Sentencia Administrativo Nº 705/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 466/2012 de 17 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 000466/2012

N.I.G.: 46250-33-3-2012-0007354

SENTENCIA Nº 705/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2

Iltmos. Sres:

Presidente

Dª ALICIA MILLÁN HERRANDIS

Magistrados

D MIGUEL SOLER MARGARIT

D RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO

En VALENCIA a dieciocho de noviembre de dos mil quince.

Vistopor la Sección 2 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso contencioso administrativo número 0000466/2012, promovido por el Procurador D. RAFAEL FCO ALARIO MONT en nombre y representación de D. Leovigildo , contra desestimación presunta y luego expresa por resolución del Conseller de Sanidad de 20/marzo/2013, de reclamación DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ASISTENCIA SANITARIA; habiendo sido parte en autos los actores, la Administración demandada que ha comparecido a través del Abogado de sus Servicios Jurídicos, y la Compañía de Seguros HDI Hannover representada por la Procuradora Dª Mª ISABEL FAUBEL VIDAGANY.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso y seguidos los trámites por la Ley, se emplazó a los demandantes para que formalizaran la demanda, lo que verificaron mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La representación de la parte demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.

TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, se dio traslado a las partes para que presentaran escrito de conclusiones, quedando los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señala la votación para el día 17 de noviembre del presente año, teniendo así lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma Sra Dª ALICIA MILLÁN HERRANDIS.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la desestimación presunta y luego expresa por resolución del Conseller de Sanidad de 20/marzo/2013, de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por el actor.

A juicio del recurrente la perforación de la vía biliar tras RCPE que se le practico a su madre el 26/marzo/2007 en el hospital La Fe de Valencia es lo que determino su progresivo deterioro funcional y cognitivo que ocasiono su fallecimiento. Sigue diciendo que existió daño desproporcionado entre el objetivo perseguido y el resultado final.

Sobre el consentimiento informado, nos dice, que no impide la existencia de responsabilidad patrimonial cuando concurra mala- praxis, y en este caso se produjo un error en la intervención que determino la rotura del coledococo. En el consentimiento que figura al folio 348 aparece el riesgo de perforación como raro y excepcional lo que abunda en el resultado desproporcionado. Además en el CI para la CPRE- folios 347 y 348- no figura la firma de la paciente, a diferencia de lo que sucede en los CI para la RM o sedación de los folios 64 y 340

Solicita una indemnización de 57.745,63 euros que deberá ser actualizada desde la fecha de la reclamación mediante el devengo de los intereses legales.

SEGUNDO.-Conforme establece una reiterada jurisprudencia ( SSTS de 16/julio/2.012, cas. 1383/2011 , o 25/septiembre/2007 , cas. 2052/2003 , por todas) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Y en el ámbito de la responsabilidad vinculada a la actuación médica o sanitaria, no resulta suficiente la existencia de una lesión -que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable-, sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ( SSTS 19/septiembre/2012, rec. 8/2010 , o 17/julio/2012, rec. 6870/2010 ).

Así, en SSTS de 10/julio/2012 ( cas. 4073/2010 ), 24/mayo/2011 (cas. 2192/2010 ), 25/febrero/2009 ( cas. 9484/2004 ), 20/junio y 11/julio/2007 , y frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, se recuerda el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles. Por ello, el carácter objetivo de la responsabilidad de las Administraciones Públicas, no supone que esté basada en la simple producción del daño, sino que, además, éste debe ser antijurídico, en el sentido que no se debe tener obligación de soportar, por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento. Y ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la asistencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis

En consecuencia, concluyen dichas sentencias, es la antijuridicidad del resultado o lesión -consecuencia de una infracción de la lex artis- lo relevante para la declaración de responsabilidad patrimonial imputable a la Administración por lo que resulta necesaria la acreditación de su acaecimiento.

