Sentencia Administrativo Nº 711/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 473/2010 de 26 de Junio de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

RECURSO ORDINARIO (LEY 1998) 473/2010

Partes: INMOBILIARIA VENISTAL, S.L. C/ T.E.A.R.C.

S E N T E N C I A Nº 711

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EMILIO ARAGONES BELTRAN

MAGISTRADOS

D. DIMITRY T. BERBEROFF AYUDA

D. JOSE LUIS GOMEZ RUIZ

En la ciudad de Barcelona, a veintiseis de junio de dos mil trece .

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA),constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo nº 473/2010, interpuesto por INMOBILIARIA VENISTAL, S.L., representado por el/la Procurador/a D. ANGEL MONTERO BRUSELL, contra T.E.A.R.C., representado por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D. DIMITRY T. BERBEROFF AYUDA, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO:Por el/la Procurador/a D. ANGEL MONTERO BRUSELL, actuando en nombre y representación de la parte actora, se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución que se cita en el Fundamento de Derecho Primero.

SEGUNDO:Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO:Continuando el proceso su curso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.

CUARTO:En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna a través del presente recurso jurisdiccional la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cataluña (TEARC), de fecha 19 de noviembre de 2009, que estima la reclamación económica administrativa 08/04241/2008, formulada por Inmobiliaria Venistal SL contra acuerdo de la AEAT, Administración de San Feliu de Llobregat, por el concepto IVA, liquidación provisional, ejercicio 2006, cuantía 205.296,17 € a devolver, estimación que se fundamenta, en esencia, en que la Administración procedió a liquidar el referido tributo atendiendo al año natural, lo que se estima incorrecto, sobre la base de que únicamente pueden practicarse liquidaciones referidas a un periodo de liquidación trimestral o, en su caso, mensual.

SEGUNDO.-Sin perjuicio de que a partir del fundamento jurídico anterior, la problemática inicial que rezuma el asunto nos sitúa en el examen de la legalidad de la resolución del TEARC por la circunstancia de estimar la reclamación económica administrativa por motivos distintos de los planteados por la mercantil recurrente, la controversia jurídica de fondo consiste en determinar la corrección de la liquidación provisional verificada por la Administración por el concepto IVA, como consecuencia de la minoración de las cuotas soportadas de IVA en 17.816,26 € de las que 16.640 € se corresponden con las cuotas soportadas en la adquisición de una porción de terreno, de la urbanización Creu Aregall situado en la calle Garbí número 17, del término municipal de Corbera de Llobregat, mediante escritura pública de 31 diciembre 2006.

La Administración justifica dicha minoración de las cuotas soportadas de IVA, argumentando que la transmitente del terreno (Dña. Ana María ) no es empresaria ni profesional considerando, en suma, que no es sujeto pasivo del impuesto, por lo que -concluye- dicha operación no está sujeta a IVA en aplicación de lo dispuesto en los artículos 4 y 5 de la ley del IVA .

Frente a dicha apreciación, la entidad recurrente mantiene la condición de sujeto pasivo de IVA de la transmitente atendiendo la circunstancia de que pagó cuotas urbanísticas satisfechas en los ejercicios 2001 y 2003 , según documentos de pago protocolizados en escritura pública de compraventa de dicho inmueble.

TERCERO.-Encuadrada la problemática en el fundamento jurídico anterior procede abordar si la entidad recurrente se encuentra legitimada para impugnar la resolución del TEARC pese a que le resulta favorable.

Este Tribunal considera que no cabe atender a la expresada falta de legitimación que opone el Abogado del Estado.

Para desentrañar el anterior planteamiento es conveniente analizar si la resolución del TEARC se ajusta a Derecho por considerar que la liquidación del IVA debe practicarse por trimestres en lugar de por año natural y, en segundo término, determinar si es procedente abordar la problemática referida a la deducción de las cuotas de IVA abonadas por la inmobiliaria recurrente como consecuencia de la adquisición de un terreno sito en la urbanización Creu Aregall

Por lo que se refiere a la primera de las cuestiones enunciadas, la Sala comparte la argumentación del TEARC que le conduce, precisamente, a estimar la reclamación económico administrativa en los términos anteriormente expuestos.

