Sentencia Administrativo Nº 707/2009, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 55/2008 de 16 de Julio de 2009

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD

CACERES

SENTENCIA: 00707/2009

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, integrada por los Iltmos. Sres.

Magistrados del margen, en nombre de S. M. el Rey han dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº 707

PRESIDENTE: DON WENCESLAO OLEA GODOY.

MAGISTRADOS

DON ELENA MENDEZ CANSECO

DON MERCENARIO VILLALBA LAVA

DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU

DON DANIEL RUIZ BALLESTEROS

DON JOSÉ MARÍA SEGURA GRAU/

En Cáceres a DIECISEIS DE JULIO DE DOS MIL NUEVE.-

Visto el recurso contencioso administrativo nº 55 de 2008, promovido por la Procuradora DOÑA MARÍA DE LOS ÁNGELES CHAMIZO GARCÍA, en nombre y representación de la parte recurrente DON Pedro Francisco , siendo demandada LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Sr. ABOGADO DEL ESTADO; recurso que versa sobre: Resolución de la Confederación Hidrográfica del Guadiana de fecha 22.10.07 recaída en expediente número E.S. NUM000 ..-

Cuantía.- indeterminada.-

Antecedentes

PRIMERO: Por la parte actora se presentó escrito mediante el cual interesaba se tuviera por interpuesto recurso contencioso administrativo contra el acto que ha quedado reflejado en el encabezamiento de esta sentencia.-

SEGUNDO : Seguido que fue el recurso por sus trámites, se entrego el expediente administrativo a la representación de la parte actora para que formulara la demanda, lo que hizo seguidamente dentro del plazo, sentando los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes y terminando suplicando se dictara una sentencia por la que se estime el recurso, con imposición de costas a la demandada; dado traslado de la demanda a la parte demandada de la Administración para que la contestase, evacuó dicho trámite interesando se dictara una sentencia desestimatoria del recurso, con imposición de costas a la parte actora.-

TERCERO: Concluido los trámites de prueba o en su caso conclusiones, las partes interesaron cada una de ellas se dictara sentencia de conformidad a lo solicitado en el suplico de sus escritos de demanda y contestación a la misma, señalándose seguidamente día para la votación y fallo del presente recurso, que se llevó a efecto en el fijado.-

CUARTO : En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Siendo Ponente para este trámite el Iltmo. Sr. Magistrado DOÑA ELENA MENDEZ CANSECO.-

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso por D. Pedro Francisco la resolución de la Confederación Hidrográfica del Guadiana de fecha 22 de octubre de 2007 que desestima el recurso de reposición formulado contra la de fecha 9 de julio de 2007 por la que se resuelve el expediente sancionador ES NUM000 , imponiendo una sanción a la hoy recurrente de 21.656 euros, una indemnización de 1852,76 euros y ordenando proceder a la clausura de los pozos denunciados en término municipal de Tomelloso (Ciudad Real), por una infracción en materia de aguas. Se suplica en la demanda que se anulen los mencionados actos y se deje sin efecto la sanción impuesta. Se opone a tales pretensiones el Sr. Abogado del Estado, que considera dichas resoluciones ajustadas a Derecho, suplicando su confirmación con la desestimación del proceso.

SEGUNDO.- Para un adecuado tratamiento de las cuestiones que se suscitan en este recurso, es obligado hacer referencia a los presupuestos fácticos de la Resolución que se revisa, y de ese modo, del expediente que se une al recurso, resulta que con fecha 13 de noviembre de 2006 por la Guardería Fluvial formula denuncia contra el hoy actor, y ante la Confederación Hidrográfica del Guadiana, alegando que por aquel, se había procedido a detraer aguas subterráneas de dos pozos con destino a riego de melón y viña, en la parcela de su propiedad sita en el Polígono NUM001 , Parcela NUM002 y NUM003 , término municipal de Tomelloso, en zona incluida en el Acuífero de la Mancha Occidental declarado sobreexplotado. Se constató que la explotación tiene un expediente con el nº 7305/1988, pero las captaciones no están incluidas en el citado expediente, y que el pozo ubicado en la parcela NUM002 , sancionado tiene orden de clausura por Resolución de fecha 19 de septiembre de 2006. Se siguen los trámites oportunos, y con fecha 22 de febrero de 2007, se formula pliego de cargos, tipificándose los hechos como una infracción menos grave de las recogidas en el artículo 116 apartado a) y g) del TR de la Ley de aguas, en relación con el 316 C) del Reglamento de Dominio Público Hidráulico, pliego que fue contestado por el recurrente aduciendo que el pozo que se utilizó está debidamente reconocido. Con fecha 25 de junio de 2007 se dictó la correspondiente propuesta de Resolución que mantuvo la tipificación mencionada y proponiendo una sanción de multa de 21.656 euros, indemnización de 1852,76 euros y la orden de clausura de los dos pozos. Con fecha 9 de julio del 2007 se dicta Resolución definitiva en la que se confirmó la propuesta. En vía de reposición se mantuvo lo acordado expresando que la multa se impuso en relación a apreciar la agravante de tratarse de una zona declarada sobreexplotada.