TERCERO.-Procede, pues, entrar a analizar la concurrencia o no de los requisitos a los que se supedita el éxito de la reclamación de responsabilidad patrimonial, bien entendido que en relación con la carga probatoria, el Tribunal Supremo (Ss. 19/septiembre/2012 , cas. 8/2010 , 9/diciembre/2.008 , cas.6.580/2.004 , o 18/octubre/2005 , por todas), reitera lo que constituye regla general de que la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien formula la reclamación, por lo que no habiéndose producido esa prueba no existiría responsabilidad administrativa; en materia de prestación sanitaria se modera tal exigencia de prueba del nexo causal en aplicación del principio de facilidad de la prueba ( SSTS. 20/septiembre/2.005 , 4/julio/2.007 , 2/noviembre/2.007 ), en el sentido que la obligación de soportar la carga de la prueba al perjudicado, no empece que esta exigencia haya de atemperarse a fin de tomar en consideración las dificultades que normalmente encontrará el paciente para cumplirla dentro de las restricciones del ambiente hospitalario, por lo que habrá de adoptarse una cierta flexibilidad de modo que no se exija al perjudicado una prueba imposible o diabólica, principio que obliga a la Administración, en determinados supuestos, a ser ella la que ha de acreditar, precisamente por disponer de medios y elementos suficientes para ello, que su actuación fue en todo caso conforme a las exigencias de la lex artis, pues no sería objetiva la responsabilidad que hiciera recaer en todos los casos sobre el administrado la carga de probar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica.

CUARTO.-Por tanto en procedimientos de esta naturaleza -Infracción de la Lex-Artis- la respuesta de la Sala a las pretensiones de los actores, lleva aparejado el estudio y valoración de los informes médicos, tanto de los obrantes en el expediente, como de los acompañados por las partes junto con sus escritos de demanda o contestación, o de los practicados en sede judicial. Debiendo recordar que el valor de la prueba pericial reside en la capacidad de los razonamientos y datos técnicos aportados por el Perito para convencer al Tribunal en los términos del art. 348 de LEC .

Los informes médicos a considerar por la sala para dar respuesta a la presente demanda serán los obrantes en el expediente administrativo, contrastados con la historia clínica de la paciente, y en su caso los aportados por las partes al proceso judicial.

- Juicio critico y conclusiones del Informe del Inspector Medico, folios 453 y siguientes del expediente.

'1.- Valorada la Historia Médica, no hay en ningún momento negación de asistencia o falta de control y seguimiento de la evolución de la paciente.

2.- La intervención quirúrgica se realizó según procedimientos establecidos, lo que ocurrió fue una complicación que es posible que suceda en este tipo de operaciones. Las actuaciones de los facultativos se acomodaron a los conocimientos científicos y técnica realizada pese a que se haya producido unos resultados no deseables, utilizando los medios adecuados para cada acto médico.

3.- La CPRE es un procedimiento seguro y efectivo en el tratamiento y diagnostico de algunas patologías del árbol hepatobiliar, utilizado para identificar presencia de cálculos, tumores o estrechamiento en las vías biliares. Se considera que la CPRE en la actualidad es una técnica de gran utilidad en la solución de enfermedades primarias o secundarias a la cirugía de la esfera biliopancreática y permite no solo el diagnostico de estas sino también la posibilidad de realizar una conducta terapéutica para resolver definitivamente las benignas y paliativamente las malignas, con un mínimo de riesgo para la vida del enfermo, lo que mejora la calidad de vida en algunos y en otros restablece su salud de forma definitiva, acompañado de un margen pequeño de complicaciones.

4.- La CPRE y la esfinterotomia, como todo procedimiento invasivo, no están exentas de complicaciones, sobre todo el componente terapeútico (esfinterotomía) que se incluye dentro de las denominadas cirugías mínimamente invasivas Las complicaciones pueden dividirse en generales y especificas. Las generales son aquellas comunes a todo procedimiento endoscópico (incluyen:

Alergia al contraste, flebitis, respiratorias y arritmias cardíacas) y las especificas son aquellas limitadas a la CPRE diagnóstica (poco frecuente) y terapéuticas como pancreatitis, hemorragia, perforación colangitis También se agregan las complicaciones relacionadas con la sedación del paciente y no con el procedimiento como son la broncoaspiración y el paro respiratorio.

La esfinterotomía, acceso al coledoco/Wirsung... .son los procedimientos endoscópicos digestivos más difíciles.

A pesar de la adecuada elección de la técnica y de su correcta realización pueden presentarse efectos indeseables con frecuencia de un 1-3%.

5.- En el caso que nos ocupa la CPRE estaba correctamente indicada para el diagnostico (dilatación vía biliar con afilamiento de la luz del coledoco distal) que presentaba la paciente tanto con fines diagnósticos como terapéuticos.

