Sentencia Administrativo Nº 71/2015, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Vigo, Sección 2, Rec 406/2014 de 06 de Marzo de 2015

Encabezamiento

XDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 2 VIGO

SENTENCIA: 00071/2015

JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 2 DE VIGO

- N11600

C/ LALIN Nº 4, PISO 5º EDIFICIO Nº2

N.I.G: 36057 45 3 2014 0000879

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000406 /2014 /

Sobre: ADMON. AUTONOMICA

De D/Dª: Pedro Enrique

Letrado: JORGE PAINCEIRA MACIÑEIRAS

Procurador D./Dª:

Contra D./Dª CONCELLO DE VIGO

Letrado:

Procurador D./Dª

SENTENCIA Nº 71/15

Vigo, a 6 de marzo de 2015

Vistos por mí, D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Vigo, los presentes autos de recurso contencioso administrativo, seguidos ante este Juzgado bajo el número 406 del año 2014, a instancia de D. D. Pedro Enrique como parte recurrente, representado y defendido por el Letrado D. Jorge Painceira Maciñeiras, frente al CONCELLO DE VIGO representado y defendido por el Letrado de sus Servizos Xurídicos D. Xesús Costas Abreu, contra la inejecución de acto firme positivo consistente en el abono al actor de un incentivo de acción social por jubilación anticipada de 9.015,18 euros.

Antecedentes

PRIMERO: El Letrado D. Jorge Painceira Maciñeiras, actuando en nombre y representación de D. Pedro Enrique mediante escrito que por turno de reparto correspondió a este Juzgado, con fecha 3 de diciembre de 2014 presentó recurso contencioso-administrativo contra la inejecución de acto firme positivo consistente en el abono al actor de un incentivo de acción social por jubilación anticipada de 9.015,18 euros.

Tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estima de aplicación, termina solicitando que se tenga por interpuesto recurso contencioso-administrativo contra la inactividad del Concello de Vigo consistente en la falta de ejecución del acto firme positivo consistente en abonarle al actor un incentivo de acción social por jubilación anticipada y por importe de 9.015,18 euros, solicitando que se dicte sentencia por la que:

a) Se declare que D. Pedro Enrique ha obtenido por silencio administrativo positivo el derecho a percibir el incentivo por jubilación anticipada por importe de 9.015,18 euros, contenido en la petición de fecha 19 de octubre de 2012, y en consecuencia se condene al Concello de Vigo a ejecutar ese acto administrativo firme mediante el pago de la meritada suma dineraria.

b) Subsidiariamente, se reconozca el derecho de D. Pedro Enrique a percibir el incentivo por jubilación anticipada en cuantía de 9.015,18 euros, de conformidad con lo establecido en el artículo 33 del Acuerdo Regulador de las Condiciones Económicas y Sociales de los Trabajadores al Servicio del Concello de Vigo y como consecuencia de tal reconocimiento se condene a la Administración municipal demandada al pago de la cantidad objeto de esta demanda.

c) Todo ello con imposición de las costas procesales a la Administración demandada.

SEGUNDO: Admitido a trámite el recurso, se acordó reclamar el correspondiente expediente administrativo de la Administración demandada y citar a las partes a la celebración de juicio. Recibido el expediente administrativo se puso de manifiesto el mismo en Secretaría a la parte recurrente, a fin de que pudiera hacer las alegaciones que tuviera por conveniente, celebrándose la vista con arreglo a lo dispuesto en el art. 78 de la LJCA .

TERCERO: En el acto de la vista la parte demandante se ratificó en su demanda. La Letrado del Concello solicitó la desestimación del recurso, impugnando la cuantía reclamada y negando la aplicación al caso del artículo 33 del Acuerdo Regulador, en función de la normativa legal vigente.

CUARTO: Abierto el trámite de prueba, se admitió el expediente administrativo y la prueba documental. Practicada la prueba, y tras el trámite de conclusiones, quedaron los autos vistos para sentencia.

QUINTO: La cuantía del recurso asciende a 9.015,18 euros.

Fundamentos

PRIMERO: Sobre el silencio administrativo positivo. El demandante con fecha 19 de octubre de 2012 solicitó al Concello de Vigo su jubilación anticipada acogiéndose al convenio del régimen especial de bomberos. Conexa a esta petición solicitó también el abono del incentivo que le correspondía cobrar por jubilación anticipada, en cuantía de 9015,18 euros, de conformidad con el artículo 33 del Acuerdo Regulador de las Condiciones Económicas y Sociales de los Trabajadores al Servicio del Concello de Vigo. La Xunta de Goberno Local por Resolución de 7 de diciembre de 2012 acordó declarar la jubilación anticipada y voluntaria del demandante, habiendo recaído resolución del INSS por medio de la cual se le reconoce el derecho a la pensión de jubilación con fecha de efectos desde 28 de diciembre de 2012. Dado que el Concello de Vigo guardó silencio sobre la petición del actor de abono del incentivo por jubilación anticipada, con fecha de 10 de octubre de 2014 solicitó del Concello de Vigo que se le expidiese certificado acreditativo del silencio administrativo producido respeto al pago de este incentivo, así como que procediese a ejecutarlo. Dicha solicitud tampoco ha obtenido respuesta expresa.

Conforme al artículo 43.1 de la LRJPAC 30/1992 en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 3 de este artículo, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley por razones imperiosas de interés general o una norma de Derecho comunitario establezcan lo contrario.

Asimismo, el silencio tendrá efecto desestimatorio en los procedimientos relativos al ejercicio del derecho de petición, a que se refiere el artículo 29 de la Constitución , aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, así como los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones. No obstante, cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano administrativo competente no dictase resolución expresa sobre el mismo.

