Sentencia Administrativo Nº 704/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 111/2008 de 22 de Octubre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00704/2008

PONENTE: Dª MARIA DOLORES GALINDO GIL

RECURSO: RECURSO DE APELACION 111/2008

APELANTES: Jaime , Antonio ,

Alicia

APELADO: SERVICIO GALEGO DE SAUDE

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

FRANCISCO JAVIER CAMBON GARCIA.- Pte.

MARIA DOLORES GALINDO GIL

PEDRO J. FERNANDEZ DOTÚ

A CORUÑA, veintidós de Octubre de dos mil ocho.

En el RECURSO DE APELACION 111/2008 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por D. Jaime , D. Antonio , y Dª Alicia , dirigidos por la letrada doña VICTORIA GARRIDO ZALAYA, contra SENTENCIA de fecha veintisiete de Septiembre de

dos mil siete dictada en el procedimiento PA 182/2007 por el JDO. DE LO CONTENCIOSO Núm.2 de PONTEVEDRA sobre RECONOCIMIENTO DERECHO Y CANTIDAD. Es parte apelada el SERVICIO GALEGO DE SAUDE, representado por el LETRADO DEL SERGAS.

Es ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA DOLORES GALINDO GIL.

Antecedentes

PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: "que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la letrada doña Victoria Garrido Zalaya, en nombre y representación de don Antonio , don Jaime y doña Alicia contra la desestimación por silencio administrativo por parte del SERGAS ante las solicitudes de los recurrentes en orden a que se les reconozca el derecho a que su jornada de trabajo, sumadas las guardias, no supere el cómputo de 48 horas de media semestral, por ser conforme a Derecho; sin hacer expresa condena en costas".

SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN, los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida y,

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia número 189/2007, de 27 de septiembre de 2007, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de los de Pontevedra en autos de Procedimiento Abreviado número 182/2007 desestimatoria de recurso contencioso-administrativo interpuesto por Don Antonio , Don Jaime y Doña Alicia contra desestimación por silencio administrativo del SERGAS a sendas reclamaciones formuladas con fecha 10 de febrero de 2006 por las que solicitaban el reconocimiento de su derecho a que su jornada, entre ordinaria y guardias, no supere el cómputo de 48 horas de media semestral.

SEGUNDO.- Los recurrentes tienen la condición de personal estatutario, grupo A, que presta servicios como médicos en el Servicio de Anestesia y Reanimación en el Complejo Hospitalario de Pontevedra.

Con fecha 10 de febrero de 2006, dirigen al Complejo Hospitalario de Pontevedra, dependiente del SERGAS, solicitud de reconocimiento de su derecho a que su jornada, entre ordinaria y guardias, no supere el cómputo de 48 horas de media semestral.

Fomalizada demanda, formula súplica consistente en que con estimación de sus pretensiones, se dicten las órdenes oportunas o instrucciones necesarias para limitar sus horas de trabajo, incluidas tanto las guardias de presencia física como los tiempos de trabajo efectivo en las guardias localizadas, el límite legal de las 48 horas semanales de promedio con abono de las horas realizadas en exceso en los últimos cinco años con los intereses legales correspondientes.

La sentencia objeto de la presente alzada advierte en su fundamento de derecho primero que la pretensión de abono de cantidad no se hizo valer en la previa vía administrativa, limitando su pronunciamiento a la pretensión de limitación temporal indicada.

Abordando esta cuestión, teniendo en cuenta la información contenida en los folios 10, 11 y 12 del expediente administrativo, que contienen escritos de la Gerente General del CHOP relativos al promedio de horas semanales efectivas en el cómputo del primer semestre del año 2006 realizadas por cada uno de los actores, concluye que de los mismos no se deduce que, en el período indicado, ninguno de ellos haya sobrepasado lo establecido en el artículo 48.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre que aprueba el Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud que establece que la duración máxima conjunta de los tiempos de trabajo correspondientes a la jornada complementaria y a la jornada ordinaria será de 48 horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo semestral y, en consecuencia, entendiendo que los actores no han aportado prueba en contrario con la obligada adveración para desvirtuar la aportada por el SERGAS, desestima el recurso contencioso-administrativo.

TERCERO.- Ninguna discrepancia suscita cual sea la normativa aplicable consistente en el ya citado artículo 48.2 de la Ley 55/2003 y la consideración de ser una trasposición al sector sanitario de dos directivas de la C.E. relativas a la protección de la seguridad y salud de los trabajadores a través de la regulación de los tiempos de trabajo y de los regímenes de descanso, concretamente, las Directivas 93/104/ CE del Consejo de 23 de noviembre de 1993 y Directiva 2000/34 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 22 de junio de 2000 que modificó la anterior.

En el escrito de formalización de su recurso de apelación, los recurrentes ponen a cargo del juzgado de instancia un primer error, consignado en su fundamento primero, párrafo quinto, consistente en afirmar que el promedio de horas semanales que refiere la Administración demandada en sus folios 10, 11 y 12 es coincidente con la declarada en los escritos de los recurrentes.

La Sala no comparte esta primera apreciación de los recurrentes y entiende que se debe a una descontextualización del razonamiento del juzgador de instancia, siendo así que lo que venía a concretar es que la información remitida por la Gerente General del CHOP se constreñía al primer semestre del año 2006 coincidente con el de los escritos de los actores en atención a la fecha de su solicitud inicial que tuvo lugar, como ya hemos dejado consignado, el día 10 de febrero de 2006, a modo de acotación temporal de la reclamación formulada en vía administrativa sin consideración a otros ámbitos temporales distintos pues ningún pronunciamiento cabe respecto de lo que resulte ajeno a la definición del objeto del proceso según el escrito de interposición y de la petición deducida, previamente, ante la Administración demandada como ya hizo con la pretensión de reconocimiento de cantidad por el mismo motivo de ser ajeno a lo reclamado en la vía administrativa.

Por tanto la cuestión litigiosa a enjuiciar en esta alzada se concreta en determinar si de los datos aportados por el CHOP a los folios 10, 11 y 12, relativo al primer semestre del año 2006, se deduce la infracción de las previsiones del artículo 48.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre , por tratarse de cálculos de promedios de horas no ajustados a la realidad y contrario a la prueba documental aportada por el propio SERGAS y que figura a los folios 25 a 42 del expediente, según denuncian los recurrentes, que concretan su pretensión revocatoria en esta alzada a un error en la valoración de la prueba por el juzgador de instancia.

Fijados los anteriores antecedentes fácticos y jurídicos, las reglas de distribución de la carga de la prueba que contiene el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil impone a los recurrentes la obligación de probar la certeza de los hechos de los que se desprenda, según la normativa citada de pacífica aplicación, el efecto jurídico correspondiente a su pretensión, lo que en el caso actual se concreta en aportar una explicación a la consideración del juzgador de instancia y de esta Sala de cuales son los concretos parámetros que la Administración ha calculado de modo incorrecto según se deduce de los folios 10, 11 y 12 y 25 a 42 del expediente administrativo, pues la carga de la prueba que les incumbe pasa por contradecir cada uno de los extremos contenidos en las certificaciones, referidas a cada uno, que el juez de instancia ha tenido en cuenta, es decir, si han sido mal calculados los días hábiles al mes, las horas hábiles al mes, las guardias de presencia física de 17 horas realizadas, las guardias de presencia física de 24 horas realizadas, el total de horas efectivas de guardias, las horas de libranza de guardias, el total de horas efectivas al mes, el total de horas efectivas al año, los permisos disfrutados con el resultado del promedio de horas semanales efectivas, todo ello referido, como hacen los folios 10, 11 y 12, a los meses de enero a junio del año 2006.

Mantener genéricamente que los datos allí consignados no se corresponden con los que resultan de los folios 25 a 42 no es una afirmación suficiente para desvirtuar lo certificado por el CHOP, pues lo que exige el artículo 217 de la Ley Enjuiciamiento Civil es que la discrepancia se haga por cada uno de los conceptos y con indicación de por qué en cada uno de ellos se llega a resultados distintos por la Administración y los recurrentes y esto es así porque habiendo acreditado la Administración demandada que la Dirección del CHOP ha adoptado las medidas organizativas oportunas para que la jornada laboral de cada recurrente no exceda de las 48 horas semanales de promedio establecidas en el artículo 48.2 de la Ley 55/2003 , es labor de los recurrentes poner de manifiesto el error de la Administración y las cómputos que ellos realizan y que invalidan los realizados por la Administración, concepto a concepto de los especificados en los folios 11, 12 y 13 pues no puede pretender que sea aquel juzgador de instancia o esta Sala quien acometa esa labor que sólo a la parte le incumbe como perfecto cumplimiento del principio de aportación, lo que nos hace concluir en el mismo sentido que el juzgador a quo y con ello entender conforme a derecho el fallo desestimatorio.

Por lo expuesto procede la desestimación del presente recurso de apelación.

CUARTO.- De conformidad con lo prevenido en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , procede acordar la imposición de costas a la recurrente habida cuenta la total desestimación del recurso articulado y sin que la Sala aprecie circunstancias que justifiquen la no imposición.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con desestimación del Recurso de Apelación interpuesto contra la sentencia número 189/2007, de 27 de septiembre de 2007, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de los de Pontevedra en autos de Procedimiento Abreviado número 182/2007 debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma; con expresa imposición de costas a la recurrente.

Notifíquese a las partes y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª MARIA DOLORES GALINDO GIL al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, veintidós de Octubre de dos mil ocho.