6.- La paciente sufrió una complicación que fue rápidamente diagnosticada interviniéndola posteriormente, resolviéndose la misma y con evolución favorable, sufriendo tras cirugía deterioro funcional y neurológico con hospitalización, ajuste de medicación, comienzo de RHB y atención domiciliaria. Reingreso más tarde con cuadro de infección pulmonar que junto con el cuadro neurológico con tirotoxicosis condiciono su fallecimiento.

La paciente sufrió un cuadro confusional tras operación quirúrgica que se trató, se estudió y, se valoro de forma adecuada. Este tipo de transtornos son frecuentes en pacientes con procesos médicos varios sobre todo en personas mayores.

7. - No existe relación directa aunque no se puede descartar entre la realización de la CPRE y la causa última de su fallecimiento en el que diversos factores como la edad, fármacos con actividad en el SNC (sistema nervioso central) diabetes, tirotoxicosis, antecedentes personales junto con el proceso pulmonar complicaciones y fracaso multiorgánico llevaron al fallecimiento de la paciente, pero el plazo existente entre ambos sucesos con un periodo de mejoría clínica en el período postquirúrgico no avalan esta relación.

8.- No hay abandono por parte del Servicio Público de Salud, se le atiende en todas las ocasiones en que acude según se refleja en la documentación existente.

La existencia de complicaciones no supone que existiera una mala praxis médica en ningún momento.

CONCLUSIÓN:

Por todo ello y vistos los documentos aportados al expediente / podemos concluir que la actuación y asistencia prestada, así como la práctica clínica, ha sido correcta en cuanto atención y controles y no se evidencian comportamientos de mala praxis médica La CPRE que se realizó era la indicada para ese diagnostico y la complicación que se presento fue rápidamente diagnosticada y tratada. La evolución posterior que se produjo con efectos no deseables se utilizó todos los medios adecuados para cada acto médico'.

-Conclusiones del Informe medico de la compañía de seguros obrante al folio 441 y siguientes del expediente.

'1. Dña. Caridad , de 85 años, diabética fue remitida para realizar CPRE el 27 de marzo de 2007, por alteraciones analíticas, aumento del Ca 19,9 y alteración en la colangioRNM

2. La CPRE estaba correctamente indicada.

3. La paciente firmó el preceptivo consentimiento informado, en que figura de forma clara el riesgo de perforación de vía biliar y la eventual necesidad de intervención quirúrgica.

4. Sufrió una perforación del colédoco que fue rápidamente diagnosticada y tratada mediante intervención quirúrgica a las 24 horas, resolviendo la perforación del colédoco.

5. La paciente evolucionó favorablemente siendo dada de alta el día 3 de abril.

6. Tras la cirugía sufrió un deterioro funcional y neurológico ligado al uso de fármacos (anestésicos, morfina, benzodiacepinas, antidepresivos) que motivó un nuevo reingreso el 11 de abril, con evolución favorable tras la retirada de dichos fármacos y el comienzo de fisioterapia y rehabilitación, hasta el extremo que su hijo médico aceptó el alta con control por la Unida de Atención Domiciliaria el 23 de abril.

7. Reingresó el 30 de abril con un cuadro de infección de origen pulmonar al que se añadió un cuadro neurológico mixto con tirotoxicosis que condicionó su fallecimiento posterior el 14 de mayo.

8. No existe una relación directa entre la realización de la CPRE y la causa última del fallecimiento, en el que la edad (85 años), el uso de fármacos con actividad en el sistema nervioso central, la diabetes y el cuadro de tirotoxicosis actuaron, junto con la neumonía bilateral en su fallecimiento por fracaso multiorgánico. Cualquier complicación en una persona mayor, fracturas, infecciones o necesidad de cirugía con anestesia general conlleva evoluciones similares a la que sufrió la paciente.

CONCL USIÓN

La actuación de los facultativos que atendieron a Dña. Caridad se ajustó a ex artis al hoc en todo momento. La CPRE estaba correctamente indicada. La complicación sufrida se contempla en el consentimiento que la paciente firmó, fue rápidamente diagnosticada y tratada. El fallecimiento posterior no guarda una relación directa con dicha técnica. Cualquier otro evento en una paciente, diabética, de 85 años que requiriera sedación, anestesia, fármacos que actúan en el sistema nervioso central suelen tener una evolución similar'.