TERCERO.- El primer motivo aducido por la asistencia letrada del actor en defensa de su pretensión revocatoria, consiste en la violación del principio de presunción de inocencia. Considera que no son ciertos los hechos. Pues bien, la denuncia se refería al riego utilizando dos pozos, uno de ellos con orden de clausura y otro no autorizado, reconociendo la existencia de un pozo reconocido pero las captaciones con las que riega no están incluidas en el citado expediente. Sin embargo los dos pozos utilizados no consta que estén inscritos ni inventariados, ni respecto de uno de ellos, tampoco que la Administración tuviere conocimiento anterior de la existencia de mencionado pozo. El actor en modo alguno ha probado lo contrario. Ello nos lleva a considerar probados los hechos y no prescritos, en cuanto al pozo no autorizado ni sancionado con anterioridad. Del examen del expediente resulta que el pozo abierto, se encuentra instalado a la fecha de la denuncia en cuanto se estaba utilizando, lo cual es una conducta típica cuando se produzca sin autorización administrativa. En cuanto a la falta de tipicidad, la conducta tipificada en el 116 H) y por la que se sanciona a la actora es "alumbramiento de aguas", siendo así que la única posible finalidad de la apertura de pozos es la de alumbrar aguas. Lo denunciado es la apertura del pozo o lo que es lo mismo, el alumbramiento de aguas subterráneas, salvo que el actor podría haber desvirtuado la presunción de veracidad de la denuncia, aportando pruebas en contrario que avalaren que no se había llegado a producir el efectivo alumbramiento por cualquier otra causa. Los hechos en definitiva constituyen una conducta tendente a alumbrar las aguas careciendo de la preceptiva autoriza­­ ción administrativa, siendo indiferente a los efectos de la comisión de la infracción, que se haya sacado agua o no, bastando con el alumbramiento, por lo que , es de concluir que la conducta sancionada está perfectamente tipificada y los hechos en definitiva constituyen una conducta tendente a alumbrar las aguas careciendo de la preceptiva autorización administrativa, y la denuncia no ha sido puesta en entredicho . La conducta está por tanto correctamente tipificada y las denuncias de los funcionarios públicos( en la presente figura levantada por personal de vigilancia) gozan de presunción de veracidad conforme a lo establecido en el artículo 17,5 del Reglamento para el ejercicio de la Potestad sancionadora, aprobado por RD 1398/93 de 4 de agosto , al actor le incumbía desvirtuar la presunción antedicha mediante la práctica de las pruebas que considerare oportunas, lo cual no se ha producido y por ello hemos de entender que existe la infracción denunciada y no se ha probado que no realizare tal apertura, y en todo caso, es lo cierto que el artículo 177 del Reglamento exige autorización administrativa para toda obra destinada al alumbramiento o detracción de aguas así como de aforo y profundización, además de que están expresamente referidas en el Régimen de Explotación del Acuífero de la Mancha Occidental para el 93, inclusive los aprovechamientos privativos especiales, sometidos al régimen de autorización, es obvio que su conducta choca con lo regulado en el artículo 177-2 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico y constituye una infracción, de la vigente Ley de Aguas, ya que conforme a la normativa citada y dado que la parcela en cuestión se encuentra dentro del Acuífero 23, la autorización era exigible en todo caso independientemente incluso de los anteriores derechos que pudiera tener sobre pozos legalizados . Es por ello por lo que entendiendo probada la infracción resulta procedente la fijación de responsabilidad civil, en cuanto a la clausura del pozo ubicado en el polígono NUM001 , parcela NUM003 tal y como se acuerda en la resolución recurrida, y confirmarla en definitiva en este punto.