Para esclarecer el ámbito en que opera el silencio administrativo positivo como verdadero acto declarativo de derechos conviene traer a colación la doctrina del Tribunal Supremo en dos importantes Sentencias de fechas 28 de febrero de 2007 -dictada por el Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo - y de 27 de abril de 2007 , que fijan la doctrina que ha de seguirse en la exégesis del silencio positivo. La Sentencia del TSJ de Madrid nº 126/2013, recurso 3014/2012, de 28 de enero de 2013 , al hilo de un recurso en materia de personal, recuerda los puntos esenciales de dicha doctrina, en los siguientes términos: Idéntica cuestión a la que se suscita en este proceso ha sido planteada ante la Sección Séptima de esta Sala que la resolvió en Sentencia de 14 de octubre de 2010 y cuyos razonamientos, plenamente trasladables al presente supuesto, son lo que se exponen a continuación.

Como entonces se decía, la interpretación del artículo 43.2 de la Ley 30/1992 ha sido matizada por el Tribunal Supremo en dos importantes Sentencias de fechas 28 de febrero de 2007 -dictada por el Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo - y de 27 de abril de 2007 , fijando de este modo la doctrina que ha de seguirse en la exégesis del silencio positivo.

La última de la Sentencias citadas señala en su Fundamento de Derecho Cuarto lo siguiente: 'En la legislación vigente sobre procedimiento administrativo, el silencio positivo da lugar a un verdadero acto administrativo estimatorio. Así se resalta en la Exposición de Motivos de la propia Ley 4/1999, donde leemos que 'el silencio administrativo positivo producirá un verdadero acto administrativo eficaz que la Administración Pública sólo podrá revisar de acuerdo con los procedimientos de revisión establecidos por la Ley', y así lo hemos dicho en SSTS de 28 de diciembre de 2005 (RC 9717/2003) EDJ2005/292276 y 27 de enero de 2006 (RC 66/2004 ) EDJ2006/6458, dictadas precisamente en pleitos en los que estaba en juego la aplicación de la técnica del silencio a asuntos referidos a la materia de extranjería.

No obstante, aun partiendo de esta caracterización del silencio positivo como auténtico acto administrativo, la misma Ley ha querido poner remedio a las consecuencias potencialmente lesivas para el principio de legalidad a que conduce esta caracterización jurídica del silencio y por eso su artículo 62.1. f) establece que los actos de las Administraciones públicas son nulos de pleno derecho cuando se trate de 'actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición'.

Ahora bien, este precepto que acabamos de transcribir no puede ser interpretado y aplicado prescindiendo de lo dispuesto por el artículo 43.4.a) de la misma Ley, reformado por la Ley 4/1999 , donde se establece que 'en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo'. Esta específica previsión legal, coherente con la naturaleza del silencio positivo como acto administrativo declarativo de derechos, implica que si la Administración considera que el acto administrativo así adquirido es nulo, por aplicación del propio artículo 62.1. f) (esto es, por carecer el adquirente del derecho de los requisitos esenciales para su adquisición), no podrá dictar una resolución expresa tardía denegatoria del derecho, posibilidad vedada por el artículo 43.4.a), sino que habrá de acudir al procedimiento de revisión de oficio contemplado en el art. 102.1, de la tan citada Ley 30/1992 .

La interpretación contraria, es decir, la consistente en que el acto adquirido por silencio positivo puede ser directamente desplazado por un acto expreso posterior en los casos del artículo 62.1. f), es no solo contraria a la naturaleza del silencio positivo plasmada en la misma Ley , sino también a los principios de seguridad jurídica y confianza legítima que la propia Ley también recoge, sin olvidar que siempre queda en manos de la Administración evitar los efectos distorsionadores de la adquisición de derechos cuando no se cumplen las condiciones para ello, mediante el simple expediente de resolver los procedimientos en plazo'.

Por otra parte, la Sentencia de 28 de febrero de 2007 reduce el ámbito del silencio positivo en relación a las peticiones que pueden generarlo, es decir, desde el punto de vista del acto iniciador del procedimiento, señalando lo siguiente: 'La tesis de la sentencia de instancia parte de una apreciación que esta Sala considera equivocada, la de considerar que cualquier petición del administrado da lugar o debe dar lugar, a 'un procedimiento iniciado a solicitud del interesado', de modo que si no se contesta por la Administración en el plazo máximo establecido por resolver, debe considerarse estimada por silencio, en aplicación del artículo 43.2 de la Ley 30/1992 (LPAC ).

La LPAC llevó a cabo una diferencia sustancial en la regulación del sentido del silencio que contenía la Ley de Procedimiento Administrativo EDL1992/17271 de 17-VII-1958 (LPA), de cuyo examen procede sin embargo comenzar para alcanzar una recta interpretación del artículo 43 LPAC . Porque el supuesto del artículo 94 LPA, que es el que regulaba el silencio administrativo negativo era el de que 'se formulara alguna petición ante la Administración y ésta no notificara su decisión en el plazo de tres meses'. La LPA se refería a la falta de respuesta a cualquier petición, cualquiera que ésta fuera, para dar a ese comportamiento de la Administración, tras la denuncia ante ésta de la mora, el valor de un acto desestimatorio, si así lo decidiera el administrado. Sin embargo, cuando el artículo 95 LPA se refiere al silencio positivo se limitan los supuestos en que ello puede suceder; cuando se establezca por disposición expresa o cuando se trate de aprobaciones y fiscalizaciones que deban acordarse en el ejercicio de funciones de fiscalización y tutela de los órganos superiores sobre los inferiores. El artículo 43 LPAC , en cambio, no se refiere a solicitudes sino a procedimientos. Es verdad que su párrafo 2 dice que los interesados podrán entender estimadas sus solicitudes, pero se trata de solicitudes insertadas en determinados procedimientos.