Valoración medico legal y conclusiones del informe pericial aportado por el recurrente.

'A).- 1 a Sra. Caridad se sometió a una CoIagiopancreatografía retrógrada endoscópica en fecha 26/3/07. La realización de la misma parece ser que fue dificultosa dadas las anotaciones efectuadas: '...una papila de Water de pequeño tamaño y plana que se consigue canular con dificultad. Inicialmente se cateteriza el páncreas y posteriormente se consigue acceder a la vía biliar'.

Antes de finalizar la misma se observa radiológicamente la presencia de aire ectópico que dibuja el diafragma. Tras contactar con cirugía se practicaron exploraciones complementarias (Eco y Rx), que muestran Neumobilia, Presencia de área refringente en espacio hepatorrenal que puede corresponder a gas y Presencia de Neumoperitoneo tras esfinterotomía endoscópica.

El 27/3, se confirma mediante Tac, por lo que se interviene realizando laparotomía subcostal derecha que confirma, entre otros, el hallazgo de aire y realizando coledocoduodenostomía.

B).- Pocos días después reingresa por deterioro del nivel de consciencia con desorientación desde su alta en la que fue intervenida por perforación de vía biliar agravándose progresivamente su estado en un contexto clínico-sintomático de 'Síndrome Confusional agudo'. La posterior evolución es tórpida con infección de vías respiratorias altas y cuadro bronconeumónico, entre otras patologías, que conducen a un Síndrome de fracaso mutiorgánico y Éxitus,

C). Tanto clínica como médico legalmente puede establecerse una relación directa, única, exclusiva y excluyente entre la Colagiopancreatografia retrógrada endoscópica en fecha 26/3/07 y la perforación sufrida con la salida de aire constatada y la necesidad de intervención quirúrgica posterior.

A éste respecto es norma contemplar que cuanto más depurada es la técnica quirúrgica empleada, mayor la pericia (siempre ligada a la necesaria curva de aprendizaje) y más cuidadosa la utilización del instrumental, menor es la posibilidad de que la evolución sea como la sufrida por la paciente cuyo resultado final no se contempla como indisolublemente derivado de su patología que, por otra parte, en modo alguno suponía compromiso vital.

La CPRE es siendo una técnica compleja pero de muy escasa mortalidad no siendo tampoco las complicaciones graves muy frecuentes, aunque el número parece ser mayor en los centros que realizan menos de 200 CPRE anuales, como ya se publicó en el año 2004 en un trabajo del Dr. Benigno (Rev. esp. enferm. dig. v.96 n.3 Madrid mar. 2004), en la que se establece que en una serie de 507 CPRE se produjeron 55 complicaciones (10,85%) y como consecuencia de ellas, cuatro pacientes fallecieron (0,79%). Hubo 28 pancreatitis (5,5%), 8 hemorragias postes- finterotomía (1,6%), 7 perforaciones bilioduodenales (1,4%), 8 sepsis de origen biliar (1,6%) y otras 4 complicaciones varias.

Las CPRE con éxito diagnóstico y terapéutico fueron 418 (82,4%), y presentaron 46 (11%) complicaciones. Hubo 89 (17,6%) CPRE con fallo diagnóstico o terapéutico que presentaron 9 (10,11%) complicaciones (p=0,8 entre ambos grupos). Treinta y cinco (7%) CPRE fueron exclusivamente diagnósticas presentando 6 (17%) complicaciones. Las 187 CPRE realizadas para extraer coledocolitiasis, con 14 (7,4%) complicaciones, fueron el grupo con menor morbilidad (p=0,04).

C).- Asimismo puede establecerse la misma relación entre el CPRE practicado la complicación surgida su posterior tratamiento con el Síndrome Confusional agudo que presentó la paciente y que, entre sus causas tal y como ya se ha expuesto, la hospitalización y las maniobras quirúrgicas es el principal detonante de su aparición en personas de las características de la Sra. Caridad . Hospitalización derivada de la necesidad de tratamiento de la perforación provocada durante la práctica de la CPRE y no de ésta.

D).- De igual forma, la misma relación es evidente entre la CPRE, la complicación surgida, su necesidad de tratamiento, sus reingresos y su progresivo deterioro con problemas respiratorios no ajenos a sus prolongadas estancias nosocomiales, que derivaron en un fracaso multiorgánico y fallecimiento.

