Sentencia Administrativo Nº 71/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 258/2015 de 25 de Enero de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SEVILLA

SENTENCIA

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

D. ANTONIO MORENO ANDRADE

D. LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ

Dª. MARTA ROSA LOPEZ VELASCO

En la ciudad de Sevilla, a veintiséis de enero de dos mil dieciséis.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto el recurso de apelación número 258/2015 interpuesto por D. Augusto asistido por el Sr. Letrado D. José Miguel Torres Segura contra la sentencia dictada en fecha veinte de enero de dos mil quince por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 4 de Sevilla en el recurso contencioso administrativo núm. 137/2013 seguido por los tramites del procedimiento abreviado, siendo parte apelada la Administración General del Estado, representada y asistida por el Sr. Abogado del Estado; y pronunciando, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente sentencia.

Ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. MARTA ROSA LOPEZ VELASCO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .-Con fecha veinte de enero de dos mil quince se dictó por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Sevilla sentencia en el recurso contencioso administrativo 137/2013 seguido por los tramites del procedimiento abreviado, desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Augusto contra la Resolución de fecha uno de abril de dos mil trece dictada por la Subdelegación del Gobierno en Sevilla por la que se acordaba su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en el territorio Schengen por periodo de cinco años.

SEGUNDO .-Contra dicha Sentencia se presentó, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación de la parte recurrente. Evacuando el traslado conferido la Administración recurrida formalizó su oposición al recurso de apelación interesando su desestimación.

TERCERO .-No se ha abierto la fase probatoria en esta instancia.

CUARTO .-Señalado día para votación y Fallo, tuvo éste lugar con arreglo a lo que a continuación se expresa.

Fundamentos

PRIMERO.-D. Augusto interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha veinte de enero de dos mil quince por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 4 de Sevilla en el recurso contencioso administrativo núm. 137/2013 seguido por los trámites del procedimiento abreviado.

En el fallo de la sentencia se acordaba desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Augusto contra la resolución impugnada - Resolución de fecha uno de abril de dos mil trece dictada por la Subdelegación del Gobierno en Sevilla por la que se acordaba su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en el territorio Schengen por periodo de cinco años - por ser la misma conforme a derecho, con expresa condena en costas a la recurrente.

SEGUNDO.-La apelante alega que se habría expuesto la vulneración de las normas de procedimiento que suponen la nulidad de pleno derecho de la resolución impugnada de conformidad con lo dispuesto en el art. 62.1.a y . e de la LRJAPyPAC, alegando que en el procedimiento administrativo no se tuvieron en cuenta las alegaciones formuladas, vulnerándose las previsiones del art. 79 de la Ley 30/1992 , al no tomarse en consideración lo alegado por el interesado en la propuesta de resolución.

En segundo lugar se invocan las previsiones del art. 131 de la Ley 30/1992 con relación a los art. 55.1.b y 57 de la LO 4/2000, procediendo aplicar la sanción de multa pues el recurrente entró en territorio nacional por puesto habilitado, documentado, sin que existan razones para que se impusiese la razón de expulsión, cuando reside en España desde hace varios años, ha contado con trabajo estable, y se encuentra en tramite de solicitud de permiso de residencia y trabajo.

TERCERO.-La Administración demandada interesó la desestimación del recurso alegando, en primer lugar que el recurrente omite una crítica jurídica de la sentencia de instancia, reiterando alegaciones que ya han sido consideradas y desestimadas en aquella.

La sentencia de instancia es ajustada a derecho, resolviendo todas las cuestiones planteadas, pues aun cuando la recurrente invoca la falta de proporcionalidad de la expulsión omite la circunstancias relevantes concurrentes, pues aunque el recurrente tenía pasaporte en el mismo no se acreditaba el lugar y fecha en que se produjo su entrada en el territorio nacional. No consta que tenga medios de vida, ni acredita vínculos familiares ni haber intentado regularizar su situación. Cuenta con antecedentes policiales y penales por falsedad documental, habiéndose acordado su expulsión judicial al amparo del art. 89 del CP . La documentación aportada en la instancia no acreditaba arraigo alguno. La medida de expulsión resultaba acorde a la normativa comunitaria, siendo la medida adecuada y que no precisaba especial motivación por resultar de los hechos que constaban en el expediente pero se motivo expresamente en la resolución administrativa.