Procedimientos que resultan de la aplicación de las correspondientes normas legales a las solicitudes presentadas por los interesados. Y esto que cabía mantenerlo en la redacción de la LPAC anterior a la modificación aprobada por la Ley 4/1999 de 13-I, es aun más patente después de esta Ley. Antes de la Ley 4/1999 , porque el artículo 43 contenía tres supuestos de silencio positivo que remitían a procedimientos más o menos formalizados; los dos primeros sin duda alguna (concesión de licencias o autorización de instalación, traslado o ampliación de empresas y centros de trabajo y solicitudes que habilitaran al solicitante para el ejercicio de derechos preexistentes), pero también el tercero, 'solicitudes en cuya normativa de aplicación no se establezca que quedaran desestimadas si no recae resolución expresa', porque esa normativa de aplicación no podía ser otra sino la normativa reguladora del específico procedimiento en cuestión.

Claramente se ve que en la mente del legislador estaba el aplicar el régimen de silencio positivo no a cualquier pretensión, por descabellada que fuera, sino a una petición que tuviera entidad suficiente para ser considerada integrante de un determinado procedimiento administrativo. Y así resulta de la Disposición Adicional 3ª LPAC que manda adecuar los procedimientos existentes a la nueva regulación de la LPAC, y tras esa previsión se publican varios R.R.DD de adecuación, hasta llegar a la resolución de la Secretaría de Estado para la Administración Pública de 20-III-96 que publica la relación de procedimientos de la Administración General del Estado.

Esta resolución se publica en el BOE de 10-IV-96 y en dos suplementos de 190 páginas que en total contienen los procedimientos existentes en el ámbito de la Administración General del Estado, indicando, entre otras cosas, el plazo para su resolución y los efectos del silencio. Y esta es la situación con que se encontró el legislador en la reforma de la LPAC de 1999. La Exposición de Motivos de la Ley 4/1999 parte de esa relación de procedimientos, porque se refiere a los aproximadamente 2000 procedimientos existentes en la actualidad.

El escenario que contempla el legislador para regular el sentido del silencio no es un escenario de peticiones indiscriminadas a la Administración sino de peticiones que pueden reconducirse a alguno de los procedimientos detectados e individualizados. La Exposición de Motivos habla de la necesidad de simplificación de ese conjunto de procedimientos, lo que se plasma en la Disposición Adicional 1ª 1 de la Ley.

Asimismo en la Disposición Adicional 1ª 2 se ordena al Gobierno la adaptación de los procedimientos existente al sentido del silencio establecido en la Ley. Y la Disposición Adicional 29 de la Ley 14/2000, de 29-XII de Medidas Fiscales , y de Orden Social, en su Anexo II contiene una relación de procedimientos en los que el silenció opera en sentido desestimatorio. Para el legislador de 1999, como también para el de 1992, sólo cabe aplicar la ficción del silencio que establece la LPAC para los procedimientos regulados como tales por una norma jurídica. A diferencia de la LPA que aplicaba el silencio negativo a las peticiones, cualesquiera que estas fueren.

La LPAC establece como regla el silencio positivo , pero parte de que esa ficción legal se aplica a procedimientos predeterminados, como resulta de lo más atrás expuesto y también del art. 42.2 que, cuando habla de la obligación de resolver, advierte que ha de resolverse en el plazo 'fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento', ha de haber un procedimiento derivado específicamente de una norma fija, y del 42.5, que manda a las Administraciones Publicas que publiquen y mantengan actualizadas, a efectos informativos, las relaciones de procedimientos, con indicación de los plazos máximos de duración de los mismos, así como de los efectos que produzca el silencio administrativo. El silencio regulado en los artículos 43 y 44 sólo opera en el marco de alguno de los procedimientos reconocidos como tales en el ordenamiento jurídico, estén o no estén recogidos como tales en las normas reglamentarias de delimitación de procedimiento'.

De la doctrina expuesta se deduce que para que opere el silencio positivo debe estarse ante un procedimiento reconocido como tal por el ordenamiento jurídico, esto es, debe tratarse de un procedimiento de los 'detectados e individualizados' a los que alude la transcrita Sentencia de 28 de febrero de 2007 . Cualquier petición económica de un interesado a la Administración no tiene la virtualidad, por sí sola, de generar el efecto del silencio administrativo positivo, y en este sentido se ha vuelto a pronunciar la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2013 (recurso 2007/2012 ), que concluye lo siguiente

Claramente se ve que en la mente del legislador estaba el aplicar el régimen de silencio positivo no a cualquier pretensión, por descabellada que fuera, sino a una petición que tuviera entidad suficiente para ser considerada integrante de un determinado procedimiento administrativo. Para el legislador de 1999, como también para el de 1992, sólo cabe aplicar la ficción del silencio que establece la LPAC para los procedimientos regulados como tales por una norma jurídica. A diferencia de la LPA que aplicaba el silencio negativo a las peticiones, cualesquiera que estas fueren.

La LPAC establece como regla el silencio positivo , pero parte de que esa ficción legal se aplica a procedimientos predeterminados, como resulta de lo más atrás expuesto y también del art. 42.2 que, cuando habla de la obligación de resolver, advierte que ha de resolverse en el plazo fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento, ha de haber un procedimiento derivado específicamente de una norma fija, y del 42.5, que manda a las Administraciones Publicas que publiquen y mantengan actualizadas, a efectos informativos, las relaciones de procedimientos, con indicación de los plazos máximos de duración de los mismos, así como de los efectos que produzca el silencio administrativo.

El silencio regulado en los artículo 43 y 44 sólo opera en el marco de alguno de los procedimientos reconocidos como tales en el ordenamiento jurídico, estén o no estén recogidos como tales en las normas reglamentarias de delimitación de procedimiento. No genera el efecto del silencio positivo cualquier escrito de petición presentado ante la Administración, con abstracción absoluta de su contenido y con independencia de que lo pretendido se refiera no a un derecho reconocido por el ordenamiento jurídico como tal y para cuyo ejercicio se contemple un procedimiento específico y determinado.