E).- En consecuencia, se ha producido médico-legalmente un incumplimiento de la prestación de servicios que engendra la obligación de medios considerando que en el presente caso, no se han cumplido los necesarios requisitos para que la asistencia prestada pueda encuadrarse en criterios de normopraxis.

Igualmente es evidente que ha existido una evidente desproporción entre los objetivos inicialmente establecidos ante una sintomatología que se valora no grave y el resultado final con el fallecimiento de la paciente por una evolución tórpida derivada de una perforación provocada durante una exploración.'

QUINTO.-Analizando la historia clínica y los diferentes informes médicos que hemos referido, no hay discusión de que estuvo bien indicada la realización de la CPRE a la madre del recurrente.

Es también un hecho indubitado que la realización de la CPRE el 26 de marzo le ocasiono a la paciente una perforación del coledococo, siendo inmediatamente diagnosticada y tratada, fue dada de alta el 3 de abril. Tras la cirugía sufrió un deterioro funcional y neurológico ligado al uso de fármacos (anestésicos, morfina, benzodiacepinas, antidepresivos) que motivó un nuevo reingreso el 11 de abril, con evolución favorable tras la retirada de dichos fármacos y el comienzo de fisioterapia y rehabilitación, siendo dada de alta el 23 de abril con control por la Unida de Atención Domiciliaria. Reingresó el 30 de abril con un cuadro de infección de origen pulmonar al que se añadió un cuadro neurológico mixto con tirotoxicosis falleciendo el 14 de mayo.

En el documento del consentimiento informado -folio 348-349, para la realización de CPRE, aparece como uno de los riesgos con frecuencia 1-3% la perforación, añade que es una complicación rara y que excepcionalmente requerirá tratamiento quirúrgico urgente. Sobre si se firmo o no el CI nos pronunciaremos en su momento.

SEXTO.-Afirma el recurrente que existe relación de causalidad entre la perforación del coledococo el 26 de marzo de 2007 y el fallecimiento de su madre el 14 de mayo de 2007. Dicha conclusión resulta avalada por su informe pericial, el resto de informes sostienen que no existe relación directa.

A juicio de la Sala lo concluido en este punto por el Inspector Medico y por el Perito de la Compañía de Seguros, resulta contradictorio con lo recogido en sus informes en orden a que la perforación del coledococo motiva la intervención quirúrgica posterior, así como la administración de fármacos con actividad en SNC, siendo precisa atención hospitalaria hasta el 23 de abril, fecha en que se le da de alta para ser atendida por la Unidad de Atención Domiciliaria, reingresando el el hospital el 30 de abril, donde permanece hasta su fallecimiento el 14 de mayo.

Y con independencia de la edad,y que mediaran 48 días entre la realización de la CPRE y su fallecimiento, lo cierto es que fue la rotura del coledococo lo que genero el proceso de grave deterioro físico que finalmente no pudo superar, por eso la sala tiene por acreditada la relación de causalidad entre la perforación del coledococo y el fallecimiento de la madre del actor.

SEPTIMO.-Ahora bien la existencia de relación de causalidad no es suficiente para declarar la existencia de responsabilidad patrimonial sanitaria, siendo preciso para ello que exista mala praxis.

Tiene razón el recurrente cuando señala que la existencia del consentimiento informado donde se recoge la complicación sufrida, no impide la existencia de responsabilidad patrimonial cuando concurra mala-praxis.

Por ello la siguiente cuestión a la que debemos dar respuesta es si se produjo un error en la intervención incardinable en la mala praxis que determino la rotura del coledococo, o por el contrario la rotura fue una complicación que se produjo sin que mediara mala praxis.

El informe pericial del recurrente considera que no se han cumplido los necesarios requisitos para que la asistencia prestada pueda encuadrarse en criterios de normopraxis. Sin embargo dicha afirmación se sustenta con criterios generales, como que cuanto más depurada es la técnica quirúrgica empleada, mayor la pericia (siempre ligada a la necesaria curva de aprendizaje) y más cuidadosa la utilización del instrumental, menor es la posibilidad de que la evolución sea como la sufrida por la paciente cuyo resultado final no se contempla como indisolublemente derivado de su patología que, por otra parte, en modo alguno suponía compromiso vital. Faltando por tanto sustento probatorio a dicha afirmación de mala praxis.

