Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 710/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 165/2020 de 25 de Mayo de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA)

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA

Recurso número 165/2020

SENTENCIA

Ilma.Sra. Presidenta

Doña María Luisa Alejandre Durán

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Pedro Luís Roás Martín

Don Roberto Iriarte Miguel

Doña María Fernanda Mirman Castillo

En la ciudad de Sevilla, a 25 de mayo de dos mil veintidós.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla ha visto el recurso número 165/20, interpuesto por EL ERIZO APARTAMENTOS SLrepresentada por el Procurador Don Manuel María Méndez Perea y asistida del Letrado Don Salvador Pérez Escribano contra resolución de JUNTA DE ANDALUCÍA, Dirección General de Calidad, Innovación y Fomento del Turismo por delegación del Excmo. Sr Consejero de Turismo, Regeneración, Justicia y Administración Local, de 16 de enero de 2020 en materia de subvención. Ha sido parte la Junta de Andalucíarepresentada y defendida por Letrada de sus Servicios Jurídicos.

Es Ponente la Ilma. Sra. Doña María Fernanda Mirman Castillo al formular voto particular Don Roberto Iriarte Miguel, inicialmente designado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicita sentencia estimatoria del recurso.

SEGUNDO.- La Administración demandada, una vez conferido el trámite para contestar la demanda, presentó escrito en el que alegó los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicitando una sentencia en la que se declare la conformidad a derecho de las resoluciones impugnadas.

TERCERO.- Sin mas prueba que la documental ya obrante en las actuaciones, tras conclusiones, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose al efecto el día 16 de mayo del presente año, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación. Ante el anuncio de voto particular del ponente se designó nuevo ponente conforme a las normas de reparto.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de este recurso la resolución de la Dirección General de Calidad, Innovación y Fomento del Turismo por delegación del Excmo. Sr Consejero de Turismo, Regeneración, Justicia y Administración Local, de fecha 16 de enero de 2020, por la que se declara el incumplimiento de las obligaciones impuestas a la entidad demandante como consecuencia de la subvención que, por importe de 27.000 euros le fue concedida para la realización del proyecto 'Adecuación de nuevos apartamentos con accesibilidad' en el expediente NUM000; declarar que como consecuencia de ello procede el reintegro de 21.781,14 euros correspondientes, 20.250 euros de principal , mas 1.531,14 euros de intereses de mora generados desde la fecha del pago realizado el 11 de enero de 2018, hasta la fecha de la resolución y ello por dos motivos: no haberse ejecutado las obras en el plazo conferido ni justificado el gasto.

Se trata de una subvención dada conforme a convocatoria por Orden de 20 de febrero de 2017 por la que se aprueban las bases reguladoras para la concesión de subvenciones, en régimen de concurrencia competitiva, dirigidas al Fomento de de los servicios turísticos y creación de nuevos productos, en sus modalidades de crecimiento y consolidación de las empresas turísticas (modalidad PYMETUR) y creación de nuevas empresas turísticas (modalidad EMPRENTUR).

La demandante presentó solicitud de subvención el 11/5/2017 para la remodelación de dos apartamentos a fin de convertirlos en apartamentos turísticos, por importe de 95.000 euros, y acondicionar un apartamento para el acceso a minusválidos, por importe de 40.000 euros.

El 6/10/2017 se aprobó la resolución con listado de beneficiarios provisionales en atención a la puntuación obtenida por su proyecto. La demandante, con puntuación autobaremada en 23 puntos, figura en el anexo 2, como beneficiario suplente, con una inversión de 135.500 euros, para la que solicitaba subvención de 95.500 euros y a la que se le subvencionaría según la resolución provisional el 25% , 33.875( folios 19 a 33) . Esta resolución dio plazo de alegaciones y para presentar la documentación.

La demandante presentó un escrito de 'reformulación del presupuesto' de la actuación : 'OBRA 44.000 +MOBILIARIO 10.000+honorarios técnicos 6.000, TOTAL, 60.000'(folio 34). Consta al folio 149 el presupuesto desglosado del mobiliario para los dos apartamentos por 10.000euros ; al folio 154 la memoria de actuaciones a realizar para mejorar la accesibilidad de uno de los apartamentos para personas con movilidad reducida ; al folio 157 las medidas para reducir el impacto medioambiental, y al folio 35 la memoria de la actuación a llevar a cabo, que comprende la construcción del edificio previo encargo de proyecto y obtención de licencia, y su dotación de instalaciones y equipamiento necesario para la explotación de dos apartamentos turísticos, uno de ellos accesible a minusválidos, en calle Gravina 7 de Tarifa (folio 179). Se hacía constar que no requería autorización medioambiental( folio 1869) y que la demandante ya contaba con dos apartamentos turísticos en la acalle Gravina nº 7, Bajo y en primera planta, y con la actuación se conseguiría tener 4 establecimientos turísticos y uno de ellos accesible a minusválidos (folio 192):

