Sentencia Administrativo Nº 71/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 110/2015 de 25 de Junio de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección TerceraC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010330

NIG:28.079.45.3-2010/0014738

Recurso de Apelación 110/2015

Recurso110/2015

Apelante:Junta de Compensación del PP10 Plan Parcial Sur M-50.

Rep resentante:Procurador Doña Cayetana de Zulueta Luchsinger

Apelado:Ayuntamiento de Leganes, Harado de Construcciones y Asistencia Técnica S.L

Representante:Letrado D, Gonzalo Ruiz Galvez, y Doña Pilar Huerta Camarero.

SENTENCIA NÚM. 71

ILTMO. SR. PRESIDENTE:

D. Gustavo Lescure Ceñal

ILTMAS. SRAS. MAGISTRADAS:

Dña. Pilar Maldonado Muñoz

Dña. Margarita Pazos Pita

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En Madrid, a 25 de Junio de dos mil quince

Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el presente recurso de apelación nº 110/2015 interpuesto por la Procuradora D.ª Cayetana de Zulueta Luchinger, en nombre y representación de la Junta de Compensación PP-10 Sur M-50 de Leganés, contra la Sentencia dictada en el procedimiento ordinario nº 68/2010, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 9 de Madrid, de fecha 16 de julio de 2014 . Ha sido parte apelada la entidad Harado de Construcciones y Asistencia Técnica, S.L., representada y defendida por la Procuradora Sra. Messa Teichman, así como el Ayuntamiento de Leganés, representado por el Procurador Sr.Granizo Palomeque.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso de apelación, y conferido traslado del mismo, la entidad Harado de Construcciones y Asistencia Técnica, S.L. y el Ayuntamiento de Leganés presentaron sendos escritos de oposición al mismo.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en este Tribunal Superior de Justicia, y estando conclusas, quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo.

TERCERO.- En este estado se señaló para votación y fallo del recurso el día 24 de junio de 2015, teniendo lugar así.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Margarita Pazos Pita.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se interpone por la Junta de Compensación PP-10 Sur M-50 de Leganés contra la Sentencia dictada en el procedimiento ordinario nº 68/2010, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 9 de Madrid, de fecha 16 de julio de 2014 , cuyo fallo es del tenor siguiente:

'Que estimo el recurso promovido por Harado de Construcción y Asistencia Técnica, S.L., declarando el derecho de la recurrente a que por Junta de Compensación del PP-10 Plan Parcial Sur M-50, se le abone la cantidad de 134.217,01 euros, más los intereses de demora desde el 25 de septiembre de 2008 respecto de la cantidad de 124.259,09 euros que fue objeto de previa reclamación; sin costas'.

SEGUNDO.- La Junta de Compensación apelante, tras destacar que la Sentencia impugnada carece de cualquier indicación sobre cuál sea el acto recurrido que se somete al conocimiento del Juzgado, reitera en primer lugar la cuestión de inadmisibilidad del recurso por falta de agotamiento de la vía administrativa previa ya planteada en sede de contestación a la demanda y que la Sentencia, con cita de la dictada por esta Sala el 7 de marzo de 2014 , rechaza al entender que la recurrente en la instancia no estaba obligada a interponer recurso de alzada contra las decisiones de la Junta ante el Ayuntamiento de Leganés. Y añade la apelante que la propia Sentencia citada daría la razón a la misma en cuanto dice que: '... los acuerdos de la Junta de Compensación serán recurribles en alzada ante la Administración actuante; pero ello no significa que toda decisión de dicho Órgano tenga que ser controlada por la Administración, sino tan sólo aquella que afecte a la actividad administrativa, pues la razón de ser de dicha fiscalización no descansa tanto sobre la Entidad tutelada como sobre la actividad que aquélla realiza, de suerte que cuando la misma incida en la gestión urbanística debe entrar en juego la Administración que ostenta la tutela, mas cuando, como ocurre en el presente caso, referido a una simple reclamación de cantidad, la actividad de que se trata es ajena a la Administración actuante ningún sentido tiene su intervención'.

Sin embargo la causa de inadmisibilidad invocada no puede prosperar, y ello desde el momento que, aún partiendo de la tesis de la apelante, no se puede desconocer que estamos en presencia de una desestimación presunta de la reclamación formulada por la recurrente en la instancia, quien, por lo tanto, no fue informada de los recursos o medios de impugnación procedentes contra la denegación presunta de sus peticiones. Esto es, no habiéndose indicado a la recurrente la, en su caso, obligatoriedad de formular recurso de alzada en orden a agotar la vía administrativa antes de la impugnación jurisdiccional, dicha omisión no puede perjudicar a la misma, lo que ha de determinar, sin necesidad de ninguna otra consideración, y en virtud del derecho a la tutela judicial efectiva y de los principios pro actione y de economía procesal, la desestimación de la causa de inadmisión planteada al respecto.

TERCERO.- A continuación reitera la apelante la cuestión de inadmisibilidad del recurso por extemporaneidad ya planteada en la instancia, denunciando en este punto la incongruencia omisiva de la Sentencia apelada, por lo que entiende que esta Sala debe rellenar el vacío y pronunciarse al respecto.

Es cierto que la causa de inadmisibilidad que nos ocupa únicamente puede entenderse desestimada implícitamente por la Sentencia, en la medida en que no se contiene argumentación expresa al respecto en dicha resolución judicial.

Sin embargo, resulta procedente la desestimación de la misma pues no se puede considerar que, como alega la apelante, el acto recurrible sea la comunicación de la Junta de Compensación por burofax de fecha 6 de octubre de 2008 por el cual -dice- se le comunicaba a la recurrente en la instancia que efectivamente no se le había abonado sus facturas, y que 'Que cualquier contrato que tengan con esta Junta queda resuelto y por tanto deben abstenerse de acudir a la obra y de tratar de obstaculizar los trabajos en la misma'.

En este sentido continúa señalando que ninguna duda cabe de la resolución de la Junta porque el mismo día 6 remite nuevo burofax a la apelada que obra a los folios 338 a 340 en el que además le requiere para que desaloje la obra y le comunica que procederá a retener las cantidades que pudieran resultar a su favor por las actuaciones y daños que estaban causando en el polígono, por lo que entiende que la recurrente debió interponer el recurso como muy tarde el 6 de diciembre de 2008.

Ahora bien, como ya se ha adelantado, el examen de las actuaciones y del expediente administrativo pone de manifiesto la que la impugnación jurisdiccional se conecta con el requerimiento planteado por la recurrente en la instancia y que se plasma en los documentos acompañados con la demanda con los números 30 y 31, respecto de los cuales, al no obtener respuesta alguna - como se señala en el citado escrito procesal- se ve compelida a reclamar judicialmente el importe adeudado. Y en dichos documentos se consigna, en lo que aquí interesa, que

'(...) Según la documentación que me entrega el representante legal de la citada mercantil, entre la que se encuentra un informe pericial con la medición de la obra ejecutada, está pendiente de pago por ustedes la cantidad de ....(124.259,09 euros), y ello a pesar de haberles remitido la totalidad de las facturas y requerido de pago en distintas ocasiones, sin que hasta la fecha hayan procedido al pago de la cantidad reseñada. Por todo lo anterior por la presente les requiero para que en el plazo de diez días a contar desde la recepción de la presente, procedan al abono a la mercantil Harado de Construcción y Asistencia Técnica, S.L. del importe que le adeudan y que asciende a ....(124.259,09 euros), en caso contrario se procederá a instar acciones judiciales, de toda naturaleza, que se consideren oportunas en defensa de los intereses de mi cliente. Reiterándoles, lo ya manifestado por este, de que hasta la liquidación de la deuda reseñada, se astengan de contratar con terceros la finalización de la ora pendiente de ejecutar' ....

En definitiva, dirigiéndose el recurso jurisdiccional contra la falta de respuesta o desestimación presunta de la anterior reclamación, no cabe hablar de extemporaneidad del mismo, toda vez que la figura del silencio administrativo negativo, como ficción legal, es sabido que no puede perjudicar al interesado.

CUARTO.- La apelante reitera igualmente la cuestión de inadmisibilidad del recurso por acto confirmatorio de otro anterior, consentido y firme de conformidad con el artículo 28 de la LJCA , denunciando también en este punto la incongruencia omisiva de la Sentencia apelada.

Entiende dicha parte que la reclamación se estaría formulando con invocación de un acto presunto pero después de haber consentido la resolución del contrato por la Junta y la retención de cantidades que pudieran resultar a favor de la mercantil.

Sin embargo, tal carácter de actos consentidos y firmes no se puede predicar respecto de unas comunicaciones de fecha 6 de octubre de 2008, a las que se ha hecho referencia en el fundamento anterior, en las que no se consignan los recursos o medios impugnatorios que pueden interponerse frente a las mismas, lo que impide, ex artículo 24 CE que proclama el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, admitir la condición invocada por la apelante.

Por lo tanto, si bien la Sentencia apelada no se pronuncia expresamente a este respecto, no cabe sino el rechazo de tal causa de inadmisibilidad del recurso.

QUINTO.- Sentado lo anterior, y en relación con la procedencia del abono de las cantidades fijadas en Sentencia, la apelante aduce sustancialmente que dicha resolución judicial yerra en la imposibilidad de oponer el incumplimiento defectuoso y en apoyarse en el informe del Sr. Abilio por parecerle imparcial, cuando no es tal, sino un perito designado a instancia de la mercantil recurrente. A lo que viene a añadir, también en síntesis, que la apelante tiene el informe que obra a los folios 436 a 459 del expediente administrativo, del que -dice- se extraen las numerosas contradicciones en que incurre el perito y pone en evidencia la mala ejecución de las obras por parte de Harado. Asimismo invoca los resultados del Laboratorio de Control Cemosa S.A. obrantes a los folios 445 a 459, la declaración del testigo D. Cesar y las actas notariales que igualmente reseña.

Aduce que la Sentencia se ha dejado guiar por una prueba que no es correcta, y viene a añadir, también en esencia, que la recurrente en la instancia está obteniendo el cobro de sus defectuosos trabajos sin haber tenido un contrato de ningún tipo, sin prestar garantía, sin plazo de ejecución y sin haber saneado las obras defectuosamente ejecutadas que hubo que repetir.

Pues bien, a la vista de lo anterior, en cuanto al error en la apreciación de la prueba, se ha de recordar que el Juez a quo ha de valorar los medios de prueba, salvo las excepciones legalmente previstas ( artículo 319 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ) 'según las reglas de la sana crítica' - artículos 316.2 , 326, último párrafo, 334, 348 y 376 LEC -, lo que implica que, en principio, ha de respetarse la valoración efectuada por el Juez de instancia, máxime dada la inmediación en la práctica de la prueba, siempre que no sea manifiestamente ilógica, irracional , arbitraria o absurda, o cuando conculque principios generales del Derecho ( STS de 19/11/99 , 22/01/00 , 05/02/00 , entre otras), sin que esté permitido sustituir la lógica o la sana crítica del Juzgador por la de la parte. Por eso, aun cuando la apelación transmite al Tribunal 'ad quem' la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas a través del recurso, cuando lo cuestionado es la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, se viene manteniendo que 'en la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de instancia sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación '.

Ahora bien, en el presente caso no consideramos que la apreciación de la actividad probatoria por parte del Juez a quo sea manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria, absurda o conculque principios generales del Derecho. Así, la Sentencia apelada viene a señalar que, ante las desavenencias producidas, Harado solicita al Colegio de Ingenieros de Camino, Canales y Puertos de Madrid un perito para dar fé de lo ejecutado hasta el momento, y es nombrado D. Abilio , quien emite dictamen en el que concluye que el presupuesto de la obra ejecutada por Harado es de 138.728,72 euros, según mediciones y desglose que se contienen en el dictamen.

Esto es, destaca el origen de la designación, debiendo señalarse en este punto que consta en el expediente administrativo que la recurrente en la instancia solicitó, y el Colegio de Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos le remitió, listado de técnicos peritos para valorar los trabajos realizados en la obra que nos ocupa, y entre los que se encontraba Don. Abilio , quien emitió el dictamen acompañado con la demanda como documento nº 28, en el que se consigna que procedió a realizar la inspección acompañado, entre otras personas, del Sr. Jenaro , Director de las Obras, concluyendo, en virtud de las consideraciones y mediciones que pormenorizadamente expone, que obtiene como presupuesto de la obra ejecutada por Harado la cantidad de 138.728,72 euros cuyo desglose consigna a continuación.

Téngase en cuenta que los dictámenes periciales han de apreciarse conforme a las reglas de la sana crítica, sin que se pueda admitir que carezcan de valor probatorio los informes periciales realizados o aportados a instancia de las partes. Tanto dichos informes como, en su caso, los emitidos en sede judicial, han de ser examinados conforme a las reglas de la sana crítica, sin que puedan ser rechazados los primeros por la sola circunstancia de su aportación por una de las partes procesales. En definitiva, el valor y fuerza probatoria de todo informe pericial radica en la apreciación de sus razonamientos y conclusiones, y en el caso que nos ocupa lo cierto es que, al margen ya de cualquier otra consideración, el citado dictamen aparece motivado, razonado y acompañado de la correspondiente documentación, por lo que no puede tacharse de arbitraria o errónea su aceptación por el Juez a quo; dictamen que, como señala la Sentencia apelada, tampoco puede entenderse desvirtuado por el obrante a los folios 436 y siguientes del expediente administrativo, e invocado por la apelante, y ello desde el momento que en el mismo no se identifica al autor y carece de fecha, rúbrica y visado por Colegio Profesional alguno.

Por consiguiente, en estas condiciones las alegaciones de la apelante sobre la declaración testifical o sobre las actas notariales que reseña no enervan la apreciación probatoria del Juez a quo, debiendo notarse además que las alegaciones de la Junta apelante a este último respecto se conectan con la invocada defectuosa ejecución de las trabajos por Harado, si bien la Sentencia apelada razona que 'resulta importante destacar que la prueba testifical practicada y pericial aportada por la recurrente ha venido a corroborar que la Dirección facultativa de la obra fue por cuenta y encargo de la Junta de Compensación y que la recurrente ponía a disposición de la misma operarios, herramientas y vehículos como figura en la única factura abonada por la demandada (doc nº 4 de la demanda (....)'

Tales apreciaciones de la Sentencia no han resultado desvirtuadas y enlazan asimismo con el derecho al cobro de la recurrente en la instancia. Así, señala también la Sentencia que ' las discrepancias entre las obras encargadas y las ejecutadas pueden dar lugar a las correcciones que correspondan, caso de constituir un incumplimiento por el contratista, pero no puede utilizarse para fundamentar la falta de pago de las obras...'.Y es que, efectivamente, se ha de estimar que si la Junta de Compensación consideraba que concurrían defectos en el cumplimiento o ejecución de la obra, debió continuar los trámites necesarios para su determinación y, en su caso, culminar la resolución contractual o la petición de indemnizaciones o responsabilidades a quien pudiera corresponder, máxime cuando, como se ha dicho, la Dirección facultativa de la obra fue por cuenta y encargo de la Junta de Compensación.

En consecuencia, lo expuesto no puede enervar el pago de los trabajos efectivamente realizados por la mercantil actora, y sin que pueda constituir obstáculo a tal conclusión la falta de formalización del contrato pues, como apunta la Sentencia recurrida, resulta aplicable la doctrina jurisprudencial relativa a la prohibición del enriquecimiento injusto de la Administración, siempre que los trabajos de referencia estén ejecutados, aunque para contratarlos se haya prescindido de las formalidades establecidas.

Ahora bien, en cuanto a la concreta cuantía que debe abonarse a la actora, si bien no consta que en la suma reclamada se incluyan los honorarios del informe pericial, sin embargo la misma ha de reducirse a la reclamada en vía administrativa - 124.259,09 euros consignada en los documentos nº 30 y 31 ya referidos-, y ello dado el carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa.

Téngase en cuenta, además, que la apelante llama la atención sobre la fecha de 25 de septiembre de 2008 a que la Sentencia apelada conecta el abono de intereses de demora, y a este respecto se ha de notar que, de conformidad con lo expuesto en el precedente fundamento de derecho tercero, dicha fecha no debe identificarse con la actuación administrativa objeto de impugnación jurisdiccional, pues se corresponde, tal y como resulta de la documentación obrante en las actuaciones, con un 'ruego' de que se resuelva la situación, distinta de las reclamaciones cuya falta de respuesta se conecta específicamente con la impugnación jurisdiccional.

Por lo tanto, y a la vista de lo expuesto, ha de abonarse a la actora la suma de 124.259,09 euros, más los intereses legales desde el día 9 de enero de 2009 -documentos 30 y 31 de la demanda-.

Por lo demás, se ha añadir que la inadmisibilidad de la apelación planteada por la recurrente en la instancia ha de ser rechazada en la medida en que, dada la fecha de notificación de la diligencia de ordenación de 13 de octubre de 2014, no cabe hablar de extemporaneidad relativa al abono de las tasas judiciales, máxime teniendo en cuenta que dicha diligencia no fue objeto de recurso alguno y la vigencia del principio pro actione.

SEXTO.- No procede efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia ( artículo 139 de la Ley Jurisdiccional ).

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de concordante y general aplicación.

Fallo

Que estimamos en parte el presente recurso de apelación nº 110/2015 interpuesto por la Procuradora D.ª Cayetana de Zulueta Luchinger, en nombre y representación de la Junta de Compensación PP-10 Sur M-50 de Leganés, contra la Sentencia dictada en el procedimiento ordinario nº 68/2010, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 9 de Madrid, de fecha 16 de julio de 2014 , que se revoca en el sentido de que procede declarar el derecho de la recurrente a que por la citada Junta de Compensación se le abone la cantidad 124.259,09 euros, más los intereses legales desde el día 9 de enero de 2009. Sin efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, en el día de la fecha, estando celebrando audiencia pública en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de lo que doy fe.