CUARTO.-La jurisprudencia ha establecido, entre otras en las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , 26 de octubre de 1998 , 15 de diciembre de 1998 , en relación con el objeto y límites del recurso de apelación, las siguientes consideraciones:

a) La finalidad del recurso de apelación es la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia.

b) En el recurso de apelación el Tribunal 'ad quem' goza de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por la parte apelante, como fundamento de su pretensión revocatoria; por lo que la parte apelante debe individualizar los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que vengan ejercitados sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia impugnada. La falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia.

c) La naturaleza propia del recurso de apelación permite al Tribunal ad quem la valoración de la prueba practicada en el proceso de instancia, pero sólo a partir del cumplimiento por la parte apelante de la carga de mostrar la infracción del derecho de la prueba que pudiera haberse padecido por el órgano jurisdiccional de instancia al determinar el resultado probatorio.

d) Este medio de impugnación de carácter ordinario no permite que puedan alegarse excepciones ni motivos nuevos que no hubiesen sido alegados oportunamente en la primera instancia. La configuración del recurso de apelación como una 'apelación limitada' resulta explícita en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de enero, cuando prescribe que: 'En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación'. Dicha norma resulta de aplicación supletoria en la jurisdicción contencioso-administrativa, por prescripción de la Disposición Final Primera de la Ley Jurisdiccional 29/1998.

Así en sentencia de esta Sala de fecha 27 de marzo de 2014, (recurso de apelación 47/2014 exponíamos: ' Como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2000 (, debe recordarse la naturaleza del recurso de apelación, ya que de ella depende el alcance, procesalmente, posible del análisis de las cuestiones que se nos propone. Y, en este sentido, como ha reiterado esta Sala, aún cuando el recurso de apelación transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen critico de la sentencia , para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, pero resulta imposible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la sentencia de primera instancia que se revisa (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero , 25 de abril y 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero EDJ1998/106 y 20 de febrero , 17 de abril y 4 de mayo y 15 y 19 de junio de 1998 ).Ahora bien, si no es posible el planteamiento de cuestiones nuevas en el recurso de apelación, habida cuenta de la preclusividad que existe a estos efectos en la primera instancia ( SSTS 27 de diciembre de 1996 , 25 de abril de 1997 y 14 de enero de 1998 , entre otras muchas), es la misma jurisprudencia de esta Sala la que advierte tanto de la posibilidad de introducir en la segunda nuevos argumentos como de la dificultad de distinguir éstos de las verdaderas cuestiones nuevas . La solución, sin embargo, ha de encontrarse en la distinción, de una parte, del petitum y de los hechos que identifican la pretensión ejercitada en la primera instancia, cuya alteración o adición constituye el planteamiento vedado de ' cuestión nueva ', y, de otra, de los fundamentos jurídicos que justifican aquélla, que en su función de auténticos argumentos, pueden modificarse y pueden ser adicionados con otros nuevos'.

QUINTO.-En el presente supuesto la primera cuestión alegada por la recurrente se refiere a la concurrencia de infracción del procedimiento, invocando las previsiones del art. 79 de la Ley 30/1992 , alegando que en el procedimiento administrativo no se tuvieron en cuenta las alegaciones formuladas en la propuesta de resolución. Sin embargo en la demanda no se invocó esta cuestión, que se plantea como nueva ya en la segunda instancia. Así en los hechos de la demanda, en su número segundo se refiere a la nulidad del procedimiento iniciado por formulación incorrecta y falta de motivación del pliego de cargos, exponiendo que en el acuerdo de iniciación no aparecen determinadas las identidades de instructor y secretario. Esta cuestión fue debidamente considerada y resuelta en la sentencia de instancia en el fundamento de derecho tercero, sin que los razonamientos hayan sido objeto de crítica razonada en el recurso de apelación, donde se invocan otras cuestiones formales, fundadas e otros hechos, de forma novedosa, por lo que no cabe su examen en esta segunda instancia, dado que la finalidad de la misma es la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia.

