Sentencia Administrativo Nº 709/2010, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 629/2008 de 10 de Junio de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN SEVILLA.

SECCION TERCERA.

RECURSO DE APELACIÓN .

REGISTRO NÚMERO 629/2008

SENTENCIA

Iltmos. Sres. Magistrados

Don Victoriano Valpuesta Bermúdez. Presidente.

Don Eloy Méndez Martínez

Don Guillermo del Pino Romero.

En la ciudad de Sevilla, a diez de junio del año dos mil diez.

La Sala de lo Contencioso- Administrativo en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, ha visto el recurso de apelación tramitado en el registro de esta Sección Tercera con el número 629/2008 , interpuesto por el Servicio Andaluz de Salud, representado y asistido por el Letrado don José Antonio Díaz Regodón, contra la sentencia de 6 de junio del 2008 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 6 de Sevilla en el procedimiento allí seguido con el número de registro 123/2006 , completada por auto de 17 de julio de 2008 , y al que se adhirió la entidad Houston Casualty Company Europe, Seguros y Reaseguros, S.A., representada por el Procurador don Eduardo Escudero Morcillo, y asistida de Letrado; habiendo formulado escrito de oposición al recurso de apelación doña Luz y don Ernesto , que han actuado representados por la Procuradora doña Carmen Díaz Navarro, y defendidos por Letrado. Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Don Victoriano Valpuesta Bermúdez, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 6 de junio del 2008, completada por auto de 17 de julio de 2008, se dictó por el juzgado de lo contencioso-administrativo núm. 6 de Sevilla en el procedimiento allí seguido con el número de registro 123/2006, Sentencia por la que se estimaba parcialmente el recurso deducido por doña Luz y don Ernesto frente a la desestimación de la reclamación de responsabilidad patrimonial dirigida al Servicio Andaluz de Salud, declarando el derecho de los recurrentes a ser indemnizados en la suma de 104.251 ,63 euros, más los intereses legales.

