Sentencia Administrativo Nº 709/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 242/2007 de 29 de Octubre de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 10709/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Recurso de apelación número 242/2007

Ponente: Don Rafael Estévez Pendás

Apelante: Instalación y Mantenimiento de Aparatos Elevadores, S.L.

Procurador: Sra. Martínez del Campo

Apelado: Ayuntamiento de Madrid

Letrado: Sr. Letrado Consistorial del Ayuntamiento de Madrid

SENTENCIA nº 709

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Juan Ignacio Pérez Alférez

Ilmos. Sres. Magistrados:

Doña Fátima Arana Azpitarte

Don Rafael Estévez Pendás

En la ciudad de Madrid, a 29 de octubre del año 2007, visto por la Sala el Recurso de apelación arriba referido,

interpuesto por la mercantil " Instalación y Mantenimiento de Aparatos Elevadores, S.L. ", representada por la Procuradora Doña Mercedes Martínez del Campo, contra la Sentencia número 46/2007, de fecha 31 de enero del año 2007, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Madrid en el Procedimiento Ordinario número 66/2006. Ha comparecido como parte apelada el Ayuntamiento de Madrid, defendido por su Letrado Consistorial. Es ponente de esta Sentencia el Ilmo. Sr. Don Rafael Estévez Pendás, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Madrid, con fecha 31 de enero del año 2007 se dictó la Sentencia número 46/2007, en el Procedimiento Ordinario número 66/2006 , promovido por la mercantil " Instalación y Mantenimiento de Aparatos Elevadores, S.L. " contra el Decreto del Concejal Presidente del Distrito de Villaverde del Ayuntamiento de Madrid, de fecha 30 de enero del año 2006, por el que se desestimó el Recurso de reposición interpuesto por aquélla contra el Decreto del mencionado Concejal, de fecha 13 de diciembre del año 2005 , por el que se resolvió adjudicar a " Aparatos Elevadores Express, S.L. " el concurso relativo a " Servicio de mantenimiento integral de los aparatos e instalaciones electromagnéticas en los edificios adscritos al Distrito de Villaverde ", por importe de 59.424 ? ", siendo la parte dispositiva de la Sentencia la desestimación del Recurso contencioso-administrativo, por ser conformes a Derecho los Decretos impugnados, sin hacer una especial declaración sobre las costas.

Segundo.- Notificada la Sentencia anterior a las partes, por la mercantil recurrente en la instancia se interpuso contra aquélla Recurso de apelación en el que, tras exponer las razones en las que lo fundaba, terminaba suplicando una Sentencia que, revocando la de instancia, anule el acto de adjudicación de fecha 13 de diciembre del año 2005 , ordenando la exclusión del concurso número 112/2005/04499 de las empresas " Zardoya Otis, S.A. " y " Aparatos Elevadores Express, S.L. ", y que se proceda a una nueva adjudicación.

Tercero.- El Ayuntamiento de Madrid impugnó el Recurso anterior por medio de escrito de fecha 29 de marzo del año 2007, en el que concluía interesando su íntegra desestimación, condenando en costas a la parte apelante.

Cuarto.- Recibidos las actuaciones en esta Sala y Sección, y al no interesar las partes el recibimiento a prueba de la apelación, ni la celebración de vista o el despacho del trámite de conclusiones, quedaron los autos para deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el día 12 de junio del año 2007.

Fundamentos

Primero.- La parte apelante expone que el artículo 234 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio ( TRLCAP ), es coherente con el artículo 80 de la misma Ley, y con la más amplia doctrina que considera que la presentación de ofertas simultáneas, en un mismo concurso, por empresas vinculadas como de hecho aquí sucede, constituye un fraude de ley.