'El proyecto a acometer va a consistir en

- Obra de adaptación y reforma del local. lmporte: 70.000€

- Mobiliario:12.000€

- Proyecto técnico: 3.500€

- Dirección de obra: Director de Obra, Director de Ejecución de Obra y

Coordinador Seguridad y Salud. 6.000 €

TOTAL: 91.500 €'

Al folio 61 consta el Proyecto básico aportado, del arquitecto Salvador, firmado el 20 de octubre de 2017, ' para cambio de uso de vivienda a edificio residencial para establecimiento turístico' en calle Gravina 7'. Solución adoptada:

Dos de los 4 apartamentos se encuentran ejecutados y no se modificarán.

Los dos restantes se conservarán en cimentación, estructura y casi con la misma envolvente. Se actualizan las instalaciones, revestimientos y carpinterías. Se mejoran habitabilidad y accesibilidad.

El PEM es de 44.301,20 según desglose obrante al folio 230 EA:

Consta al folio 247 el 'check list de valoración', reduciendo el funcionario a 13 puntos el autobaremo de 23, y el 30/11/2017 se emite informe de evaluación de las subvenciones solicitadas: la demandante figura al folio 255 como beneficiaria del 45% de una inversión de 60.000 euros, por importe de 27.000 euros, conceptos 1.C1 y 1.C3(' C.1. El acondicionamiento de conjuntos arquitectónicos singulares para su aprovechamiento turístico y la reforma y acondicionamiento de edificaciones tradicionales para su integración en la oferta reglada. C.3. Las dirigidas a incrementar la accesibilidad (adaptación de espacios para personas discapacitadas; actuaciones dirigidas a fomentar la accesibilidad cognitiva, asegurando la comprensión y orientación en el entorno y la información de aquellas personas que puedan mostrar dificultades en la comprensión y adaptación a los entornos; la creación de itinerarios accesibles dentro de establecimientos de alojamiento turístico; o la implantación de sistemas de señalización acústica y visual, entre otros).

Consta al folio 301 la propuesta de subvención desglosada:

OBRA

1. ALBAÑILERiA 11.000,00

2, CUBIERTAS 3.960,00

3. SANEAMIENTO 2.640,00

REVESTIMIENTOS, SOLADOS Y ATICATADOS 6.600,00:

1, CARPINTERÍa y cerrajería 6.600,00

2. INSTALACIONELECTRICIDAD 2.640,00

3. INSTALACIÓN DETELECOMUNICACIONES. 1.320,00

4. INSTALACIÓN DE FONTANERÍA Y SANITARIOS 3.080,00

5. VIDRIOS 2.200,00

6. PINTURAS 2640,00

7. SEGURIDAD Y SALUD 680,00

8. PLAN DE CONTROL 440,00

SUBTOTAT OBRA 44.000,00

2. HONORARIOSPROFESIONATES

1. PROYECTO Y DO 4.000,00

2. DEO 1.200,00

3. VISADO, SEGUROS Y OTROS 800,00

SUBTOTAT HONORARIOS PROFESIONALES 6.OO0,00

3. MOBIUAR|O

1. CAMAS, BASE PATAS COLCHONES, Y ALMOHADAS 1.400,00

2. 2 LAVADORAS 6s0,00

3. 2 LAVAVAJILLAS 630,00

4. 2 PTACAS |NDUCC|ÖN 30X50CM 595,00

5. 2 SISTEMAS AIRE ACONDIONADO BOMBA FRIO/CALOR 640,00

6. 2 FRIGORíFICOS 430,00

7. 2 NIICROONDAS 450,00

8. 2 TELEVISORES 685,00

9. LAMPARASE ILUMINACION 200,00

iO. IVIUEBLES COCINA 3.200,00

11. 2 SOFÁS CAIVIAS 900,00

12. RESTO MUEBLES 240,00

SUBTOTAL MOBITIARIO 10.000,00

SUMA 60.000,00, IVA NO INCLUIDO

Consta al folio 322 la Resolución definitiva de la Delegación Territorial de Cádiz de la entonces Consejería de Turismo y Deporte , de fecha 21 de diciembre de 2017, por la que se concede una subvención a la entidad El Erizo Apartamentos SL., por importe de 27.000,00 euros para la ejecución del proyecto 'Adecuación de nuevos apartamentos con accesibilidad', correspondiente a la modalidad: Crecimiento y consolidación de empresas turísticas, modalidad PYMETUR. ' Teniendo en cuenta que el segundo pago de las subvenciones concedidas se abonará con cargo al ejercicio presupuestario 2018 y la escasa complejidad de los proyectos subvencionados, por razones de eficacia y eficiencia administrativa el plazo para la ejecución de las acciones aprobadas y en el que se habrán de ejecutar los gastos subvencionados tendrá como fecha límite el 30 de junio de 2018, sin perjuicio de su posible ampliación de acuerdo con lo establecido en el art.32 del Decreto 282/2010 ' 'El plazo para la justificación de las acciones aprobadas tendrá como fecha límite el 31 de agosto de 2018, de acuerdo con el apartado. 26.b del Cuadro Resumen de la Orden Reguladora. De conformidad con lo establecido en el apartado.26.f de la Orden Reguladora la justificación del cumplimiento de las condiciones impuestas y de la consecución de los objetivos previstos en el acto de concesión de la subvención se realizará mediante la presentación de Cuenta justificativa con aportación de justificantes de gasto'.

El 20 de junio de 2018 se solicitó prórroga 'por el máximo posible'del plazo de ejecución y del de justificación por hallarse los apartamentos en centro histórico y no haber obtenido licencia de obra solicitada el 28/9/2017. Por resolución de 22/6/2018 se amplía a 15/11/2018 la ejecución y a 30/11/18 la justificación.

El 5/10/2018 se solicita prórroga para justificar el gastohasta 2019(folio 366). Pese a que el máximo de ampliación era el 50% del plazo inicial, por lo que restaban 2 meses y 20 días, por resolución de 6/11/2018 simultáneamente se inicia y dicta resolución de modificación de la resolución de concesión al objeto de establecer el 15 de mayo de 2019 como último día para la ejecución del proyecto y el 15 de julio de 2019 como último día para justificar la subvención (folio 376) .

Al afectar al presupuesto de 2019 la prórroga solicitada, se envía propuesta de documento contable desde la Delegación territorial de Turismo en Cádiz al Servicio de Intervención de la Consejería de Hacienda y el 26/11/2018 el Inteventor formula primera nota de reparo (f 377) y recibida mayor justificación, deniega la modificación presupuestaria solicitada por cuanto el nuevo plazo de ejecución concedido supera el máximo inicialmente establecido en el art 23 de la Orden reguladora y en el apartado décimo del resuelve de la concesión del 2/12/17. En definitiva, solo se preveía la posibilidad de una prórroga por la mitad del plazo de ejecución inicial, y la segunda ampliación habría vulnerado el art 32 del Decreto 282/2010, de 4 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de Concesión de Subvenciones de la Administración de la Junta de Andalucía, según el cual:

' 4. Salvo previsión expresa en contrario recogida en las bases reguladoras, la persona beneficiaria de la subvención podrá instar del órgano concedente de la misma la iniciación de oficio del procedimiento paramodificar la resolución de concesión, incluida la ampliación de los plazos de ejecución y justificación,sin que en ningún caso pueda variarse el destino o finalidad de la subvención, ni alterar la actividad, programa, actuación o comportamiento para los que se solicita la subvención ni elevar la cuantía de la subvención obtenida que figura en la resolución de concesión. La variación tampoco podrá afectar a aquellos aspectos propuestos u ofertados por la persona beneficiaria que fueron razón de su concreto otorgamiento. La ampliación del plazo de justificación no podrá exceder de la mitad del inicialmente establecido y en ningún caso podrá perjudicar derechos de terceras personas.

El escrito por el que se inste la iniciación de oficio deberá estar suficientemente justificado, presentándose de forma inmediata a la aparición de las circunstancias que lo motiven y con antelación a la finalización del plazo de ejecución y de justificación inicialmente concedido.

El órgano competente notificará a la persona interesada el acuerdo por el que se adopte la decisión de iniciar o no el procedimiento. La denegación deberá motivarse.

5. La resolución del procedimiento de modificación de la resolución de concesión será dictada y notificada en un plazo no superior a dos meses por el órgano concedente de la misma, previa instrucción del correspondiente procedimiento en el que, junto a la propuesta razonada del órgano instructor, se acompañarán los informes pertinentes y las alegaciones que, en su caso, hubiera presentado la persona beneficiaria'.

Recibido el 8 de abril de 2019 en el órgano gestor de la subvención la denegación de la modificación presupuestaria que suponía trasladar a 2019 la inversión y la justificación, el órgano gestor de la subvención, que no había notificado a la demandante la resolución de 6/11/18 , procede el 9 de abril de 2019 mediante oficio de la Jefa de servicio a requerir a la demandante para que en el plazo de 15 días presentara la justificación de la subvención. A las alegaciones al reintegro la Jefa del servicio informaría que la demandante solo había pedido ampliación del plazo 'para justificar',no para ejecutar, y ' hasta 2019' , por lo quede factoy había tenido lo solicitado porque no se le requirió justificación hasta abril de 2019.

