Sentencia Administrativo Nº 71/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 627/2012 de 26 de Enero de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SEDE EN GRANADA
SECCION CUARTA
ROLLO Nº 627/12
SENTENCIA NÚM. 71 DE 2015
Ilma. Sra. Presidenta:
Dña. Beatriz Galindo Sacristán
Ilmos Srs. Magistrados:
Dña. Mª Luisa Martín Morales
Dña. Mª Rosa López Barajas Mira
Granada, a veintiséis de enero de dos mil quince.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede
en Granada, se ha tramitado el recurso de apelación número 627/12 dimanante del procedimiento núm.
886/09, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de los de Almería, siendo parte
apelante D. Vicente , D. Anibal y D. Ernesto y D. Leandro , representada por la procuradora Dña.
Alicia Tapia Aparicio, y partes apeladas el Ayuntamiento de Cuevas de Almanzora , en cuya representación
interviene la procuradora Dña. Belén Sánchez Maldonado y la mercantil Dianjocirs, S.L , representada por
la procuradora Dña. Pilar Lucas Piqueras.
La cuantía fue considerada indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.- En el mencionado procedimiento, tramitado ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo citado, se dictó sentencia en fecha de 16-2-12 , interponiéndose frente a dicha resolución recurso de apelación dentro de plazo.



SEGUNDO.- Tras ser admitido por el Juzgado, se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de 15 días formularan su oposición al mismo, presentándose por la parte apelada en fecha de el escrito de impugnación de dicho recurso.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó el oportuno rollo, se registró, se designó Ponente, y al no haberse practicado prueba, ni celebrado vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día referido en las actuaciones, en que efectivamente tuvo lugar.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales; siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª Luisa Martín Morales, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación tiene por objeto la sentencia de fecha de 16-2-12, dictada por el Juzgado de lo contencioso administrativo n° 2 de la localidad de Almería, por la que se declaró la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo formulado contra el acuerdo de 30-5-06 dictado por el Ayuntamiento de Cuevas de Almanzora que acordó la aprobación del proyecto básico y de ejecución y concesión de licencia municipal de obra para 40 apartamentos y semisótanos en Palomares a la Entidad Dianjocris, S.L., así como el Decreto de 12-8-08 en el que se concedía a la referida empresa la licencia de primera ocupación al proyecto básico y de ejecución de la obra referida.

La sentencia apelada considera que las licencias otorgadas por el ente local (que constituyen el objeto del recurso contencioso administrativo del que trae causa la presente apelación) son mera repetición de la anulada por el Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Almería, sentencia que al no constar su firmeza no produce el efecto de cosa juzgada pero sí el de litispendencia. Y considera, con ello, que el otorgamiento de sucesivas licencias, la última de fecha de 12-8-08, debe ser analizada en fase de ejecución de sentencia ante el Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Almería, quien deberá decidir la nulidad de las licencias aquí recurridas si entiende que el cambio en el planeamiento alegado tenía como finalidad eludir el contenido de la sentencia dictada en su día por el Juzgado.



SEGUNDO.- La parte apelante fundamenta su recurso en líneas generales en los siguientes argumentos: 1°.- Se ha producido la infracción del art. 69 d) LJCA , no tratándose de actos iguales los recurridos en uno y otro proceso, porque la licencia de obras impugnada en este recurso es el proyecto básico y de ejecución de una obra, mientras que la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Almería se refiere únicamente a la licencia de obras que corresponde al proyecto básico. Además, aunque ambas licencias aparecen en un mismo expediente (113/05), son independientes entre sí, sustentándose en informes técnicos diversos. Por ello, no pueden considerarse unos actos repetición o reiteración de los otros.

2º.- Se ha producido la infracción del art. 24 CE con vulneración del principio pro actione.

Frente a ello la representación jurídica de las partes apeladas se opone, esgrimiendo en líneas generales, que la resolución judicial es ajustada a derecho.



TERCERO.- Para analizar la cuestión inicial sometida a debate, relativa a si concurre la causa de inadmisibilidad apreciada por la sentencia recurrida en apelación, debemos distinguir cuales han sido los objetos impugnados en un proceso y otro.

El Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Almería, en el recurso nº 13/06 conoció de la impugnación de la licencia municipal de obras otorgada con fecha de 4-11-2005 al proyecto básico presentado para la construcción de 40 apartamentos y semisótanos en Palomares, recayendo sentencia que declaró la nulidad del acto administrativo recurrido por fundamentarse en un proyecto de delimitación del suelo de urbano que procedía ilegalmente a la clasificación del suelo. Interpuesto recurso de apelación contra esta sentencia, se dicta en el rollo 1230/08 sentencia de 5-11-12 por la Sala del TSJ de Andalucía, con sede en Granada, por la que, desestimando la apelación, confirma aquella.

Entretanto, es importante citar el recurso directo interpuesto contra el referido Proyecto de delimitación del suelo urbano, que es impugnado en el PO 2462/04, dictándose sentencia el 5-10-09 por la Sala en la que se estima el recurso y se anula el referido proyecto.

El recurso contencioso formulado ante el Juzgado de lo contencioso nº 2 de Almería, del que trae causa esta apelación, se formuló frente al acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Cuevas de Almanzora de fecha de 30-5-06 que acordó la concesión de licencia de obras al proyecto de ejecución a la mercantil Dianjocris, S.L. para la construcción de 40 apartamentos y semisótanos y contra el Decreto de la Alcaldía de 12-8-08 que concedió a la referida mercantil la licencia de primera ocupación para la referida construcción.

Los referidos acuerdos han sido dejados sin efecto posteriormente, ya que el acuerdo de 30-5-06 fue dejado sin efecto por acuerdo de 11-12-08, y el acuerdo de 12-8-08 fue dejado sin efecto mediante un nuevo acuerdo municipal de fecha de 18-12-2008, por el que el ente local acordó la conversión de los anteriores actos administrativos, procediendo al otorgamiento de tercera licencia de obra y segunda licencia de primera ocupación, en fundamento a la aprobación del nuevo PGOU, que calificaba el suelo como urbano consolidado.

Estos acuerdos fueron recurridos judicialmente en el recurso 85/10 dictado por el Juzgado de lo contencioso administrativo nº 3 de Almería, recayendo sentencia de fecha de 1-7-11 , que estimaba el recurso y declaraba la nulidad de pleno derecho de los actos referidos, sin que conste en estas actuaciones la firmeza de la misma.

La sentencia ahora apelada procedió a declarar la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo interpuesto en fundamento a la concurrencia de litispendencia con el proceso tramitado por el Juzgado de lo contencioso nº 1 de Almería.

Para analizar la litispendencia podemos citar lo establecido en STS de 15 de Octubre de 2009 , que expresa lo siguiente (FJ4º): «

CUARTO.- El motivo no puede prosperar. Como ya expusimos el mismo se funda en la infracción por la Sentencia recurrida del art. 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que se refiere a la cosa juzgada material, y que expresa que 'la cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la Ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquella se produjo' y más adelante el número 2 del mismo precepto dispone que: 'se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formularen' y el motivo invoca también como infringido el art.

400.2 de la misma Ley de Enjuiciamiento Civil cuando mantiene que 'de conformidad con lo dispuesto en el apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste'.

En este supuesto esos dos preceptos deben entrar en relación con la Ley de la Jurisdicción Ley 29/1.998, cuyo artículo 69 .d ) expresa que: la sentencia declarará la inadmisibilidad del recurso o de alguna de las pretensiones en los casos siguientes: 'que recayera sobre cosa juzgada' y que, reproduce en este caso, lo que normaba la derogada Ley de 27 de diciembre de 1.956.

La Jurisprudencia de esta Sala en relación con la cosa juzgada material mantiene un consolidado criterio que se resume del siguiente modo: 'La cosa juzgada material produce una doble vinculación: de una parte, negativa o excluyente, obligando al órgano judicial a declarar inadmisible el proceso cuando advierte que el objeto de éste coincide o es jurídicamente idéntico a lo resuelto en sentencia firme en un proceso anterior; y, de otra, positiva o prejudicial, por la que, si el segundo proceso es sólo parcialmente idéntico a lo decidido en el primero, la decisión de aquél no podrá, sin embargo, contradecir lo definitivamente resuelto en éste. Dicho en otros términos, el órgano judicial del proceso posterior, en el caso de que formen parte de su 'thema decidendi' cuestiones ya decididas en sentencia firme anterior deberá atenerse al contenido de dicha sentencia, sin contradecir lo dispuesto en ella, sino tomándola como punto de partida'.

Añade a lo anterior que 'en su vertiente negativa, la excepción de cosa juzgada consagrada hoy en el artículo 69.d) de la Ley de la Jurisdicción vigente, Ley 29/1.998, da lugar a la declaración de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo. Y, se configura dicha causa de inadmisión en torno a la comprobación de la identidad de las pretensiones: de la que fue objeto del proceso decidido por sentencia firme y de la que lo es del nuevo proceso en que se hace valer la causa de inadmisión.

Así para que pueda aceptarse esa excepción procesal han de contrastarse los tres elementos que se exigen: a) Identidad subjetiva de las partes y de la calidad en que actúan. b) Causa de pedir, causa petendi, o fundamento de la pretensión. c) Petitum o conclusión a la que se llega según los hechos alegados y su encuadramiento en el supuesto abstracto de la norma jurídica invocada. Ello, sin perjuicio de las peculiaridades que en el proceso contencioso-administrativo derivan del objeto de la pretensión y que hace que sea un específico elemento identificador de la cosa juzgada el acto administrativo o la disposición objeto de las pretensiones impugnatorias. O, dicho en otros términos, si en el posterior proceso el acto o actuación de la Administración o inactividad de la Administración o la disposición impugnada son diferentes del que se enjuició en la resolución judicial firme anterior, ya no puede darse el efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada, salvo que el acto o la inactividad de la Administración o la disposición objeto del segundo proceso sean meras repeticiones del que se juzgó en el primero'. (...)' Todo ello proyectado al caso de autos y con independencia de que la reclamación presentada - lo adelantamos- carecía por completo de fundamento jurídico, no puede decirse que concurran las tres identidades'.

Atendidas las resoluciones impugnadas, ha de destacarse que el proceso conocido por el Juzgado nº 1 de Almería tiene por objeto la licencia otorgada el 4-11- 2005 en virtud de proyecto básico. El proceso ante el Juzgado nº 2 de Almería (del que trae causa esta apelación) tiene por objeto la licencia posterior otorgada con fecha de 30-5-2006 en virtud del proyecto de ejecución y la licencia de primera ocupación concedida con fecha de 12-8-08.

Consecuentemente, se trata de actos diferentes que no pueden determinar la concurrencia de la causa de inadmisibilidad por litispendencia. Como tampoco puede determinarse ahora la concurrencia de la cosa juzgada una vez que a fecha del dictado de esta sentencia consta la firmeza de la sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Almería en el recurso 13/06 .

Podría determinarse, de otro lado, que los acuerdos impugnados en esta apelación han quedado sin efecto al haber sido sustituidos por otros posteriores por los actos de conversión dictados por el propio ente local, los cuales están sometidos al control jurisdiccional en el recurso 85/10 del que conoce el Juzgado de lo contencioso administrativo nº 3 de Almería . Esta circunstancia vendría a determinar la pérdida del objeto de este recurso, pero lo cierto es que tal circunstancia no puede ser atendida por no constar la firmeza de la sentencia de instancia que declara la nulidad de estos actos de conversión.

Por todo lo anterior, ha de estimarse la apelación en relación al extremo de anular el pronunciamiento efectuado en instancia sobre la concurrencia de la causa de inadmisibilidad, pues ninguna litispendencia (ni la correlativa cosa juzgada) concurre en el caso, al impugnarse en los dos recursos atendidos diversas y diferentes actuaciones administrativas.



CUARTO.- La declaración de ausencia de concurrencia de causa de inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo del que trae causa esta apelación, obliga a esta Sala a entrar a analizar la cuestión de fondo sometida a debate, cual es la alegada nulidad de los actos impugnados, cuales son el otorgamiento de licencia de obras según proyecto de ejecución de fecha de 30-5-2006 y la licencia de primera ocupación otorgada con fecha de 12-8-08.

La impugnación de esta segunda licencia de obras otorgada por el ayuntamiento debe ser anulada por los mismos fundamentos esgrimidos en la sentencia que resolvió el rollo de apelación 1230/08 , pues si bien el ente local dicta este nuevo acto para cubrir la validez de esta segunda licencia de obras con las nuevas disposiciones del PGOU de Cuevas de Almanzora (aprobadas definitivamente por resolución de 26-2-2008), que califican el suelo de urbano consolidado, lo cierto es que tal PGOU no tiene validez sino desde su publicación en el BOJA, lo que acontece con fecha posterior al otorgamiento de esta segunda licencia de obras, concretamente el 30 de julio de 2008. Esta circunstancia determina que cuando se otorga la licencia de 30-5-2006 el suelo no puede tener la calificación de urbano, porque esta calificación establecida en el proyecto de delimitación del suelo urbano no puede ser considerada válida, al no tener este instrumento el carácter normativa para cambiar la calificación del suelo (como ya se estableció en la sentencia que resolvió la nulidad de este mismo proyecto en el PO 2462/04 ), y porque las nuevas previsiones del PGOU aprobado en febrero del 2008 no pueden ser aplicadas sino hasta que es publicado el nuevo instrumento en el diario oficial.

Y la nulidad de esta licencia de obras de 30-5-2006 determina en cadena la nulidad de la licencia de primera ocupación, la cual, si bien se otorga una vez aprobado y publicado el nuevo PGOU, deriva de una licencia de obras que era nula.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Vicente , D. Anibal y D. Ernesto y D. Leandro contra sentencia de fecha de 16-2-12 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Almería en el procedimiento núm. 886/09; y, en consecuencia, se revoca dicha resolución judicial por no ser ajustada a derecho, anulándose la declaración de concurrencia de causa de inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo para proceder a su estimación con anulación de las resoluciones impugnadas en el mismo, que son la licencia de obras otorgada por el Ayuntamiento de Cuevas de Almanzora con fecha de 30-5-2006 y la licencia de primera ocupación concedida por el mismo el 12-8-08.

Sin expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales en esta instancia.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, interesándole acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciéndoles saber, que contra ella no cabe recurso alguno, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.