SEXTO.-En lo que se refiere a la procedencia de la sanción de multa alegada, y la subyacente invocación de infracción del principio de proporcionalidad, debe atenderse que la sentencia de instancia debidamente expone en el fundamento de derecho quinto las circunstancias negativas que estima concurrentes en el recurrente, refiriéndose a la presencia de antecedentes policiales y asimismo penales, señalando incluso que se habría acordado, asimismo, la expulsión del recurrente al amparo de la previsiones del art. 89, sin que estas circunstancias hayan sido controvertidas en el recurso de apelación, sin que se realice una efectiva crítica a la valoración de la prueba realizada por el Juez de instancia, identificando con precisión los medios de prueba que acreditasen circunstancias de arraigo, y que no hubieran sido debidamente tomados en consideración. De hecho examinada la documental aportada no se evidencia de la misma, al encontrarse el pasaporte aportado al expediente administrativo incompleto, el lugar, fecha y forma en que se hubiera realizado su entrada en territorio nacional, ni solicitudes encaminadas a regularizar su situación precedentes a la incoación del expediente administrativo, ni debida identificación de la actividad laboral que se pretende desarrollada. Por lo tanto no cabe apreciar no concurriese una ponderación de circunstancias, sino que se ponen de relieve las circunstancias negativas concurrentes, sin que se controvierta la realidad de aquellas ni se evidencie una efectiva situación de arraigo familiar o socio-económico, sin que se identifiquen medios de vida.

SEPTIMO.-Por otra parte, atendida la fecha de incoación del expediente de expulsión, debe atenderse el pronunciamiento de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 23 de abril de 2015 , que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE , por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, y en la que se concluye ' La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.'

Señala la sentencia como ' (28) mediante la cuestión planteada se pregunta si la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

29 Resulta del auto de remisión que, con arreglo a la normativa nacional controvertida en el procedimiento principal, tal como es interpretada por el Tribunal Supremo, la situación irregular de los nacionales de terceros países en territorio español puede ser sancionada exclusivamente mediante una multa, que es incompatible con la expulsión del territorio nacional, medida esta que sólo se acuerda si existen circunstancias agravantes adicionales. '

Recordando que el objetivo de la Directiva 2008/115, tal como se desprende de sus considerandos 2 y 4, es establecer una política eficaz de expulsión y repatriación. Además, en virtud de su artículo 1 , esta Directiva establece las «normas y procedimientos comunes» aplicables por cualquier Estado miembro al retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, y que, como se señaló en el apartado 35 de la sentencia El Dridi (C 61/11 PPU, EU:C:2011:268), el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio ,la sentencia examina las exigencias que para las autoridades nacionales se derivan de esa normativa comunitaria y la conformidad a la misma de la normativa española, señalando:

' 32 En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno ( sentencia Achughbabian, C 329/11 , EU:C:2011:807, apartado 31). A este respecto, ningún dato del expediente remitido al Tribunal de Justicia permite suponer que el Sr. Zaizoune se encuentre en una de las situaciones contempladas en dichos apartados.

33 Asimismo, ha de señalarse que, cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer Estado, pero éste no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115 impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C 329/11 , EU:C:2011:807, apartado 35).

34 Por otra parte, debe recordarse que tanto del deber de lealtad de los Estados miembros como de las exigencias de eficacia recordadas en particular en el considerando 4 de la Directiva 2008/115, se deriva que la obligación impuesta a los Estados miembros por el artículo 8 de la citada Directiva de proceder a la expulsión, en los supuestos mencionados en el apartado 1 de ese artículo, debe cumplirse lo antes posible (véase la sentencia Sagor, C 430/11 , EU:C:2012:777, apartado 43 y jurisprudencia citada).