La demandante presentó cuenta justificativa de la justificación el 10/5/2019 sin protestaalguna por la falta de resolución de su solicitud de prórroga de plazo. En demanda alega que el silencio es positivo porque es un procedimiento iniciado con su solicitud de segunda prórroga.

Es criterio de esta Sala que el silencio era negativo al no prever las bases silencio positivo y es jurisprudencia reiterada la que señala que el procedimiento de subvenciones se inicia de oficio , y esas solicitudes son una mera incidencia, por lo que no resulta aplicable el artículo 43 sino el 44 de la ley 39/15, de 1 de octubre, LPAC, por lo que deben entenderse desestimadas por silencio ( STS, secc 4 de 13 de abril de 2011 y de esta misma Sala de 29 de mayo de 2020 , recurso 942/2016.

Consta al folio 391 el desglose de partidas que en su justificación dijo la demandante haber ejecutado, según la cual el apartado de obraestá ejecutado, quedando pendiente de compra algunos electrodomésticos 'por falta de fondos'.

Consta informe propuesta de reintegro inicial según el cual con su justificación, presentada el 10 de mayo de 2019, la demandante solo acreditó la justificación de 8.872,85 euros, un 13,79% de la inicialmente aprobada, ya que la demandante presentaba facturas posteriores a la fecha de finalización del proyecto prorrogado (15/11/2018) y otras de la empresa constructora FEJAPRO que no detallaba trabajos realizados ni precios unitarios, ni hacía referencia a un presupuesto o certificaciones parciales o finales de obra a fin de poder relacionarla con la actividad subvencionada, ya que la demandante no aportó el proyecto de ejecución de obra (con la solicitud se presentó un proyecto básico con solicitud por 44.301,20€ sin IVA que fue el aceptado en la resolución) ni acreditó el cumplimiento de los requisitos medioambientales, como se exige entre la documentación a justificar si se subvencionan obras. Tampoco aporta las certificaciones de obra suscritas por técnico facultativo, y solo aporta licencia de obra para presupuesto de 7.863,13 euros. Se propone la revocación de la subvención y reintegro de lo abonado.

Acordado el inicio del procedimiento de reintegro el 11 de junio de 2019 (folio 609) , la demandante con sus alegaciones realizadas el 13/8/19no presentó el proyecto de ejecución de la obra ni las certificaciones de obra. Lo que presentó fue un proyecto para apertura de cuatro establecimientos turísticosque no se corresponde con el proyecto básico de obra para el que se dio la subvención. Dice contener una separata de calificación ambiental, firmada el 13 de agosto de 2019, pero relativa a un proyecto ajeno al subvencionado, que no se corresponde con el aportado al anexo 2. Presenta un 'presupuesto' de ejecución (que es informado por el órgano gestor como 'similar en su aspecto pero diferente en su contenido' al proyecto básico de obra presentado el 10/5/19) ; un certificado, ambos emitidos por la constructora, al que denomina 'Resumen de certificación 'El Erizo',y facturas por obra de rehabilitación , emitidas todas después de 30/11/2018. El presupuesto segundo habla de demoliciones, acondicionamiento del terreno, actuaciones en fachada y particiones, revestimientos, cubiertas, señalizaciones... no contempladas en el documento anterior.

La resolución de 16/1/20 objeto de autos, tras referir que no hubo protesta de la demandante a la falta de resolución en plazo de su solicitud de 5 de octubre de 2018 de prórroga del plazo para justificar hasta 2019 y que el silencio es negativo, motiva el reintegro tanto por la falta de justificación en plazo como por la falta de justificación de la inversión subvencionada de acuerdo con los informes referidos.

SEGUNDO.- Como motivos de impugnación se alega por la demandante , en primer lugar, que no le es imputable el retraso en la ejecución dado que si bien obtuvo licencia de obra menor en febrero de 2018, hasta el 5/10/2018 no obtuvo la demandante la licencia mayor de obras por retrasos imputables al Ayuntamiento para tramitar una licencia en el casco histórico, tardando ocho meses en lugar del máximo legal de tres.

No siéndole imputable el retraso en la ejecución, y acordado una segunda prórroga en Resolución de 6/11/2018 que establece el 15 de mayo de 2019 como último día para la ejecución del proyecto y el 15 de julio de 2019 como último día para justificar la subvención (acto administrativo sin notificar del que ha tenido conocimiento con el traslado del expediente para formular la demanda) , fue contrario a derecho requerir la justificación en abril de 2018, e iniciar el reintegro el 11 de junio de 2019, antes incluso de que finalizara el plazo de justificación concedido, lo que no pudo alegar en vía administrativa la demandante al no habérsele notificado la resolución que acordó la segunda prórroga.

Insiste en que el silencio fue positivo, pero ahora puede afirmar, a la vista del expediente administrativo , que no hay silencio sino resolución expresa en la que la Administración incumplió su obligación legal de notificar en el plazo legal de 10 días. Alega la eficacia del acto no notificado a tenor del art 39 ley 39/15 y no revisado, lo que obliga a considerar las facturas posteriores a la fecha de ejecución no prorrogada, estando en realidad prorrogada, y solicita la anulación del acto de reintegro con devolución de la cantidad ingresada junto al pago de intereses dado que se inició en plazo para ejecutar o, subsidiariamente, y dado que la cantidad recibida se ha gastado en la ejecución del proyecto subvencionado, la desproporción de reintegrar la totalidad de lo recibido.

Por la letrada de la Junta de Andalucía se limita a remitirse al acto administrativo y a la falta de justificación de la inversión subvencionada.

TERCERO.-Planteado en estos términos , debe resaltarse que son dos los motivos del reintegro: la falta de justificación en plazo, y la falta de justificación de la inversión subvencionada, dado que se subvencionaba una obra y las bases decían que las inversiones de obra se habían de justificar con el proyecto de obra y las certificaciones de obra, que debían contar necesariamente con proyecto de ejecución (apartado 26 de las bases).

La demandante se centra en discutir la extemporaneidad de la justificación, de que estaba en plazo para justificar cuando se inicia el reintegro, , pero de la justificación de la obra se limita a decir que con la prórroga no notificada estaría en plazo para seguir ejecutando, que no le es imputable a ella la tardanza en obtener licencia de obra mayor en el conjunto histórico de Tarifa, y que en todo caso la cantidad recibida si la ha gastado en la actividad subvencionada.

Sin embargo es evidente que las bases no prevén en esta subvención ninguna visita de comprobación de lo realmente ejecutado, sino que la base 26.2 establece como forma de controlar la inversión que consista en obras el exigir ' proyecto de obra , licencia de obra y certificaciones de obra firmadas por el facultativo competente', y nada de eso aporta la demandante , ni aun de fecha posterior a la fecha de justificación, durante el procedimiento de reintegro, ni aun con su demanda.

Así vemos que, no ya con la cuenta justificativa, sino en sus alegaciones al reintegro, presenta un 'Proyecto de actividad' de cuatro apartamentos turísticos, no un proyecto de obrade dos viviendas que se transformaban en apartamento turístico , uno de ellos con acceso a minusválidos (folio 623). Además en el proyecto de actividad se hace constar la falta de intervención constructiva alguna (folio 634) .

Y en lugar de certificaciones de obra , aporta un 'resumen de certificaciones ' por importe de 33.685,89 emitido emitido por una constructora que ni siquiera permite apreciar que se trate de la ejecución del proyecto básico que sirvió a la concesión de la subvención, de transformación de dos viviendas que se iban a convertir en apartamentos turísticos, una de ellos con acceso a munisválidos. Así, las facturas presentadas se emiten en el genérico concepto de 'rehabilitación' en Gravina 7, donde ya hay dos apartamentos turísticos de la demandante que no eran objetro de subvención alguna, lo que justificó el informe negativo del órgano gestor, dado que no permite concluir que las facturas de la constructora se corresponde con el proyecto básico en base al cual se otorgó la subvención, (véase folio 863). Así, tampoco consta nada si esa 'rehabilitación' ha supuesto en uno de los apartamentos la eliminación de barreras para ser accesible a minusválidos, que era el fin perseguido en la actuación C3 subvencionada ; no aporta ni el proyecto de obra ni una sola certificación de obra aunque extrañamente si presenta factura por su redacción y dirección de obra por importe de 5.250 mas IVA, cuando la demandante solo acredita licencia de obra menor para un presupuesto de 7.863,13 euros.

En cuanto al mobiliario que iba adquirir por importe de 12.000 euros (folio 192) y luego se reduce a 10.000 (folio 239) consta al folio 392 , al presentarse la cuenta justificativa, el reconocimiento de que no se ha comprado en gran parte 'por falta de fondos'.

Luego es indiferente que las mismas pudieran ser de fecha hasta 30/11/18 o hasta 15 de mayo de 2019 . El fin perseguido con la subvención no se ha acreditado. De nada serviría retrotraer el procedimiento a fin de admitir las facturas justificadas hasta 15 de mayo de 2019, porque la demandante ni siquiera las aportó con sus alegaciones al reintegro el 11 de agosto de 2019, cuando aportó toda la facturación de que disponía , y en lugar de aportar licencia de obras, proyecto de ejecución y certificaciones de obra, aportó un Proyecto técnico para la aperturade cuatro apartamentos , sin obra alguna , y un 'certificado' de una constructora de haber recibido algo mas de 33.000 euros en pago de unas inexistentes certificaciones de obra. Ello ya debe conducir a desestimar el recurso.