El ámbito del silencio positivo se circunscribe a las peticiones susceptibles de generarlo por poder reconducirse al concepto de solicitud iniciadora de un procedimiento detectado e individualizado como tal por el ordenamiento jurídico, ya que el artículo 43 de la LRJPAC 30/1992 regulador de los efectos del silencio no se refiere a solicitudes sino a procedimientos, por lo que cuando establece los interesados podrán entender estimadas sus solicitudes, se trata de solicitudes insertadas en determinados procedimientos, los cuales resultan de la aplicación de las correspondientes normas legales a las solicitudes presentadas por los interesados.

La petición efectuada por el actor, referida a la jubilación anticipada y la concesión del incentivo económico, en aplicación de los razonamientos expuestos, no sería susceptible de generar un procedimiento autónomo, individualizado y reconocido como tal por el ordenamiento jurídico cuya falta de resolución en un determinado plazo tres meses, por aplicación del plazo supletorio del artículo 42.3 de la LRJPAC 30/1992- determinase la existencia de un acto finalizador del procedimiento con efectos estimatorios de lo pretendido en cuanto al incentivo económico.

Téngase en cuenta que en realidad su petición, que comprendía tanto la jubilación anticipada como el abono del incentivo previsto en el artículo 33 del texto refundido del Acuerdo Regulador y del Convenio Colectivo de los empleados integrados en el cuadro de personal del Concello de Vigo, sí fue contestada expresamente, mediante la Resolución que le concedió la jubilación anticipada. Es cierto que no hay mención en dicha Resolución al incentivo económico solicitado en el mismo escrito, pero la ausencia de un procedimiento autónomo, individualizado y reconocido como tal por el ordenamiento jurídico para el reconocimiento de dicho derecho económico impide considerar que esa omisión en el acto expreso que resuelve la petición del actor (al menos, en uno de sus extremos) pueda traducirse en una verdadera estimación por silencio administrativo positivo.

En consecuencia, no procede estimar la primera pretensión formulada en la demanda, ya que no se puede considerar obtenido por silencio administrativo positivo el derecho a la percepción del incentivo solicitado, razón por la cual procede entrar en el fondo del asunto y analizar si al actor le corresponde o no el derecho a la percepción de ese incentivo, en función de la normativa aplicable al caso.

SEGUNDO: Sobre el artículo 33 del texto refundido del Acuerdo Regulador y del Convenio Colectivo de los empleados integrados en el cuadro de personal del Concello de Vigo y las disposiciones legales aplicables.

De forma subsidiaria el actor invoca en su favor la vigencia y aplicación del artículo 33 del Acuerdo Regulador y del Convenio Colectivo de los empleados integrados en el cuadro de personal del Concello de Vigo. El Concello de Vigo cuestiona su aplicabilidad, esgrimiendo diversos preceptos del texto refundido de la Ley General de Seguridad Social, del Real Decreto Legislativo 781/1986 ( artículo 153, D.A. única), de la Ley de Bases de Régimen Local (90 y siguientes), del Estatuto Básico del Empleado Público ( artículos 67, 14 , Disposición Adicional Sexta), y el artículo 32 del texto refundido de la Ley de Función Pública de Galicia ; además de invocar las reformas introducidas por la Ley 27/2011, el Real Decreto-Ley 20/2012 y la Ley gallega 1/2012, considerando en todo caso necesaria la reunión de la Comisión Paritaria del Acuerdo. Además aportó informe de la intervención municipal justificativo de los motivos de imposibilidad de pago de la cantidad reclamada, la cual, por otra parte, excede de lo previsto en el propio Acuerdo Regulador.

Por lo que respecta a la Ley 1/2012, de 29 de febrero, de medidas temporales en determinadas materias del empleo público de la Comunidad Autónoma de Galicia, aunque es cierto que en su artículo 3.1 suspende para todo el personal incluido en el ámbito de aplicación de dicha ley la convocatoria, concesión o abono de cualquier ayuda derivada del concepto de acción social, así como cualquier otra que tenga la misma naturaleza o finalidad, excepto la ayuda por persona con discapacidad, no puede considerarse un óbice a la aplicabilidad del artículo 33 del Acuerdo regulador invocado, por cuanto el personal de los entes locales no se encuentra dentro del ámbito de aplicación de la mencionada Ley 1/2012 .

En cuanto la Ley 27/2011, es invocada por la Administración municipal en cuanto eleva la edad de jubilación y restringe las posibilidades de jubilación anticipada. Sin embargo, dicha reforma no es decisiva para juzgar la cuestión litigiosa, ya que lo cierto es que el actor accedió a la jubilación anticipada por él solicitada y lo que se discute es la procedencia del abono de un incentivo contemplado en un Acuerdo regulador que formalmente se encontraría en vigor, debiendo esclarecerse si alguna disposición legal impide su aplicación por derivarse de la misma el mandato de su suspensión o de su inaplicación por contravención de un régimen imperativo legalmente establecido, lo cual no se ha justificado que sea el caso de la Ley 27/2011.

El esclarecimiento de la posible afectación del incentivo litigioso por el Real Decreto-Ley 20/2012 y su compatibilidad con el artículo 153 del Real Decreto Legislativo 7681/1986 , y en general, el esclarecimiento, a la vista del marco legal vigente y del contexto de las disposiciones de restricción presupuestaria, de la posibilidad de que las Corporaciones Locales puedan, por la vía de la negociación colectiva, establecer incentivos a la jubilación anticipada, requiere un análisis previo de la naturaleza de este tipo de incentivos, lo cual se realizará en el fundamento de derecho siguiente.

TERCERO: Sobre la naturaleza del incentivo por jubilación anticipada. Admisibilidad de la negociación colectiva en esta materia. La posibilidad de incentivar la jubilación anticipada la recogió la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública -LMRFP- en su Disp. Adic. 21ª añadida por la Ley 22/1993, de 29 de diciembre, precisamente como medida de racionalización de los recursos humanos, señalando que 'Las comunidades autónomas y las corporaciones locales, de acuerdo con su capacidad de autoorganización, podrán adoptar, además de Planes de empleo, otros sistemas de racionalización de los recursos humanos, mediante programas adaptados a sus especificidades, que podrán incluir todas o alguna de las medidas mencionadas en los apartados 2 y 3 art. 18 de la presente ley , así como incentivos a la excedencia voluntaria y a la jubilación anticipada'.

Aunque se trata de una cuestión controvertida, existen pronunciamientos jurisprudenciales que niegan la naturaleza o carácter retributivo a tales incentivos y en consecuencia, no se verían afectados por los recortes en materia retributiva determinados por disposiciones legales como el Real Decreto-ley 20/2012. En el sentido expuesto, la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 28 de julio de 2006, recurso 4012/2000 , acepta la posibilidad de establecer este tipo de incentivos por las Corporaciones Locales al determinar lo siguiente:

'...se trata de aportaciones económicas de la Diputación que están destinadas a atender determinadas necesidades y no son una mera contraprestación económica del desempeño profesional que se devengue necesariamente y con regularidad periódica. Por lo cual, carece de justificación atribuir a estos desembolsos la consideración de 'retribuciones' y es más adecuado calificarlas de medidas asistenciales. (...)

El artículo 48 del Acuerdo funcionarial regula la Jubilación voluntaria incentivada y lo hace mediante la previsión de una cantidad variable, fijada en función del tiempo que le falte al funcionario para alcanzar la edad de 65 años, que se entregará a quienes decidan jubilarse voluntariamente entre los 60 y 65 años de edad.

En este caso, 'la impugnación es igualmente infundada porque tampoco cabe hablar de retribución y porque la Disposición Adicional Vigesimoprimera de la Ley 30/1984 habilita a las Corporaciones locales para establecer incentivos a la jubilación anticipada como sistema de racionalización de sus recursos humanos'.

Ahora bien, frente a la interpretación que niega la naturaleza retributiva de los incentivos a la jubilación voluntaria anticipada, defendiendo que constituyen 'medidas asistenciales', pues no retribuyen la prestación de servicios sino el auxilio de los empleados en determinadas situaciones de necesidad, no se puede obviar la existencia de otra parte de Doctrina y Jurisprudencia que defiende lo contrario, o sea que efectivamente tienen carácter retributivo y, por tanto, son conceptos no permitidos por la normativa en materia de retribuciones de los funcionarios públicos, e incluso que son prestaciones del ámbito de la Seguridad Social, para las cuales las Entidades Locales carecen de competencia para regularlas.

En este sentido, la Sentencia del TS de 15 de enero de 2008 o la Sentencia del TS de 9 de septiembre de 2010 , en relación a unos premios por jubilación voluntaria, que señala que:

'Dichos premios infringen la disposición adicional cuarta del Real Decreto Legislativo 781/86 y la disposición final segunda de la Ley 7/85 y no se puede amparar en el artículo 34 de la Ley 30/1984 porque no atienden a los supuestos que se contemplan en el precepto ya que no son retribuciones contempladas en la regulación legal, como contempla la STS de 18 de enero de 2010 (cas. 4228/06 ) y como subraya la STS de 12 de febrero de 2008 (cas. 4339/2003 ) no son un complemento retributivo definido en el artículo 5º del Real Decreto 861/84 y no se ajustan a las determinaciones del artículo 83 de la Ley 7/85 '.

Dentro de este contexto de ausencia de un criterio jurisprudencial inequívoco y pacífico, procede en esta sentencia inclinarse a favor de la aplicabilidad del artículo 33 del Acuerdo Regulador, por las razones que se pasan a exponer:

1) La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, en un pronunciamiento más reciente, contenido en la sentencia de 20 de diciembre de 2013, recurso 7064/2010 , desestimó la impugnación de la Abogacía del Estado contra artículos del 'Acuerdo Laboral para el Personal Funcionario al servicio del Ayuntamiento de Valencia para el cuatrienio 2008-2011, confirmando la sentencia de instancia que había rechazado el recurso de la Abogacía del Estado, de acuerdo con la siguiente fundamentación: La tesis del Abogado del Estado conforme a la que el artículo 2 - referente al 'ámbito personal' del Acuerdo -en cuanto establece que 'al personal jubilado total y pensionista le será de aplicación el artículo referente a las ayudas por sepelio e incineración' es nulo de pleno derecho ya que, en primer lugar, la jubilación total del funcionario conlleva la pérdida de la condición de funcionario ( artículos 63 y 67 EBEP ) y, en segundo lugar, porque no es posible modificar ni adoptar acuerdo alguno en cuanto al régimen de derechos pasivos por mor de lo dispuesto en el artículo 93 LRBRL , no merece acogimiento pues, como alega el Abogado del Ayuntamiento, el artículo 32 f) de la Ley 9/1987, de 12 de junio, de Órganos de Representación , determinación de las Condiciones de Trabajo y Participación del Personal al servicio de las Administraciones Públicas ('Serán objeto de negociación en su ámbito respectivo y en relación con las competencias de cada Administración Pública las materias siguientes:

... f) La determinación de las prestaciones y pensiones de las clases pasivas y, en general, todas aquellas materias que afecten de algún modo, a la mejora de las condiciones de vida de los funcionarios jubilados') habilita para la negociación para la mejora de las condiciones de vida de los funcionarios jubilados y, por ello, admite que, resultado de la misma, se puedan establecer para ellos prestaciones sociales como las que prevé el citado artículo'.

'(...) Por lo expuesto debe rechazarse la pretensión que respecto de la declaración de nulidad de pleno derecho deduce el Abogado del Estado; cuyo rechazo, por la razón que consta expresada, debe alcanzar a la impugnación del artículo 12 Párrafo séptimo Apartado h) del Acuerdo en cuanto establece que será objeto de negociación en la Mesa de Negociación 'la determinación de las prestaciones y de todas aquellas materias que afecten de algún modo y en el ámbito de las competencias de la Corporación, a la mejora de las condiciones de vida del personal funcionario jubilado'.

La Sala Tercera del Tribunal Supremo, en la indicada sentencia, desestima el recurso de casación, y considera que las previsiones sobre jubilación anticipada no son contrarias a lo establecido en los artículos 93 LRBRL y 153 del Real Decreto Legislativo 781/1986 por el que se aprueba el Texto Refundido de Disposiciones Vigentes en materias de Régimen Local, con los siguientes argumentos, que parten de la base de negar el carácter de retribución a dichas previsiones sobre determinados beneficios o aportaciones económicas para situaciones como la jubilación voluntaria anticipada:

'(...) El Abogado del Estado impugna los artículos 49 (Subvenciones sanitarias-Prestaciones sanitarias), 50 (Subvenciones por nupcialidad o unión de hecho, natalidad o adopción), 51 (Ayudas por sepelio, incineración), 52 (Subvenciones por discapacitación), 53 (Becas de orfandad por fallecimiento de personal en activo), 54 (Seguros), 56 (Ayuda para guardia y custodia de mayores), 58 (Matrículas) y 60 ( Jubilación anticipada ) por entender que infringen lo establecido en los artículos 93 LRBRL y 153 del Real Decreto Legislativo 781/1986 por el que se aprueba el Texto Refundido de Disposiciones Vigentes en materias de Régimen Local que establecen que 'los funcionarios de Administración local sólo serán remunerados por las Corporaciones respectivas, por los conceptos establecidos en el art. 23 L 30/1984 de 2 agosto' y que 'en su virtud, no podrán participar en la distribución de fondos de ninguna clase ni percibir remuneraciones distintas a las comprendidas en dicha ley ni, incluso, por confección de proyectos, o dirección o inspección de obras, o presupuestos, asesorías o emisión de dictámenes e informes' y en la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 11/1.960 , modificada por la Disposición Adicional del Decreto 781/1.986, a cuyo tenor 'las Corporaciones Locales no podrán en lo sucesivo conceder aportaciones, subvenciones o ayudas de cualquier género para fines de previsión de sus funcionarios. Serán nulos los créditos que se concedan con infracción de este precepto y su pago engendrará las responsabilidades pertinentes'.

El Ayuntamiento de Valencia y las demás partes demandadas consideran que esa impugnación del Abogado del Estado, constituye una aplicación errónea de los artículos 153 del TRRL y 23 de la LMRFP , así como una inaplicación del artículo 32.1.f) de la Ley 3/1987 , de la Disposición Final Segunda LBRL y del artículo 21 del Texto Refundido de la Ley de Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2000 de 23 de junio; y citan en apoyo de su tesis las Sentencias de la Sección 7ª de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de fechas 28 de julio de 2.006 y 25 de junio de 2.007 .

Y el argumento aducido para ello es que los beneficios funcionariales reconocidos en esos artículos del Acuerdo no merecen la consideración de retribuciones y que su reconocimiento se justifica por lo dispuesto en los preceptos que citan'.

'(...) La tesis de las partes demandadas merece acogimiento pues es lo cierto que en las prestaciones previstas en dichos artículos son aportaciones económicas del Ayuntamiento que están destinadas a atender determinadas necesidades y no son una mera contraprestación económica del desempeño profesional que se devengue necesariamente y con regularidad periódica; y, por ello, carece de justificación atribuir a estos desembolsos la consideración de 'retribuciones' y es más adecuado calificarlas de medidas asistenciales. A lo que cabe añadir que cuando el artículo 60 del Acuerdo regula la Jubilación voluntaria incentivada y lo hace mediante la previsión de una cantidad variable, fijada en función del tiempo que le falte al funcionario para alcanzar la edad de 65 años, que se entregará a quienes decidan jubilarse voluntariamente entre los 60 y 65 años de edad, no contradice los preceptos que cita el Abogado del Estado ya que tampoco cabe hablar de retribución y porque la Disposición Adicional Vigesimoprimera LMRFP habilita a las Corporaciones locales para establecer incentivos a la jubilación anticipada como sistema de racionalización de sus recursos humanos. (...) Por todo ello debe rechazarse la pretensión que deduce el Abogado del Estado respecto de los artículos 49 (Subvenciones sanitarias-Prestaciones sanitarias), 50 (Subvenciones por nupcialidad o unión de hecho, natalidad o adopción), 51 (Ayudas por sepelio, incineración), 52 (Subvenciones por discapacitación), 53 (Becas de orfandad por fallecimiento de personal en activo), 54 (Seguros), 56 (Ayuda para guardia y custodia de mayores), 58 (Matrículas) y 60 ( Jubilación anticipada ) del Acuerdo Laboral para el Personal Funcionario'.

2) El artículo 37.1 del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP ) establece como materia susceptible de negociación los criterios generales para la determinación de prestaciones sociales y pensiones de clases pasivas y los criterios generales de acción social (apartados g) e i de la Ley 7/2007). Por tanto, el establecimiento de incentivos a la jubilación voluntaria anticipada es materia susceptible de ser negociada y regulada en un Acuerdo con la representación del personal de la Corporación Local.

En el sentido expuesto, la precitada sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de 20 de diciembre de 2013, recurso 7064/2010 siendo consciente de que la falta de una regulación más detallada del contenido de estas medidas ha suscitado dudas sobre la identificación de las mismas, y ha generado por ello pronunciamientos de esta Sala no siempre coincidentes, resuelve en sentido favorable a considerar que determinadas medidas de acción social no tienen un verdadero carácter retributivo, y no están sometidas a los límites que las disposiciones legales imponen respecto a los conceptos y cuantías de las retribuciones de los funcionarios de las Corporaciones Locales:

1.- La posibilidad de incluir entre las materias negociables cuestiones referidas a los funcionarios jubilados está admitida en el artículo 37.1.g) de la Ley 7/2997 (EBEP), ya que permite la negociación sobre criterios generales para la determinación pensiones de clases pasivas, y también la admitía el artículo 32.f) de la Ley 9/1987, de 12 de junio .

Éste es un dato formal que ya da soporte a dicha posibilidad; y que se confirma con una interpretación teleológica del precepto que tome en consideración lo que antes se ha dicho sobre la homogeneización de funcionarios y personal laboral en cuestiones ligadas a postulados constitucionales, y sobre la conveniencia de interpretar restrictivamente las diferencias existentes en las materias ligadas a esos postulados constitucionales.

A ello debe sumarse la posibilidad, reconocida por el artículo 1257 del Código civil , de que los contratos incluyan estipulaciones en favor de tercero, lo que demuestra que no es ajena a nuestro ordenamiento jurídico la posibilidad de que el contenido de un marco de regulación que figure en un instrumento que haya sido negociado sea extendido a personas distintas de las que intervinieron como interlocutores o partes directas en la negociación.

2.- Toda medida de acción social, como lo son las previstas en los artículos 27, 28, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 56, 58 y 60 del Acuerdo sobre Personal Funcionario impugnados por el Abogado del Estado, tiene un coste económico, pero ello no conlleva la necesidad de considerarlas retribuciones porque su razón de ser y su régimen de devengo es muy diferente.

Las retribuciones son la contraprestación directa del trabajo profesional desarrollado, y se devengan por la totalidad de los empleados públicos con regularidad periódica en un mismo importe; mientras que las medidas de acción social no son compensación del trabajo realizado sino protección o ayuda de carácter asistencial, que se generan o devengan cuando se producen contingencias que colocan al beneficiario en una singular o desigual situación de necesidad. La propia regulación tributaria en materia de IRPF viene a admitir la diferencia entre una y otras, pues si bien señala que los rendimientos del trabajo son un componente de la renta gravada, dentro de ese concepto genérico separa lo que son propiamente retribuciones (sueldos y salarios) y lo que constituyen otras clases de devengos económicos o prestaciones provenientes del trabajo. Y hay una última razón nada desdeñable: toda medida de acción social tiene un coste económico, como ya se ha adelantado, por lo que equipararla con las retribuciones comportaría vaciar de contenido esta diferenciada materia negociable que señala la ley.

Es cierto que la falta de una regulación más detallada del contenido de estas medidas ha suscitado dudas sobre la identificación de las mismas, y ha generado por ello pronunciamientos de esta Sala no siempre coincidentes. Mas la posible contradicción debe decidirse por la actual solución con base en las razones que acaban de apuntarse. En la medida en que esta sentencia de la Sala Tercera del TS parece querer resolver la contradicción previamente existente sobre la identificación de determinadas medidas de acción social, negando su carácter retributivo y defendiendo la posibilidad de su negociación colectiva, debe considerarse que en este caso hay base suficiente para considerar vigente y aplicable el artículo 33 del Acuerdo regulador en materia de incentivos a la jubilación anticipada, sin que a ello se oponga ninguna norma legal de derecho necesario o imperativo contraria al régimen convencional en esta materia, teniendo en cuenta además las razones que se pasan a exponer.

3) Cuando el art. 16 del RD-ley 20/2012, de 13 de julio, de Medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, suspende y deja sin efecto los acuerdos, pactos y convenios para el personal del sector público definido en el art. 22 de la Ley 2/2012, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para 2012 -LPGE 2012-, que contengan cláusulas que se opongan a lo dispuesto en su título I, puede interpretarse que en dicha suspensión ex lege no se comprenden estos incentivos a la jubilación, puesto que no los recoge expresamente.

En todo caso, la Circular de 5 de octubre de 2012, de la Secretaría de Estado de Administraciones Públicas, Dirección General de la Función Pública, sobre criterios para la aplicación del Título I del Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, en el ámbito de las Comunidades Autónomas y de las Entidades Locales, aclara, en cuanto a la redacción del artículo 1 del título I del RD-ley lo siguiente:

'Por lo que respecta al ámbito de aplicación, el régimen de incompatibilidad previsto en el artículo primero [Régimen de incompatibilidades de pensiones indemnizatorias, prestaciones compensatorias y percepciones similares] y en la Disposición transitoria segunda del Real Decreto-ley debe ponerse en conexión con la Exposición de Motivos que establece que la medida se aplicará a los altos cargos de todas las Administraciones Públicas, incluyendo las que prestan sus servicios en el sector público, entendiendo también por tal la actividad desarrollada por los miembros electivos de las Cortes Generales, Asambleas Legislativas autonómicas y de las Corporaciones Locales, órganos constitucionales, incluidos el Poder Judicial y el Ministerio Fiscal.

La prohibición de compatibilizar cualquier tipo de retribución, pública o privada, con la percepción de pensiones indemnizatorias, prestaciones compensatorias y percepciones similares sólo se aplica a las percibidas con ocasión del cese en cualquier cargo, puesto o actividad en el sector público que tenga la consideración de alto cargo. Por tanto, no afecta al llamado complemento de Alto Cargo, regulado en el artículo 33.2 de la Ley 31/1990, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 1991 , pues esta norma regula el complemento de destino que corresponde a los funcionarios que han sido 'altos cargos' en los términos y con las condiciones previstas en dicho artículo, y se genera, no por el cese, sino con ocasión del reingreso al servicio activo, y además, siempre a solicitud del interesado, y no de oficio.

Tampoco se aplicaría a gratificaciones extraordinarias por jubilación anticipada, finiquitos por despidos, jubilación de docentes universitarios, etc.' Este último inciso abre la posibilidad de interpretar que, aunque se haya tenido en consideración la existencia de esta clase de incentivos o primas por jubilación anticipada, la no mención expresa y singularizada a las mismas por el Real Decreto-Ley 20/2012 permite considerarlas excluidas de su suspensión ex lege.

Por ello, será decisión de la Corporación Local el mantenimiento o no de los acuerdos sobre incentivos a la jubilación anticipada, en función de la situación económica actual y, en atención a la posibilidad que abre el art. 38.10 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público -EBEP - al disponer que:

'Se garantiza el cumplimiento de los Pactos y Acuerdos, salvo cuando excepcionalmente y por causa grave de interés público derivada de una alteración sustancial de las circunstancias económicas, los órganos de gobierno de las Administraciones Públicas suspendan o modifiquen el cumplimiento de Pactos y Acuerdos ya firmados, en la medida estrictamente necesaria para salvaguardar el interés público. En este supuesto, las Administraciones Públicas deberán informar a las Organizaciones Sindicales de las causas de la suspensión o modificación'.

En este caso no se ha adoptado ninguna decisión expresa de suspensión del Acuerdo Regulador por parte de la Corporación Local, por lo que no existe base suficiente como para considerarlo suspendido. Y tampoco se aprecia que el artículo del Acuerdo invocado implique la posible contravención del régimen legal sobre retribuciones de los funcionarios de las Corporaciones Locales, al tratarse de medidas de acción social no afectadas por dicho régimen. Por este motivo, el inciso del artículo 33 del Acuerdo Regulador, que condiciona el abono de una indemnización por jubilación voluntaria antes de cumplir los 65 años a que legalmente sea posible , no se puede considerar un óbice al derecho reclamado: la legislación no ha impedido la jubilación antes de los 65 años del demandante (de hecho, el Concello dictó Resolución reconociéndosela) y tampoco se ha esgrimido ningún precepto legal vulnerado por el establecimiento de este incentivo/indemnización por jubilación anticipada.

CUARTO: Sobre la vigencia y aplicabilidad del artículo 33 del Acuerdo regulador. Las consideraciones expuestas en los informes obrantes en el expediente y el aportado en el acto de la vista (de la intervención xeral municipal), y en particular las relativas a la utilidad o necesidad de convocatoria de la Comisión Paritaria de Seguimiento e Interpretación del Acuerdo Regulador, para que solvente las dudas razonables existentes con respecto al régimen legal de los incentivos a la jubilación anticipada previstos en el artículo 33 de dicho Acuerdo, no desvirtúan la vigencia formal de dicha previsión (amparada en sus artículos 2 y 3, que disponen que, aunque la vigencia del pacto es de cuatro años a partir de su entrada en vigor, se considera tácitamente prorrogado por periodos anuales, salvo que medie denuncia de cualquiera de las partes con un plazo de tres meses respecto a la fecha de finalización de su vigencia o cualquiera de sus prórrogas).

El artículo 38.4 del EBEP presta amparo a la aplicación de este régimen de vigencia prorrogada en función de lo dispuesto en el propio Acuerdo, al disponer que los Pactos y Acuerdos deberán determinar las partes que los conciertan, el ámbito personal, funcional, territorial y temporal, así como la forma, plazo de preaviso y condiciones de denuncia de los mismos .

El Concello de Vigo ni ha formulado la denuncia a la que se refiere el artículo 3 del Convenio ni ha hecho uso de la potestad que el artículo 38.10 del EBEP confiere a las Administraciones para acordar la suspensión de los acuerdos por causa grave de interés público derivada de una alteración sustancial de las circunstancias económicas , razón por la cual no se aprecian motivos para inaplicar el artículo 33 del Acuerdo regulador, ya que no se ha evidenciado que vulnere ninguna norma legal de derecho imperativo, sin perjuicio de las consideraciones que puedan motivar la pertinencia o necesidad de una modificación de dicha normativa convencional, si no existieran los motivos inicialmente contemplados para establecer el abono de las cantidades previstas como incentivo (en función de las restricciones actuales a la reposición de efectivos que pueden determinar la ausencia de interés del Concello en incentivar jubilaciones anticipadas) o como indemnización (como compensación de una pérdida retributiva) para el caso de jubilación anticipada.

Si en atención al actual contexto de restricciones presupuestarias y a las modificaciones legales operadas en cuanto a la jubilación anticipada y la edad de jubilación, la Administración considera que la jubilación antes de los 65 años no debe ser incentivada ni tampoco puede ser contemplada como hecho generador de ninguna indemnización, lo procedente es que se proceda a una modificación del texto del Acuerdo o a su suspensión, si concurre causa para ello, pero en tanto ello no se produzca no se aprecia ninguna incompatibilidad entre el establecimiento de estas cantidades definidas como incentivo o indemnización y el régimen legal vigente tanto en materia de jubilación como de función pública (en particular, la acción social).

En suma, mientras no se produzca dicha modificación del Acuerdo o su suspensión, debe considerarse vigente y, por las razones expuestas, aplicable, al no conculcar ninguna disposición legal.

En atención a lo expuesto se debe declarar el derecho del recurrente a la percepción del incentivo previsto en el Acuerdo regulador de los empleados integrados en el cuadro de personal del Concello de Vigo, publicado en el BOP de 11-3-1999 y DOG de 14-4-1999. La cuantía que debe ser abonada, en función de la edad del actor en el momento de su jubilación (63 años), de acuerdo con el artículo 33 del mencionado Acuerdo, asciende a 4.808,10 euros y no a los 9.015,18 euros reclamados en la demanda.

QUINTO: Sobre las costas procesales. De conformidad con el artículo 139 de la LJCA 29/1998 , en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. La existencia de dudas de derecho (por la existencia de criterios contradictorios en la materia) y el carácter parcial de la estimación de la pretensión subsidiaria determinan la improcedencia de la imposición de las costas procesales.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debo ESTIMAR Y ESTIMO el recurso contencioso-administrativo presentado por D. Pedro Enrique en reclamación del abono al actor de un incentivo de acción social por jubilación anticipada, Y

DECLARO el derecho del actor a percibir el incentivo por jubilación anticipada en la cuantía de 4.808,10 euros, condenando al Concello de Vigo a su abono.

No ha lugar a la imposición de las costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe la interposición den ningún recurso ordinario; y procédase a remitir testimonio de esta sentencia a la Administración demandada, en unión del expediente administrativo.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos principales, lo acuerda, manda y firma D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR,

Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Vigo. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado- Juez que la suscribe estando celebrando audiencia pública en el día de hoy que es el de su fecha, doy fe.