Afirma en este sentido la apelante que si se trata de empresas de un mismo grupo vinculadas entre sí y con una dirección unitaria que ejerce la empresa dominante sobre las demás, hay que concluir que tales empresas no pueden presentar de forma independiente más de una proposición en las licitaciones públicas a las que acudan, sino que solo pueden presentar una sola proposición común a todas ellas, razonando que las separaciones formales de la personalidad jurídica no pueden utilizarse en fraude de ley, en perjuicio de terceros , de la igualdad o transparencia en el mercado o en perjuicio de la Hacienda Pública.

Continúa diciendo la mercantil apelante que si el TRLCAP prohíbe la presencia de un mismo licitador - persona física o jurídica - en dos uniones temporales formadas con empresas diferentes, con mayor razón habrá de prohibir, por identidad de candidatura, la presentación simultánea de proposiciones por sociedades del mismo grupo en el que existe unidad de decisión y la obligación de formular cuentas consolidadas, añadiendo que esté o no descrito expresamente este supuesto en el artículo 80 del TRLCAP , es patente que estamos ante un único licitador y resultaría un verdadero fraude de ley pretender defender en tal caso el uso instrumental de la personalidad jurídica en perjuicio de terceros , añadiendo que aunque la Ley no aluda expresamente a la prohibición de concurrir a una misma licitación, a personas jurídicas de un mismo grupo de sociedades, es claro que ese es su espíritu y finalidad toda vez que si se prohíbe lo menos - que dos empresas de la unión temporal presenten propuestas separadas - ha de entenderse que se prohíbe lo más esto es, que dos empresas de un mismo grupo presenten proposiciones individualmente.

Concluye la apelante afirmando que si se permite la presentación de ofertas simultáneas a un mismo concurso, por empresas pertenecientes al mismo grupo, se restringe y se falsea la competencia, y además se atenta contra el principio de igualdad, porque juegan con ventaja las empresas en cuestión, y finalmente viola la exigencia del secreto de las proposiciones recogida en el artículo 79 del TRLCAP .

Segundo.- La Sentencia apelada comienza exponiendo que al concurso para la adjudicación de un contrato de servicios de mantenimiento de aparatos elevadores convocado por el Ayuntamiento de Madrid, se presentaron la demandante " Imae, S.L. ", la que finalmente resultó adjudicataria del concurso " Aparatos Elevadores Express, S.L. " y la mercantil " Zardoya Otis, S.A. ", siendo así que esta última es propietaria de la totalidad del capital social de la adjudicataria, según reconoce el Ayuntamiento de Madrid en la Resolución impugnada.

A continuación la Sentencia reseña el contenido de los artículos 80 y 234 del Real Decreto Legislativo 2/2000 , de Contratos de las Administraciones Públicas, y tras ello señala que en el caso enjuiciado nos hallamos ante un contrato de servicios en tanto que el artículo 234 forma parte del régimen jurídico propio del contrato de concesión de obras públicas, de todo lo cual concluye que como el TRLCAP no hace ninguna indicación expresa al respecto, debe entenderse que la limitación que establece para las empresas vinculadas el artículo 234 se circunscribe al contrato de concesión de obras públicas, sin que sea posible extenderla al resto de los contratos administrativos pues, de haberlo querido el legislador, la hubiera incorporado a las normas contenidas en el Libro I del Real Decreto Legislativo 2/2000 , de Contratos de las Administraciones Públicas, aplicable a todos los contratos regulados por dicha Ley.

En otro apartado reproduce la Sentencia el contenido del artículo 86 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre , por el que se aprueba el Reglamento General de Contratos de las Administraciones Públicas ( RGLCAP ), y afirma que este precepto tiene en cuenta la pertenencia al mismo grupo de empresas o las situaciones de control de unas sobre otras, a los efectos señalados en el propio artículo 86 es decir, las bajas temerarias, la valoración de las proposiciones, etc, y añade que la Sentencia de esta misma Sala y Sección de fecha 1 de abril del año 2005 no se plantea la posibilidad de que exista vinculación entre empresas licitadoras pertenecientes al mismo grupo, y que la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia en Canarias ( sede de Santa Cruz de Tenerife ) de fecha 23 de septiembre del año 2004 descarta que el artículo 80 del Real Decreto Legislativo 2/2000 , de Contratos de las Administraciones Públicas impida que empresas pertenecientes a un mismo grupo, presenten ofertas independientes en un mismo concurso.

Concluye la Sentencia apelada afirmando que, en contra de lo que sostiene la demandante, las empresas vinculadas declararon en el concurso que pertenecían a un mismo grupo, al constar declaración de la empresa adjudicataria de que " Zardoya Otis posee el 100 % del capital de nuestra asociada Elevadores Express, S.L. ", por lo que no se infringió el artículo 80.3 del RGLCAP .

Tercero.- El artículo 80 del TRLCAP dice así: " En las licitaciones, cada licitador no podrá presentar más de una proposición, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 87 de la presente Ley sobre admisibilidad de variantes. Tampoco podrá suscribir ninguna propuesta en unión temporal con otros si lo ha hecho individualmente o figurar en más de una unión temporal. La infracción de estas normas dará lugar a la no admisión de todas las propuestas por él suscritas. "

El problema que aquí se plantea es que a un mismo concurso para la adjudicación de un contrato administrativo de servicios, se presentan tres licitadores, siendo así que uno de ellos, que luego resultó ser el adjudicatario - Elevadores Express, S.L. - se trata de una sociedad constituida mediante escritura pública por otro de los licitadores - Zardoya Otis, S.A. -, suscribiendo esta última de la totalidad de las acciones de la primera, ostentando por tanto su control y dominio efectivo, lo que se concreta, entre otras cosas, no solo en que Zardoya Otis, S.A. posee la totalidad de los derechos de voto de la sociedad por ella creada, y por tanto los correspondientes derechos políticos y económicos, sino que además es su administrador único, como resulta de la escritura de constitución y de los Estatutos de Elevadores Express, S.L. que figuran en el expediente administrativo, a lo que se añade que el objeto de las dos sociedades - dominante y dominada - es exactamente el mismo, el diseño, fabricación, venta, instalación, mantenimiento y reparación de todo tipo de aparatos elevadores y similares, así la importación y exportación de maquinaria y equipo relacionado con los aparatos referidos.

Así las cosas esta situación de creación, posesión de la totalidad del capital social y administración por una sociedad matriz de otra sociedad filial que tiene el mismo objeto social que la sociedad matriz y lleva a cabo por tanto sus mismas actividades, permite concluir sin margen alguno para la duda, que la sociedad filial, aunque goce de personalidad jurídica y patrimonio propios distintos de la sociedad matriz, no es más que un instrumento en manos de esta que carece de cualquier autonomía de decisión y funcionamiento, y que tal instrumento se dedica a las mismas actividades que la sociedad dominante, de forma que desde el punto de vista económico y patrimonial las dos sociedades son en realidad una misma empresa, y que los objetivos, la estrategia, la actividad industrial y la mercantil de la sociedad filial son los que fija la sociedad matriz, o en otras palabras que la sociedad filial existe en la medida en que así lo ha querido la sociedad matriz, que la constituyó por razones económicas, estratégicas, fiscales o de otro tipo, y que por esta misma razón puede desaparecer cuando la sociedad matriz lo considere conveniente, en cuyo momento la actividad de la sociedad filial - sus bienes y derechos, su clientela ( fondo de comercio ) - pasarán de forma automática a la sociedad dominante.

Esta unidad de empresa o de negocio permite que hablemos de que entre estas dos sociedades no existe diferencia alguna pero no solo desde el punto de vista económico o contable, sino que la identidad de su objeto social y en la actividad que llevan a cabo impide hablar de cualquier atisbo de competencia entre ellas.

En supuestos como éste el Derecho positivo - y no solo la jurisprudencia mediante las técnicas del fraude de ley y el levantamiento del velo - ha considerado que al margen de la distinta personalidad jurídica, nos hallamos ante una unidad de negocio que permite considerar un solo sujeto, y así la Ley del Impuesto de Sociedades regula como sujeto pasivo a los grupos de empresa, y el artículo 42 del Código de Comercio impone a tales grupos de sociedades la obligación de formular cuentas e informe de gestión consolidados.

En casos como el que acabamos de describir la presentación de sociedad dominante y filial a un mismo concurso, presentando cada una de ellas su oferta, permite concluir sin duda alguna que no se trata de dos licitadores distintos, sino de un solo licitador - la sociedad matriz- que decide porque así le conviene presentar dos proposiciones, la suya y la de su sociedad filial.

El artículo 80 dispone que cada licitador no podrá presentar más de una proposición, de forma que la cuestión a resolver es si dos sociedades con el grado de vinculación que acabamos de describir, pueden ser consideradas licitadores distintos, y la Sala concluye que si se entiende por licitador - en un procedimiento de concurrencia competitiva como son los concursos y las subastas - a aquel que presenta una proposición para que se le adjudique un contrato administrativo en un procedimiento en el que compite con otros licitadores que a su vez presentan sus propias ofertas - pues este la finalidad del artículo 80 del TRLCAP , la de conseguir que los licitadores concurran a la contratación en igualdad de condiciones -, en el presente caso la sociedad dominante y la filial constituyen un único licitador y no dos licitadores distintos, que por tanto al presentar dos ofertas da lugar a la consecuencia jurídica que establece el artículo 80 para estos casos esto es, la no admisión de las dos propuestas suscritas por ese único licitador.

El propósito del artículo 80 es garantizar que quienes participan como licitadores en las subastas y concursos para la adjudicación de los contratos de las Administraciones Públicas, concurran en igualdad de condiciones, haciendo posible con ello el cumplimiento de los principios de igualdad y concurrencia que rigen de modo incondicionado en esta materia, como dispone el artículo 11.1 del TRLCAP , entre otras razones por el principio de igualad de trato que las Directivas europeas sobre contratos públicos exigen, igualdad de trato que pasa porque los licitadores tengan las mismas oportunidades e información, lo que supone que cada licitador pueda presentar una sola oferta, ya que en caso contrario el licitador que presenta más de una oferta se encuentra en una posición de ventaja sobre los licitadores que solo presentan una oferta, colocando de partida a estos últimos en una situación objetiva de desventaja, con el riesgo de manipulación del procedimiento de adjudicación por el licitador que hace más de una oferta mediante el uso de una de las ofertas que presenta con la finalidad de excluir las ofertas del resto de los licitadores, o con el exclusivo fin de restar puntuación a los demás licitadores. En esta sentido la efectividad del mandato del artículo 80 no solo impide que un mismo licitador, sea persona física o jurídica, presente en un determinado procedimiento de adjudicación más de una proposición, sino que veda también que el mismo licitador haga más de una proposición mediante el mecanismo de interponer una o varias personas jurídicas que bajo la cobertura formal de la diferente personalidad jurídica, denominación social y patrimonio propio, distinta del resto de las personas físicas o jurídicas que concurren, permita en el fondo conseguir lo que el artículo prohíbe a saber, que cada licitador presente más de una oferta, lo que constituye un supuesto acabado de fraude de ley.

Para analizar si en un caso determinado las proposiciones que presentan dos personas jurídicas distintas en un mismo procedimiento de adjudicación, son en realidad varias proposiciones de un mismo licitador, la jurisprudencia acude ya desde hace tiempo al mecanismo o técnica conocida como levantamiento del velo, que trata de descubrir si bajo la apariencia de la personalidad jurídica de sociedades o empresas aparentemente distintas y sin relación alguna entre ellas, nos encontramos en realidad con una o varias personas físicas o jurídicas que son unas y las mismas en tales sociedades o empresas diferentes. En estos casos si se comprueba esa identidad, y al tiempo el Derecho aplicable impone o prohíbe por ejemplo que un mismo licitador presente en un determinado procedimiento de adjudicación de un contrato más de una proposición, la única forma de conseguir la efectividad de la prohibición o el mandato es levantar el velo que constituye la personalidad jurídica de cada sociedad, para averiguar si las personas que tienen el control y el dominio efectivo de las diferentes sociedades son las mismas, o en otras palabras si tras la pantalla de la distinta personalidad jurídica, se oculta un mismo licitador. Esa técnica del levantamiento del velo en el caso del artículo 80 del TRLCAP , permite la apreciación del control y domino efectivo de las distintas sociedades licitadoras por la misma persona o sociedades, sin necesidad de hacerlo mediante un procedimiento o análisis rígido, bastando que el Juez o Tribunal concluyan que se da ese dominio y control efectivos mediante un análisis conjunto y racional de los datos de hecho existentes, que es como ha procedido la Sala para concluir que el control y dominio efectivo de Aparatos Elevadores Express, S.L. lo tiene la mercantil Zardoya Otis, S.A, y que este dato permite concluir que la presentación de una proposición por cada una de ellas en un mismo concurso para la adjudicación de un contrato administrativo de servicios, en modo alguno puede considerarse que se haga para que ambas proposiciones compitan entre sí.

Frente a lo anterior, el hecho de que el artículo 234 del TRLCAP impida expresamente que empresas vinculadas presenten proposiciones diferentes en los procedimientos para la adjudicación de los contratos de concesión de obra pública, no constituye obstáculo a que se llegue a la misma conclusión en general respecto de todos los contratos administrativos a la vista del artículo 80 , porque las razones que dan lugar a la prohibición recogida en el artículo 234 - garantizar que los licitadores a los contratos de concesión de obra pública concurran en igualdad de condiciones - rigen también en el resto de los contratos administrativos, resultando contrario al principio de igualdad de trato en la contratación pública que imponen las Directivas de la Unión Europea, que nuestra legislación de contratos de las Administraciones Públicas garantice solo la igualdad y la concurrencia cuando se trate de las adjudicaciones en los contratos de concesión de obra pública y en cambio, en el resto de los contratos administrativos, permita la vulneración de tales principios.

De otra parte el hecho de que el artículo 80 contemple expresamente la prohibición de que un licitador concurra a un mismo procedimiento de adjudicación de una parte solo y de otra parte integrado en una Unión Temporal de Empresas, no excluye que además se prohíba que dos empresas vinculadas presenten proposiciones a un mismo procedimiento de adjudicación, porque en el caso de la Unión Temporal de empresas a la que pertenece un licitador que a su vez presenta una oferta propia, no estamos en puridad ante un supuesto de empresas vinculadas entendido en el sentido que hemos descrito más arriba, sino que es perfectamente posible que entre el resto de los empresarios miembros de la Unión Temporal de Empresas y el licitador que presenta su proposición individualmente, y al margen de la propia Unión Temporal naturalmente, no exista ningún tipo de vinculación.

En cuanto al artículo 86 del RGLCAP , aunque es cierto que parte de la posibilidad de que empresas vinculadas presenten distintas proposiciones a un mismo procedimiento para la adjudicación de un contrato administrativo, no debe olvidarse de que se trata de una norma reglamentaria supeditada al TRLCAP, y que el hecho de que esa norma reglamentaria entienda que cabe esa posibilidad no impide que los Jueces y Tribunales, que están sujetos tan solo a la Constitución y a la Ley, entiendan que la Ley impide esa presentación de distintas ofertas a las empresas vinculadas y, en consecuencia, inapliquen una norma reglamentaria cuando consideren que contradice la Ley.

Para terminar hemos de decir que aunque es cierto que la tesis que mantiene la Sentencia apelada se recoge también en algunas Sentencias de distintas Salas de lo Contencioso-Administrativo, e incluso en algunos informes de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, lo cierto es que la Sala 3ª del Tribunal Supremo no se ha pronunciado sobre la cuestión, por lo que esta Sala puede realizar la aplicación e interpretación de la norma que acabamos de exponer.

De todo lo anterior se sigue que se está en el caso de la estimación del Recurso de apelación, revocando la Sentencia apelada y tras ello estimar el Recurso contencioso-administrativo promovido en la instancia, acogiendo las pretensiones de la demandante y por tanto anulando y dejando sin efecto el Decreto del Concejal Presidente del Distrito de Villaverde ( Madrid ) de fecha 30 de enero del año 2006 impugnado ante el Juzgado, anulando asimismo y dejando sin efecto el Decreto del mencionado Concejal de fecha 13 de diciembre del año 2005 ( expediente 112/2005/4499 ) por el que se adjudicó a " Aparatos Elevadores Express, S.L. " el contrato tramitado mediante concurso relativo a " Servicio de mantenimiento integral de los aparatos elevadores e instalaciones electromecánicas en los edificios adscritos al Distrito de Villaverde, por importe de 59.424 euros ", por ser contrarios a Derecho, retrotratrayendo las actuaciones para que por el Ayuntamiento de Madrid, previa exclusión de las ofertas presentadas por las empresas " Aparatos Elevadores Express, S.L. " y " Zardoya Otis, S.A. " se proceda a una nueva adjudicación del concurso convocado, y una vez resuelta la referida adjudicación, si la parte apelante se considera perjudicada por lo que se decida, podrá promover nuevo Recurso contencioso-administrativo contra las correspondientes Resoluciones.

Cuarto.- Conforme al artículo 139.2 de la Ley 29/1998 , no se aprecian razones para una especial declaración sobre las costas procesales derivadas de este Recurso de apelación.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el Recurso de apelación interpuesto por la mercantil " Instalaciones y Mantenimiento de Aparatos Elevadores, S.L. " contra la Sentencia número 46/2007, de fecha 31 de enero del año 2007, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Madrid en el Procedimiento Ordinario número 66/2006 , la revocamos, y estimamos en su integridad el Recurso contencioso-administrativo promovido por la mercantil referida ante dicho Juzgado, anulando y dejando sin efecto el Decreto del Concejal Presidente del Distrito de Villaverde ( Madrid ) de fecha 30 de enero del año 2006 impugnado ante el Juzgado, anulando asimismo y dejando sin efecto el Decreto del mencionado Concejal de fecha 13 de diciembre del año 2005 ( expediente 112/2005/4499 ) por el que se adjudicó a " Aparatos Elevadores Express, S.L. " el contrato tramitado mediante concurso relativo a " Servicio de mantenimiento integral de los aparatos elevadores e instalaciones electromecánicas en los edificios adscritos al Distrito de Villaverde, por importe de 59.424 euros ", por ser contrarios a Derecho, retrotratrayendo las actuaciones para que por el Ayuntamiento de Madrid, previa exclusión de las ofertas presentadas por las empresas " Aparatos Elevadores Express, S.L. " y " Zardoya Otis, S.A. " se proceda a una nueva adjudicación del concurso convocado, sin hacer una especial declaración sobre las costas procesales derivadas de esta apelación.

Llévese esta Sentencia al libro de su clase y expídase testimonio de ella que se enviará, junto con los autos principales, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de origen.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en legal forma a las partes, haciéndoles saber que es firme y que contra ella no cabe Recurso ordinario alguno, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Juan Ignacio Pérez Alférez. Fátima Arana Azpitarte. Rafael Estévez Pendás.

Publicación.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente en el día de la fecha, mientras se celebraba audiencia pública en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de lo que doy fe.