Por otro lado al tratarse de un posible riesgo de la CPRE no hay daño desproporcionado. Y así el TS en su sentencia de 19/septiembre/12 , señala:

'A este fin hemos de recordar que la doctrina jurisprudencial 'del daño resultado desproporcionado', trasladada al ámbito de la acción de responsabilidad patrimonial que enjuicia este orden jurisdiccional contencioso-administrativo, se condensa, como señalábamos en nuestra Sentencia de 30 de septiembre de 2.011 (recurso de casación núm. 3.536/2.007 ), «en la afirmación de que la Administración sanitaria debe responder de un daño resultado como aquél, ya que por sí mismo, por sí sólo, un daño así denota un componente de culpabilidad, como corresponde a la regla «res ipsa loquitur» (la cosa habla por sí misma) de la doctrina anglosajona, a la regla «Anscheinsbeweis» (apariencia de la prueba) de la doctrina alemana y a la regla de la «faute virtuelle» (culpa virtual), que significa que si se produce un resultado dañoso que normalmente no se produce más que cuando media una conducta negligente, responde el que ha ejecutado ésta, a no ser que pruebe cumplidamente que la causa ha estado fuera de su esfera de acción».

Pues bien, de acuerdo con la doctrina que acabamos de exponer, en la medida en que la posible lesión del nervio sensitivo lingual constituya un riesgo imprevisible e inevitable de la intervención a que fue sometida la demandante tal lesión no podrá en buena lógica ser considerada como resultado desproporcionado...'

OCTAVO.-Descartada, pues, la mala praxis o daño desproporcionado con ocasión de la rotura del coledococo durante la realización de una CPRE a la madre del actor., se deriva el ámbito de esta controversia al campo del consentimiento informado; es decir, se trata de determinar si la paciente o su familia estaban cabalmente informados de tales riesgos de la prueba y, pese a ello los asumió voluntariamente, consintiendo en que se le practicara la CPRE.

En la pagina 17 de su escrito de demanda el actor señala que en el consentimiento informado para realizar la CPRE, folios 347- 348- no figura la firma de la paciente ni de ningún familiar, y los contrapone con otros documentos de Consentimiento Informado para la resonancia magnética o para la técnica de sedación paginas 64 y 340, del expediente que si aparecen debidamente firmados.

La Generalitat se opone dado que el recurrente reclama por el fallecimiento de su madre, y no puede demandar por no haber firmado su madre el consentimiento informado, pues el titular del derecho a la información es el paciente y en determinados casos especiales los parientes.

El argumento de la Generalitat sobre el consentimiento Informado no puede prosperar. El recurrente hijo de la fallecida esta legitimado para ejercitar la acción de responsabilidad patrimonial por mala praxis, pudiendo argumentar todas las cuestiones o aspectos relacionadas con la asistencia medica dispensada a su madre y que a su juicio evidencien o acrediten una mala praxis. Procediendo si existió mala praxis la fijación de la correspondiente indemnización por daños morales.

En el expediente encontramos al folio 64 consentimiento firmado por la paciente para la realización de RNM, al folio 168 Consentimiento firmado por el recurrente para TAC, al folio 340 consentimiento firmado por la paciente para sedación, y al folio 349 consentimiento firmado para CPRE.

A la vista de ello la Sala tiene por acreditado la existencia de consentimiento informado firmado para la realización de la CPR, pues debió de ser el actor quien en su caso acreditara que la firma del documento 349 no pertenecía a su madre o algún otro familiar.

NOVENO.-En cuanto a las costas previstas en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción , como se acciono contra desestimación presunta, pues la resolución expresa se dicto el 20/marzo/2013 no procede su imposición.

VISTOSlos preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación.

Fallo

Desestimarel recurso número 0000466/2012, promovido por el Procurador D. RAFAEL FCO ALARIO MONT en nombre y representación de D. Leovigildo , contra desestimación presunta y luego expresa por resolución del Conseller de Sanidad de 20/marzo/2013, de reclamación DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ASISTENCIA SANITARIA.

Sin Costas

La presente Sentencia no es firme y contra ella cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA en la forma que previenen los art. 96 y siguientes de la LJCA .

Notifíquese esta Sentencia a las partes, y luego que gane firmeza líbrese certificación literal de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por nuestra sentencia de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.