35 De ello se deriva que una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal no responde a las manifiestas exigencias impuestas por los artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, de la Directiva 2008/15 .

36 La facultad de los Estados miembros de establecer excepciones, en virtud del artículo 4, apartados 2 y 3, de la Directiva 2008/115 , a las normas y procedimientos regulados en ésta no puede desvirtuar dicha conclusión.

37 Así, respecto a las disposiciones pertenecientes al acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo que resulten más favorables para el nacional de un tercer país, contempladas en el apartado 2 de dicho artículo, es preciso señalar que ningún precepto de dicha Directiva ni ninguna disposición de un acto perteneciente al acervo comunitario permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

38 En cuanto al apartado 3 del mismo artículo, debe señalarse que la facultad de establecer excepciones que contiene está supeditada al requisito de que las disposiciones más favorables para las personas incluidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 2008/115, adoptadas o mantenidas por los Estados miembros, sean compatibles con dicha Directiva. Ahora bien, habida cuenta del objetivo que persigue esta Directiva, recordado en el apartado 30 de la presente sentencia, y de las obligaciones que imponen claramente a los Estados miembros los artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, de la misma Directiva, la citada compatibilidad no queda garantizada si la normativa nacional establece un sistema como el descrito en el apartado anterior de esta sentencia.

39 A este respecto, cabe recordar que los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C 329/11 , EU:C:2011:807, apartado 33 y jurisprudencia citada).'

Por lo que se concluye que ' una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva.'

En el caso de autos no concurría ninguna de las excepciones previstas en los apartados 2 a 5 del art. 6 de la Directiva 2008/15 , ni otro supuesto que, en los términos establecidos en el art. 4.2 de dicha Directiva, conforme a las disposiciones del acervo comunitario en materia de inmigración y asilo, pueda ser más favorable para el nacional de un tercer estado no miembro.

El principio de primacía del derecho comunitario, consagrado ya en la Sentencia Simmenthal de 9 de marzo de 1978 , obliga al Juez nacional a aplicar íntegramente el Derecho Comunitario y el Tribunal de Justicia ha consagrado ( Sentencias Von Colson y Harz, ambas de 10 de abril de 1984 entre otras) el llamado principio de interpretación conforme, declarando que cuando los Jueces nacionales aplican el Derecho nacional están obligados a interpretarlo ateniéndose a las normas comunitarias. En particular, en caso de falta de transposición o de transposición incorrecta de una Directiva por los poderes públicos competentes se traslada a los jueces, también órganos del Estado, la obligación de adoptar las medidas necesarias para alcanzar el resultado querido por la Directiva, alcanzando los efectos materiales de la Directiva.

Por todo lo expuesto, y en el caso de autos, la expulsión acordada se presenta como la medida adecuada, tanto desde la perspectiva de la normativa comunitaria aplicable como, asimismo, desde la normativa nacional, pues, como apreciaba la sentencia de instancia, al no haber sido controvertido con prueba bastante, la recurrente carecía de arraigo en territorio nacional, y sin que la mera estancia sin título alguno que la habilite pueda equipararse al arraigo familiar o económico, cuando no se justifican medios de vida suficientes.

En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación confirmando la sentencia de instancia cuyos adecuados razonamientos se comparten.

OCTAVO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 de la LJCA las costas se imponen a la parte apelante al desestimarse el recurso interpuesto, si bien, al amparo de lo dispuesto en el apartado tercero del mismo precepto procede fijar como limite la suma de 600 euros, por todos los conceptos, atendida la naturaleza y escasa complejidad de la controversia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Augusto contra la sentencia dictada en fecha veinte de enero de dos mil quince por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 4 de Sevilla en el recurso contencioso administrativo núm. 137/2013 , que confirmamos íntegramente. Se imponen las costas a la apelante con el límite señalado en el fundamento de derecho octavo de esta resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Con certificación de esta sentencia, devuélvase el expediente al lugar de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos