentencia nº 262/15, de 11 de septiembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Diez de Valencia en el recurso contencioso-administrativo abreviado número 494/2013 seguido ante ese Juzgado.

Ha sido parte apelada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO; siendo Magistrada Ponente Dª Desamparados Iruela Jiménez.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Diez de Valencia se siguió el recurso contencioso- administrativo abreviado número 494/2013, deducido por D. Marcelino frente a la resolución del Subdelegado del Gobierno en Valencia de 16 de septiembre de 2013, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto por ese extranjero contra la resolución del citado Subdelegado del Gobierno de 17 de julio de 2013, por la que se impuso a aquél la expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada en el espacio Schengen por un periodo de cinco años, por estar incurso en la causa de expulsión prevista en el art. 57.2 de la L.O. 4/2000 .

En el expresado recurso contencioso-administrativo se dictó en fecha 11 de septiembre de 2015 sentencia nº 262/15 , desestimándolo e imponiendo las costas procesales al actor, con el límite máximo de 90 €.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso por D. Marcelino , en tiempo y forma, recurso de apelación, solicitando se dictase por la Sala sentencia que revocase la sentencia apelada y anulase la resolución administrativa impugnada en el proceso de instancia.

TERCERO.-Admitido a trámite por el Juzgado el recurso de apelación, se dio traslado a la parte apelada, que formuló oposición, solicitando el dictado por la Sala de sentencia desestimando el recurso y confirmando la sentencia apelada.

CUARTO.-Elevados los autos a este Tribunal, y una vez recibidos, se formó el presente rollo de apelación, señalándose la votación y fallo del asunto para el día diecinueve de julio de dos mil dieciséis.

QUINTO.-Se han cumplido en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La resolución del Subdelegado del Gobierno en Valencia de 17 de julio de 2013, confirmada por la posterior resolución de ese Subdelegado de 16 de septiembre de 2013, impuso a D. Marcelino , titular de una autorización de residencia permanente, la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en el espacio Schengen por un periodo de cinco años, por estar incurso en la causa de expulsión prevista en el art. 57.2 de la L.O. 4/2000 , al encontrarse ingresado en el Centro Penitenciario de Picassent cumpliendo una pena privativa de libertad de tres años de prisión por la comisión de un delito de robo con violencia.

SEGUNDO.-La sentencia apelada desestimó el recurso contencioso-administrativo deducido por el mencionado extranjero contra la indicada resolución del Subdelegado del Gobierno en Valencia de 17 de julio de 2013 y la posterior resolución de 16 de septiembre de 2013 que la confirmó, razonando el Juzgador de instancia, en síntesis, que constaba acreditado que aquél había sido condenado por un delito doloso sancionado en España con pena privativa de libertad superior a un año, concretamente por un delito de robo con violencia o intimidación en casa habitada, delito que era uno de los que más alarma social generaba por la gravedad del hecho de ser asaltadas las personas en su propio domicilio de forma violenta, atentando contra los principios esenciales de la convivencia al transcender del mero ataque a la propiedad y pasar a afectar a la propia seguridad de aquéllas. A lo anterior añadía el Juzgador que el hecho de que el recurrente se viera, tras nueve años de disfrutar de una autorización de residencia legal, implicado en un delito de la aludida gravedad, era significativo respecto a su falta de integración real en la sociedad española de acogida.

En cuanto a los lazos familiares establecidos por el recurrente en España, subrayaba el Juzgador que dicho extranjero tenía dos hijos que ostentaban la condición de residentes legales, con los que no convivía en el momento de resolverse el expediente de expulsión, al encontrarse ingresado en un centro penitenciario, sin que aquél tampoco hubiera acreditado que cumpliera sus deberes respecto a sus hijos y, en particular, que contribuyera a su manutención, por lo que el invocado arraigo familiar no era una razón que obstara a la efectividad de la medida de expulsión impuesta al mismo por la Administración.

TERCERO.-En esta segunda instancia el apelante solicita la revocación de la sentencia apelada alegando, en esencia, que el Juzgador no ha valorado adecuadamente que tiene arraigo familiar en España, dato éste reconocido por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia en el auto de 20 de julio de 2015 dictado en la ejecutoria número 50/2013 relativa a la sentencia penal firme tenida en cuenta por la Subdelegación del Gobierno en Valencia para considerar incurso a aquél en el supuesto previsto en el art. 57.2 de la L.O. 4/2000 .

Se opone el Abogado del Estado a las alegaciones y pretensiones del apelante y sostiene, en suma, que la sentencia apelada es ajustada a derecho.

CUARTO.-Ha de comenzarse señalando que, a diferencia de lo que sucede con los supuestos del art. 57.1 de la L.O. 4/2000 , la expulsión prevista en el art. 57.2 no constituye una sanción, sino que es una medida que se acuerda legítimamente por el Estado español en el marco de su política de extranjería para los extranjeros condenados por delito doloso sancionado en España con pena privativa de libertad superior a un año, como así ha sido declarado por el Tribunal Constitucional en la STC, Pleno, nº 236/2007, de 7 de noviembre, dictada en el recurso de inconstitucionalidad número 1707/2001 interpuesto por el Parlamento de Navarra contra diversos preceptos de la reforma operada en la L.O. 4/2000 mediante L.O. 14/03, de 20 de noviembre, entre ellos el precitado art. 57.2 .

Ahora bien, sentado lo anterior, cabe poner de relieve el cambio de criterio de esta Sala -siguiendo el criterio mantenido por diversas Salas de lo Contencioso-Administrativo de otros T.S.J.- respecto a pronunciamientos anteriores del Tribunal en relación con la aplicación del art. 57.2 de la L.O. 4/2000 en los casos de extranjeros titulares de autorización de residencia de larga duración. En tales casos considera ahora la Sala que la medida de expulsión contemplada en el art. 57.2 de la L.O. 4/2000 no opera de forma automática por la comisión por el extranjero de un delito doloso sancionado en España con pena privativa de libertad superior a un año, sino que ha de estarse a lo regulado en el apartado 5 de aquel precepto legal en su redacción dada por Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, interpretado conforme a la Directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25 de noviembre, de 2003, relativa al Estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración.

De conformidad con los arts. 9 y 12 de la citada Directiva 2003/109/CE, los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública, sin que dicha decisión pueda justificarse por razones de orden económico, debiendo los Estados miembros, antes de adoptarla, tomar en consideración los siguientes elementos: a) la duración de la residencia en el territorio; b) la edad de la persona implicada; c) las consecuencias para él y para los miembros de su familia; y d) los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen. El art. 57.5 de la de la L.O. 4/2000 dispone, tras la redacción dada por la referida Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, que la sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el art. 54, letra a) del apartado 1 , o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos: 'b) Los residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado'.

En cuanto a qué debe entenderse por amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea tiene declarado que la existencia de una condena penal sólo puede apreciarse en la medida en que las circunstancias que dieron lugar a dicha condena pongan de manifiesto un comportamiento personal que constituya una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad; sin que, por otra parte, sea preciso que se haya cometido una infracción de las recogidas en el art. 54.1.a) de la L.O. 4/2000 en sentido estricto, porque es obviamente más grave realizar una conducta constitutiva de delito de cierta gravedad que realizar una conducta que sólo es constitutiva de una infracción administrativa recogida en la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana. En este sentido ha de tenerse en cuenta que el punto 8 de la exposición de motivos de la Directiva 2003/109/CE del Consejo señala que el concepto de orden público podrá incluir una condena por la comisión de un delito grave. En los términos expresados ha de interpretarse, en definitiva, el art. 57.2 de la L.O. 4/2000 .

QUINTO.-En el caso de autos la Sala considera, al igual que el Juzgador de instancia, a la vista de la sentencia penal condenatoria firme que pesa sobre el apelante -por un delito de robo con violencia o intimidación en casa habitada del art. 242.2 del Código Penal , dato que consta acreditado mediante la certificación del Registro Central de Penados que obra al folio 33 del expediente administrativo-, que se da en D. Marcelino una conducta que cabe calificar, a tenor de la doctrina del TJUE expuesta, y por las razones explicadas por el Juzgador a quo, de amenaza real y suficientemente grave para la seguridad pública.

De otro lado, en cuanto a las circunstancias personales que concurren en el apelante, alega éste que es padre de un hijo menor de edad nacido en España; pero como argumenta la sentencia apelada, el recurrente no ha aportado ninguna prueba justificativa de que conviva con su hijo y cumpla sus obligaciones legales inherentes a la patria potestad.

A fin de acreditar la invocada tenencia de arraigo familiar, el apelante ha aportado con su escrito de interposición del recurso de apelación copia de un auto de 20 de julio de 2015 dictado por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia en la ejecutoria número 50/2013 relativa a la sentencia penal firme tenida en cuenta por la Subdelegación del Gobierno en Valencia para considerar incurso a aquél en el supuesto previsto en el art. 57.2 de la L.O. 4/2000 . Pero se trata de un documento cuya aportación en esta segunda instancia ha sido impugnada por el Abogado del Estado por ser extemporánea. Y en efecto, en la propia documentación presentada por el apelante consta que aquella resolución jurisdiccional le fue notificada a D. Marcelino en fecha 24 de julio de 2015, un mes y medio antes de que tuviera lugar la vista del recurso contencioso-administrativo abreviado número 494/2013 en el que se dictó por el Juzgado de instancia la sentencia ahora apelada. Por consiguiente, dicho documento debió ser aportado por el recurrente como medio de prueba en la vista del procedimiento abreviado al amparo del art. 78.12 de la Ley 29/1998 , siendo extemporánea su posterior aportación en esta segunda instancia, no dándose ninguno de los supuestos contemplados en el art. 85.3 de esa ley ni en el art. 271.2 de la L.E.C .

Ha de estar la Sala, en consecuencia, a la valoración del material probatorio obrante en las actuaciones de instancia efectuada por el Juzgador a quo, que, tal como ha sido antes apuntado, se considera por este Tribunal razonada y ponderada.

A resultas de todo lo fundamentado estima la Sala que es procedente, en aplicación de la doctrina del Tribunal de Justicia (CE) transcrita, la expulsión del recurrente fundada en la causa prevista en el art. 57.2 de la L.O. 4/2000 .

En definitiva, procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia apelada.

SEXTO.-De conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998 , procede hacer imposición de las costas de la presente apelación al apelante, al haber sido desestimado el recurso de apelación y no apreciarse por la Sala la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, si bien, como permite el apartado 3 de aquel precepto legal, y atendiendo a la actividad procesal desplegada por la Administración apelada al oponerse a la apelación, procede limitar su cuantía, quedando fijada en el importe máximo total de 375 euros el concepto de defensa y representación de esa parte, más el IVA correspondiente.

Por cuanto antecede,

Fallo

1.- Desestimar el recurso de apelación número 970/2015, interpuesto por D. Marcelino contra la sentencia nº 262/15, de 11 de septiembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Diez de Valencia en el recurso contencioso-administrativo abreviado número 494/2013 seguido ante ese Juzgado, que se confirma.

2.- Condenar al apelante al pago de las costas procesales causadas en esta apelación, cuyo importe se limita por la Sala a un máximo total de 375 euros por el concepto de defensa y representación de la Administración apelada, más el IVA correspondiente.

Notifíquese a las partes la presente resolución, contra la que no cabe recurso alguno.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente rollo de apelación, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que como Secretaria de la misma, certifico.