SEGUNDO.- Contra dicho sentencia se formuló por el Servicio Andaluz de Salud recurso de apelación en razón a las alegaciones que en dicho escrito se contienen, dadas aquí por reproducidas en aras de la brevedad, que fue admitido, y al que se adhirió la entidad aseguradora; formulando escrito de oposición al recurso la parte recurrente.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso de apelación ante la Sala se han observado todas las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar Sentencia por la acumulación de asuntos que penden ante la Sala; habiéndose señalado para votación y fallo el día de ayer, en el que, efectivamente, se ha deliberado , votado y fallado.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto de la presente apelación la Sentencia de 6 de junio del 2008, completada por auto de 17 de julio de 2008, dictada por el juzgado de lo contencioso-administrativo núm. 6 de Sevilla en el procedimiento allí seguido con el número de registro 123/2006, por la que se estima parcialmente el recurso deducido por doña Luz y don Ernesto frente a la desestimación de la reclamación de responsabilidad patrimonial dirigida al Servicio Andaluz de Salud, declarando el Derecho de los recurrentes a ser indemnizados en la suma de 104.251 ,63 euros , más los intereses legales. Recoge la Sentencia la siguiente descripción de los hechos: "A) El día 10 de febrero de 2001 nace en el Hospital Materno Infantil de La Línea (Cádiz) el menor Matías, teniendo desde el nacimiento problemas con las tomas, y presentando a los seis días: regular Estado general, piel pálida, mucosas secas, quejido, hipertonía generalizada, reflejos presentes débiles y fontanela normotensa. B) Tras serle efectuado diversos análisis, con fecha 23/02/01 se emite informe por el Dr. Severiano diagnosticando probable encelopatía metabólica y acordando su traslado a un centro especializado con carácter urgente. C) Con fecha 23/02/01 el menor ingresa en el Hospital Materno Infantil del complejo hospitalario Carlos Haya de Málaga , siendo la hipótesis diagnóstica a su ingreso: metabolopatía y catarata congénita; diagnosticándosele varias pruebas, entre las que se incluye bioquímica. D) El día 25/02/01 aún estaba pendiente estudio metabólico, al igual que el día 5 de marzo siguiente. E) El 7/03/01 se hace toma de muestras para dicho estudio metabólico, no siendo remitidas las mismas al Centro de Diagnóstico de Enfermedades Moleculares de la Universidad Autónoma de Madrid hasta el día 12/03/01, el cual ese mismo día comunica verbalmente al hospital Infantil de Málaga el diagnóstico definitivo: Acidemia Propiónica. F) En el curso del fin de semana del 10 al 12 de marzo el menor empeora considerablemente, y tras su ingreso en la UCI Pediátricos por presentar pausas de apnea y convulsiones , entra en coma y fallece el 15 de marzo de 2001". Según la Sentencia apelada, con fundamento en el informe pericial prestado por el Dr. Miguel Ángel y con invocación del art. 348 de la L.E.C ., "la actuación médica" dispensada "no se ajustó a ese criterio de normalidad que representa la lex artis como referencia para valorar la corrección de los actos médicos, y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se alza el Servicio Andaluz de Salud alegando que es contraria a derecho al vulnerar lo establecido en los arts. 139 y 141 de la Ley 30/1992, y jurisprudencia que los interpreta, "pues para que surja la responsablidad patrimonial de la Administración se requiere la existencia de un nexo causal directo e inmediato y no en términos de mera posibilidad", como se infiere del propio dictamen del perito de parte , y que se trató de una asistencia acomodada en su praxis a las reglas de la lex artis según se desprende del informe del Dr. Candido y del Dr. Federico, Jefes del Servicio de Pediatría y de la sección de Lactantes del Hospital Carlos Haya , respectivamente, aunque "SSª atribuye mayor credibilidad a lo manifEstado por el perito que a los datos aportados por los especialistas del Carlos Haya". Ahora bien, este último motivo de apelación articulado por el Servicio Andaluz de Salud permite comprobar que lo que se pretende por la Administración en realidad es sobreponer sobre la valoración de la prueba hecha por el Juzgador de instancia, la de la propia apelante, intento que necesariamente debe ir conducido al fracaso, pues es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo según la cual, la valoración de la prueba es facultad atribuida al juez de la instancia , sobre la que no puede prevalecer el criterio de la parte, salvo que se justifique por la apelante el error del Juzgador, lo que no ocurre en el presente caso. Y es que aunque el informe Don. Candido y Don. Federico, del Hospital Carlos Haya de Málaga, refiere que el niño fue "asistido y valorado todos los días , y en algunas ocasiones más de una vez, por personal facultativo sin que en ello mediase descuido , negligencia o falta de interés de dicho personal", y explique que las referencias clínicas del Hospital de procedencia eran "inespecíficas" y que cuando se ponen de manifiesto en el Hospital Carlos Haya "se puso en marcha el procedimiento oportuno", si bien reconoce que "algunas de las pruebas solicitadas no se pudieron realizar" por "estropearse la muestra por problemas técnicos de laboratorio (una partida de tubos de laboratorio llegó sin fondo) como consta en hoja de enfermería del 08/03/01; esto sucede además en un día de la semana que obliga a posponer nuevo envío de muestras"; no menos contundente y rotundo es el informe Dr. Miguel Ángel, médico pediatra y especialista en Genética Clínica , quien dictamina, tras afirmar que la Acidemia Propiónica es un Error Congénito del Metabolismo (E.C.M.) y tiene por causa una deficiente o nula actividad de la enzima Propionil.CoA-Carboxilasa (PCC), que el diagnóstico de presunción de E.C.M. "no fue todo lo rápido que cabría esperar desde la aparición de los síntomas hasta su traslado de hospital y aún en éste también se demoró su enfoque hacia el diagnóstico genérico de E.C.M.", que "el retraso en efectuar los análisis bioquímicos puede considerarse de importante" y "que independientemente de cual fuese el pronóstico final del déficit de PCC que nos ocupa no se hizo el diagnóstico de presunción, ni específico, ni se le proporcionó la terapéutica específica en un tiempo razonablemente corto", insistiendo en su comparecencia judicial que "debieron haberse tomado muestras y enviarlas a un centro especializado y eso no se hizo, una vez descartados otros diagnósticos , desde que aparecen los primeros síntomas a los pocos días de nacer , seis días; en cambio, se dejaron transcurrir veinticinco días" , que "en el 2001 ya se conocía la mutación y se podía hacer un diagnóstico preciso pudiendo evitarse la muerte" y, en definitiva, que "se hubiera podido salvar la vida de haberse diagnosticado precozmente".

TERCERO.- Ahora bien , cosa distinta es que la Sentencia , como afirma la Administración apelante, "obvia la parte del informe" Don. Miguel Ángel en que, aun con tratamiento precoz , "reconoce un tanto por ciento muy elevado de casos de mala evolución, porcentaje que no puede ser atribuido a una mala asistencia sino a la propia naturaleza de la enfermedad, que en general es de mal pronóstico para el paciente". En efecto, el dictamen Dr. Miguel Ángel no oculta que aunque "el pronóstico a corto plazo y a priori, independientemente de la afectación molecular subyacente, puede estar condicionado por el diagnóstico precoz", sin embargo , "en un porcentaje alto de casos, 70% aproximadamente , el cuadro clínico evoluciona mal, y la afectación neurológica y el fallo multisistémico con coma suelen ser la regla", porque "la eficacia de un tratamiento instaurado precozmente siempre estará en función de su precocidad pero muy fundamentalmente de la forma clínica que adopte ese déficit concreto (de PCC)" , o dicho de otro modo, el pronóstico de la enfermedad "de haberse implantado un tratamiento específico más precoz (conocido ya el error metabólico) acaso a corto plazo habría sido mejor pero a medio-largo plazo no es posible su predicción". Así, en su comparecencia judicial, Dr. Miguel Ángel, tras afirmar que "se hubiera podido salvar la vida de haberse diagnosticado precozmente" añade: "Lo que no se sabe es cuánto tiempo ni en qué condiciones hubiera sobrevivido", y "no puede decirse, sin embargo, que hubiera sobrevivido sin secuelas". Por eso ha de acogerse el tercer motivo de la apelación, que tilda de "excesiva" la indemnización reconocida "dadas las circunstancias concurrentes en el presente caso" , que la Sentencia ciertamente no toma en consideración. Es decir, aunque concurren en principio todos los requisitos para declarar habida la relación de causalidad pues la muerte del menor sobrevino por la demora en el diagnóstico de su enfermedad; sin embargo, no menos cierto es que, aun con un diagnóstico precoz y con un tratamiento específico consecuente, no puede hacerse predicción de que con ello se habría evitado el fatal desenlace de la criatura. Así las cosas, la indemnización hay que calcularla atendiendo a que de haberse efectuado el diagnóstico precoz de la enfermedad, se habría procurado al menos una mayor celeridad en el tratamiento y, posiblemente , una expectativa más prolongada de vida y mejores condiciones para el menor, "aunque a la larga - como así se pronuncia Dr. Miguel Ángel - la afectación neurológica, en un grado u otro, terminarán afectando al paciente pues el fallo metabólico (inmodificable) está presente y la cetoacidosis que complica las infecciones agudas puede ensombrecer también el diagnóstico". Por tanto, la indemnización deba graduarse en consecuencia con ello en cuantía que parece ponderado fijar en la suma, actualizada a la fecha de la presente Sentencia (ex art. 141.3 de la Ley 30/1992 ) , de 25.000 euros. Se impone , pues, la estimación parcial del recurso de apelación deducido por la administración, sin que quepa atender a la petición de la parte recurrente para que se "rectifique la sentencia en la medida que debe ser aplicada a la cantidad a la que se condena el porcentaje del 20%" invocando el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , no ya por la lógica del presente razonamiento recién expuesto y no darse la adhesión a la apelación exigida en el art. 85.4 de la Ley de la Jurisdicción, sino también porque, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre del 2006, no puede imputarse a la compañía aseguradora la demora en el pago de la indemnización en relación con el momento en que se produjeron los hechos, que es imputable a la necesidad de reconocimiento del Derecho de la recurrente frente a la Administración, cuya demora y subsiguiente perjuicio patrimonial se sujeta, en su caso, a la correspondiente actualización como establece el recién citado art. 141.3 , sin que pueda hacerse de peor condición a la entidad aseguradora.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede hacer pronunciamiento de condena al pago de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Servicio Andaluz de Salud, contra la Sentencia de 6 de junio del 2008 dictada por el juzgado de lo contencioso-administrativo núm. 6 de Sevilla en el procedimiento allí seguido con el número de registro 123/2006, y completada por auto de 17 de julio de 2008, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia salvo en el particular relativo al montante de la indemnización, declarando el derecho de los recurrentes a ser indemnizados por la administración demandada en la suma total, actualizada a la fecha presente , de 25.000 euros. Sin costas.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia que se notificará en legal forma a las partes, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.