A mayor abundamiento , tratándose de fondos Feder, a tenor del art 45.3 LGS, ' los órganos de control de las Administraciones públicas, en aplicación de la normativa comunitaria, podrán llevar a cabo, además, controles y verificaciones de los procedimientos de gestión de los distintos órganos gestores que intervengan en la concesión y gestión y pago de las ayudas cofinanciadas con fondos comunitarios que permitan garantizar la correcta gestión financiera de los fondos comunitarios'.Si el órgano gestor de la subvención hubiera ignorado el informe negativo del órgano de control financiero, la resolución de la subvención en base a esa segunda prórroga ilegal por exceder del plazo máximo legal, hubiera sido anulable ( art 52.4 LGS), máxime prorrogándose el plazo para ejecutar sin que la entidad subvencionada lo solicitase. El órgano gestor de la subvención debió notificar a la subvencionada el informe negativo del interventor, pero no podía ignorarlo. Retrotraer el procedimiento para reiniciarlo considerando también las facturas aportadas incluso con las alegaciones al reintegro en agosto de 2019, no evitaría el reintegro cuando la parte principal de la subvención, la obra, no está acreditada 'conforme a las bases', y ello no se niega por la demandante que solo excusa su falta de culpa ante la tardanza del Ayuntamiento.

CUARTO.- Por último, se alega por la demandante subsidiariamente infracción del principio de proporcionalidad dado que, aunque de forma extemporánea habría gastado el importe de la subvención en la reforma de los apartamentos, vistas las facturas aportadas de la constructora y la factura del Arquitecto.

Dispone el art 37.2 LGS que ' Cuando el cumplimiento por el beneficiario o, en su caso, entidad colaboradora se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos, la cantidad a reintegrar vendrá determinada por la aplicación de los criterios enunciados en el párrafo n) del apartado 3 del artículo 17 de esta ley o, en su caso, las establecidas en la normativa autonómica reguladora de la subvención'.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo de forma reiterada ha considerado procedente aplicar el principio de proporcionalidad para moderar los efectos del reintegro en aquellos casos en que se ha producido un cumplimiento parcial de los compromisos contraídos, supuestos en los que se ha declarado que el reintegro de las subvenciones percibidas no debía ser total sino proporcionado al grado de efectivo cumplimiento de aquellas obligaciones, admitiéndose única y exclusivamente la modulación de tal efecto devolutivo sólo en aquellos casos en los que el cumplimiento de las obligaciones se aproxime de modo significativo al cumplimiento total, acreditando, además, el subvencionado una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos ( STS 28-2-1997).

En el caso de autos no se estima acreditado la aproximación al objetivo perseguido , dado que como informó el órgano gestor, no cabe entender acreditado que las facturas de de la constructora por importe total de algo mas de 33.000€ por obras de rehabilitación en calle Gravina 7 tengan relación con la actividad subvencionada de transformación de dos viviendas en apartamentos turísticos, uno de ellos accesible a minusválidos, ni puede entenderse acreditado el gasto de la factura que aportó con las alegaciones al reintegro del Arquitecto por la realización del proyecto de obra y dirección de las mismas sin haber aportado el proyecto de ejecución de obra, sin que sea excusa para ello la tardanza del Ayuntamiento en otorgar la licencia de obra.

QUINTO.- De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa no procede imponer las costas al apreciar complejidad jurídica .

Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,

Fallo

que debemos DESESTIMARel recurso contencioso-administrativo interpuesto por EL ERIZO APARTAMENTOS SLcontra resolución de JUNTA DE ANDALUCÍA, Dirección General de Calidad, Innovación y Fomento del Turismo por delegación del Excmo. Sr Consejero de Turismo, Regeneración, Justicia y Administración Local, de 16 de enero de 2020. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se notificará en legal forma a las partes, indicándoles que será susceptible de recurso de casación cuando concurran las exigencias contenidas en el artículo 86 y ss de la LJCA, en cuyo caso se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a las actuaciones, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 165/2020

Voto

que con sostén en los artículos 260 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 205.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil formula el Ilmo. Magistrado adscrito a la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Sevilla, Dº. Roberto Iriarte Miguel, en la sentencia del Recurso número 165/2020.

Discrepo respetuosamente del voto mayoritario de mis compañeros de Sala. A mi entender, el Recurso Contencioso-administrativo debería estimarse y ser anulado el reintegro acordado con imposición de costas a la Administración demandada, artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Considero prematuro y falto de garantías el procedimiento de reintegro tramitado por la CONSEJERÍA DE TURISMO, REGENERACIÓN, JUSTICIA Y ADMINISTRACIÓN LOCAL de la Junta de Andalucía en relación con la ayuda concedida en fecha 21/12/2017 a la mercantil ERIZO APARTAMENTOS, S.L., por importe de 27.000,00 €, para la ejecución del Proyecto 'Adecuación de nuevos apartamentos con accesibilidad', correspondiente a la modalidad Crecimiento y consolidación de empresas turísticas (PYMETUR), expediente PTU2017CA0022, al amparo de la Orden de 5 de abril de 2017, por la que se convocan para el ejercicio 2017, las ayudas previstas en la Orden de 20 de febrero de 2017, por la que se aprueban las bases reguladoras para la concesión de subvenciones, en régimen de concurrencia competitiva, dirigidas al fomento de los servicios turísticos y creación de nuevos productos, en sus modalidades de crecimiento y consolidación de las empresas turísticas (Modalidad Pymetur) y creación de nuevas empresas turísticas (Modalidad Emprentur) (BOJA nº 70 de 12/04/2017).

Asiento el voto disidente en los antecedentes y consideraciones que siguen:

PRIMERO.-Consigna el expediente administrativo remitido (EA):

a) La Delegación Territorial de Cultura Turismo y Deporte en Cádiz, actuando por orden del Consejero de Turismo y Deporte, resolvió, previa solicitud de la beneficiaria, en fecha 06/11/2018 - folios 374 al 376 Expte. - ampliar por segunda vez los plazos de ejecución y de justificación de la subvención otorgada, en los siguientes términos:

'Iniciar procedimiento y dictar Resolución de Modificación de la Resolución de Concesión de Subvenciones correspondiente al expediente PTU2017CA0022 donde resulta beneficiario el EL ERIZO APARTAMENTOS SL dictada por la Delegación Territorial de Cultura, Turismo y Deporte de Cádiz con fecha 21/12/2017, relativa a la línea de creación de nuevas empresas turísticas (Modalidad PYMETUR 2017) en los siguientes términos:

* Establecer el 15 de mayo de 2019 como último día para la ejecución del proyecto subvencionado.

* Establecer el 15 de julio de 2019 como último día para la justificación de la subvención otorgada.

* Emitir por parte de esta Delegación Territorial, como es preceptivo en el sistema contable que controla estas subvenciones, propuesta de documento 'AD/' por importe de 6.750,00 G para el ejercicio 2018 y una propuesta de documento 'AD' por 6.750,00 G con el fin de imputar el pago del 25% de la subvención que resta por pagar al ejercicio 2019.

Contra la presente Resolución, que pone fin a la vía administrativa, cabe interponeren el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente a su notificación, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo competente del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, conforme a lo establecido en los artículos 46.1 de la Ley 29/98, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , o, potestativamente, recurso de reposición en el plazo de un mes, desde el día siguiente a su notificación, ante esta Delegación Territorial, de conformidad con lo previsto en el artículo 124 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas .'.

El anterior pie de recursos explícitamente recogía el deber del Delegado Territorial de Cultura, Turismo y Deporte de notificar el contenido de ese acto a la entidad subvencionada.

Sin embargo, el EA no incorpora diligencia alguna que muestre la realidad de su notificación a ERIZO APARTAMENTOS, S.L.

b) Con anterioridad a vencer el plazo de justificación ampliado (15/07/2019), concretamente en fecha 11/06/2019 la Dirección General de Calidad, Innovación y Fomento del Turismo había dispuesto iniciar el procedimiento de reintegro - folios 605 al 609 Expte. -.

Interesa resaltar lo que decía:

* El Antecedente Quinto de esta última resolución:

'Con fecha 5 de octubre de 2018 tiene entrada en el Registro General de la Delegación Territorial de Cádiz, solicitud de ampliación del plazo de presentación y justificación del gasto para el año 2019.No ha existido resolución expresade esta solicitud de ampliación del plazo de justificación'.

* Y el Antecedente de Hecho Quinto de la Resolución de fecha 16/01/2020 que dictó la Dirección General de Calidad, Innovación y Fomento del Turismo acordando el reintegro - folios 931 934 Expte. -:

'Con fecha 5 de octubre de 2018 tiene entrada en el Registro General de la Delegación de Cádiz, solicitud de ampliación del plazo de presentación de justificación del gasto para el año 2019.No ha existido resolución expresa de esta solicitud de ampliación del plazo de justificación, así como tampoco existe, en el expediente de referencia, una protesta por parte del interesado sobre el silencio de la Delegación Territorial ante la petición de una segunda prórroga'.

SEGUNDO.-Declara el art. 70.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP): 'Se entiende por expediente administrativo el conjunto ordenado de documentos y actuaciones que sirven de antecedente y fundamento a la resolución administrativa, así como las diligencias encaminadas a ejecutarla'.

De acuerdo con la anterior definición legal, el hecho de incorporar el EA la Resolución de fecha 06/11/2018 ha de interpretarse como un implícito reconocimiento por la Administración demandada de la existencia y validez de ese acto administrativo.

Y siendo ello así, mal se entiende que a lo largo del procedimiento de reintegro la Dirección General de Calidad, Innovación y Fomento del Turismo, sostuviera la inexistencia de resolución expresa de la segunda solicitud de ampliación del plazo de justificación.

A criterio de este juzgador se hurtó injustificadamente a la interesada el conocimiento de un dato relevante para sus legítimos intereses, y, por ende, la posibilidad de ejercitar eficazmente su derecho fundamental de defensa en el procedimiento de reintegro seguido en su contra.

Insiste la actora que la primera noticia que tuvo del dictado de la Resolución de fecha 06/11/2018 se produjo con ocasión de examinar el expediente administrativo remitido a la Sala.

Y todo hace pensar que dicha manifestación resulte cierta, habida cuenta el clamoroso silencio procesal mostrado por la defensora de la Administración.

TERCERO.-La singularidad del caso radica en que no estamos ante un silencio resolutorio sensu stricto, y que, como tal ficción de acto, posibilitaría la reacción defensiva del administrado interponiendo el correspondiente recurso administrativo o judicial, sino frente a un 'silencio notificador'proscrito en nuestro ordenamiento, que, antes bien, consagra los principios de eficacia administrativa, sometimiento pleno de las Administraciones Públicas a la Ley y al Derecho - art. 103. de la Constitución Española (CE) -, transparencia - art. 3.1 c) de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) -, y remoción de obstáculos que impidan, dificulten, o retrasen el pleno ejercicio de los derechos de los interesados o el respeto a sus intereses legítimos, disponiendo lo necesario para evitar y eliminar toda la anormalidad en la tramitación de procedimientos - art. 20 de la LPACAP -.

La notificación, publicación o aprobación del acto conlleva un proceder de obligado cumplimiento para la Administración, dotándolo de eficacia, art. 39.2 de la LRJAPAC.

En tal sentido, señala el art. 21. 1 de la LPACAP: 'La Administración estará obligada a dictar resolución expresa y anotificarlaen todos los procedimientos cualquiera que sea su forma de iniciación'. Por su parte, prescribe el art. 40 del mismo texto legal: 'El órgano que dicte las resoluciones y actos administrativos losnotificaráa los interesados cuyos derechos e intereses sean afectados por aquellos, en los términos previstos en los artículos siguientes'.

No queda pues al arbitrio, conveniencia u oportunidad de la Administración notificar sus resoluciones y actos que afecten a los derechos e intereses de los administrados. Por el contrario, debe imperiosamente hacerlo sin demora.

Y dicha regla ninguna excepción contempla, siquiera mediando, como acontece en el presente supuesto, un informe de fiscalización de disconformidad o nota de reparo - folio 377 Expte. -, cuyo acierto o desacierto jurídico mal podemos evaluar en el seno de este proceso visto el silencio argumental de la Administración demandada, que no obstante había alimentado en vía administrativa una errónea representación de la realidad (inexistencia de resolución expresa) en perjuicio de ERIZO APARTAMENTOS, S.L.

En este particular contexto, de inexistencia del acto de notificación de la resolución acordando la segunda ampliación de los plazos de ejecución y de justificación, que provoca una indefinida e injustificada posposición de su eficacia; situación anormal esta de la que no puede beneficiarse la Administración demandada, juzgo que se incurre en causa de nulidad de pleno derecho del art. 47.1 a) de la LPACAP al lesionar la Junta de Andalucía el derecho fundamental de defensa de la hoy recurrente que reconoce el art. 24 de la Constitución Española, y que en el seno del procedimiento de reintegro prematuramente incoado no pudo articular con eficacia, viéndose también privada de toda posibilidad de efectuar alegaciones al citado informe de fiscalización o nota de reparo.

CUARTO.-Si la Administración consideraba no ajustada a derecho, por las razones contenidas en el informe de la Intervención General (cuya bondad jurídica, insisto, no abordo), la Resolución de fecha 06/11/2018, debió entonces promover el correspondiente procedimiento revisorio que autoriza la Legislación Administrativa, y nunca omitir el comportamiento debido, que no era sino notificar en forma y sin demora esa resolución a la administrada.

Y concluyo, el proceso judicial no se puede erigir en Carlos Manuel purificador de actos nulos de pleno derecho que remedie o sane una torpe actuación administrativa, dicho sea con el mayor respeto y consideración personal hacia los Ilmos. Magistrados del Tribunal Superior de Justicia en el que tengo el honor de servir.

En la Ciudad de Sevilla, a veinticinco de mayo de dos mil veintidós.