CUARTO.- Respecto del otro pozo el ubicado en la parcela NUM002 del mismo polígono, existiendo sobre él una orden de clausura, es lo cierto que reconducir el hecho de riego de un pozo clandestino a la infracción descrita ofrece serias dificultades, porque la utilización del agua no está incluido en el concepto de alumbramiento, buena prueba de ello es que lo sancionado es el mero hecho de la derivación o del alumbramiento, no la posterior utilización del agua alumbrada o derivada, que ha de entenderse como una obviedad de aquella acción. Es más, se deja constancia en el expediente que el pozo había sido abierto sin la preceptiva autorización y que por ello se seguían otros procedimientos, deberá entenderse que por la infracción concreta de "apertura de pozo e instalación en los mismos de los instrumentos para la extracción de aguas subterráneas", que se recoge de manera expresa en el párrafo h) del mencionado artículo 116-3º . En suma, la utilización del agua una vez realizado la apertura de pozo clandestinamente e instalado los mecanismos de extracción, debe entender, conforme al cuadro de sanciones que se contienen en el precepto legal, como una acto subsiguiente a la infracción que queda impune o, si se quiere, incluido en la misma porque nadie realizaría aquellas acciones ilícitas sino es para utilizar el agua. Incluso desde el punto de vista Procedimental resulta contradictoria esa interpretación porque, si el pozo de autos había sido denunciados varios años antes a la denuncia, como parece desprenderse de las exiguas referencias que se hacen a esos otros procedimientos por la apertura, se pudo y debió canalizar en aquellos procedimientos la imposibilidad de que eso pozo, aparentemente clandestino, pudiera ser utilizado, incluso por la vía de las medidas cautelares; si es cierto, como en el expediente se hace constar, que se ocasionaba un daño grave al acuífero, circunstancia que se pretende utilizar como agravación para la sanción que se revisa. Consecuencia de todo ello es que procede la revocación de la resolución impugnada en cuanto a ese pozo.

QUINTO.-Ahora bien en cuanto a los daños causados por la apertura del pozo, atendiendo a dicho expediente, resulta que la denuncia se formula por apertura de pozo destinado a riego no autorizado de una parcela. Pero ni en la denuncia ni en el informe posterior se expresan los días de riego ni el terreno regado, ni si siempre se regó con el agua procedente del pozo denunciado. Existen dudas más que razonables que debería haber desvelado la propia Administración, Confederación, ya que no hay pruebas que constaten la extensión efectivamente regada, ni el tiempo de riego, y la valoración se hace con la única motivación referida al canon de agua, por lo que concluimos, no cabe exigir la responsabilidad civil, fijada en la Resolución recurrida por no haberse acreditado la concurrencia de daños. En este particular se estima parcialmente el recurso.

SEXTO.- Y respecto de la cuantía de la sanción, extremo discutido por la recurrente, la Ley de Aguas en el artículo 109 en la redacción dada por la Ley 29/1994 estableció que las infracciones menos graves podrían ser sancionadas con multa desde 1.000.001 a 5.000.000 de pesetas. La apertura de pozo sólo puede constituir infracción menos grave conforme al artículo 316 c) del Reglamento de Dominio Público Hidráulico . Es mas, la apertura de pozo sólo puede constituir infracción menos grave conforme al artículo 316 c) del Reglamento de Dominio Público Hidráulico . Y si bien en el artículo 320 regula la que nos ocupa, en la redacción dada por Resolución de 21 de noviembre de 2001 , dispone que las infracciones menos graves del apartado C) del 316, podrán ser sancionadas con multas hasta 4.507,59 euros, independientemente de los daños, pero visto que la Confederación aprecia la agravante de haberse realizado la acción infractora en zona sobreexplotada, es ajustado a derecho la imposición de la sanción en el grado mínimo sin hacer uso de la facultad del citado artículo. Procede en definitiva la confirmación de la resolución recurrida, tanto en la cuantía de la sanción como en la clausura del aprovechamiento conforme al artículo 323 del Reglamento .

SEPTIMO.- No se aprecian méritos en los litigantes para que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso -administrativa, proceda hacer pronunciamiento expreso respecto de las costas procesales causadas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Desestimando sustancialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador Sra. Chamizo García en nombre y representación de D. Pedro Francisco contra la Resolución referida en el primer fundamento de esta Sentencia, debemos declarar y declaramos que la misma es ajustada a Derecho, excepto en la cuantía de la sanción que se fija en 6.010,13 euros, y la indemnización fijada que se deja sin efecto, así como la orden de clausura del pozo ubicado en la parcela NUM002 del polígono NUM001 , por existir otro procedimiento anterior en el que ya se ordenó y en su caso en tal procedimiento deberá llevarse a cabo, confirmándola en el resto.

No se hace pronunciamiento expreso respecto de las costas procesales causadas.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma, remítase testimonio, junto con el expediente administrativo, al órgano que dictó la Resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.