En efecto, del artículo 22.4 de la Sexta Directiva 77/388/CEE del Consejo , de 17 de mayo, y del actual artículo 252 de la Directiva 2006/112/CEE del Consejo, de 28 de noviembre de 2006 resulta que la declaración del IVA deberá presentarse dentro de un plazo que fijarán los Estados miembros. Este plazo no podrá exceder de más de dos meses al vencimiento de cada periodo impositivo. El periodo impositivo se fijará por los Estados miembros en uno, dos o tres meses. No obstante los Estados miembros pueden establecer periodos diferentes que en ningún caso podrán exceder de un año

Teniendo en cuanta la limitación establecida por la normativa comunitaria nuestro legislador recoge en los artículos 164.1 y 167.1 de la LIVA desarrollados por el artículo 71.3 del Real Decreto 1624/1992 (Reglamento del IVA) que el periodo de liquidación coincidirá con el trimestre natural , salvo los supuestos que recoge a continuación en los que el periodo es mensual.

En definitiva, el periodo de liquidación a efectos del IVA es trimestral o mensual en función de las circunstancias o cumplimiento de las condiciones que se recogen en dichos preceptos.

Asimismo, la Sala Especial del TEAC para la Unificación de Doctrina en la Resolución de 24 de noviembre de 2010 establece como conclusiones:

a) Que la liquidación por periodos anuales de IVA constituye un defecto de carácter material (FD 3° y 4º).

b) Que el hecho de que el defecto sea material no es obstáculo para que la AEAT pueda dictar nuevas liquidaciones mensuales o trimestrales (FD 10°).

c) Que en el caso de que proceda practicar una nueva liquidación o nuevas liquidaciones, estas deberán respetar los límites derivados de la reformatio in peius(FD 8° y 9°) y no incurrir, en su caso, en la reiteración en el vicio (FD 11°).

CUARTO.-Obtenida la anterior conclusión y, por tanto, confirmada la apreciación contenida en la resolución impugnada en torno a la necesidad de que la liquidación se hubiese producido trimestralmente en lugar de abordar todo el año natural, procede, a continuación, indagar si es posible llegar a más, es decir, si mediante el planteamiento del presente recurso jurisdiccional la recurrente puede obtener una íntegra satisfacción de su pretensión que -no olvidemos-, no es otra que la de aplicar la correspondiente deducción de las cuotas de IVA abonadas en la adquisición del expresado terreno.

Esta Sala no ignora determinados pronunciamientos judiciales en cuya virtud el motivo de anulación apreciado por el TEARC debe apreciarse con carácter previo al de las causas de impugnación invocadas en el escrito de demanda, ya que la incorrecta liquidación temporal del tributo afecta al íntegro contenido del acto administrativo recurrido que, en tal caso, carece totalmente de validez y eficacia con independencia de otros defectos ( STSJ Madrid Sala de lo Contencioso-Administrativo, 933/2012, de 2 noviembre ), lo que impediría el órgano de revisión entrar a conocer el fondo del resto de cuestiones planteadas ( STSJ de Madrid 926/2012, de 31 octubre )

No obstante, entendemos que una lectura del artículo 31.2 de la Ley 29/1998, de 13 julio , reguladora de la jurisdicción contencioso administrativo bajo el prisma del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24 CE ) debe llevar a suministrar una respuesta afirmativa al anterior planteamiento.

En efecto, ciertamente la resolución del TEARC se ajusta en términos de estricta legalidad al ordenamiento jurídico; sin embargo, no es menos cierto que no se suscitó la nulidad de la liquidación administrativa sobre la base de una incorrecta liquidación anual lo que, obviamente, en modo alguno impide al TEARC llegar a la conclusión anulatoria descrita.

Ahora bien, el análisis de la cuestión relativa a si procede la deducción de las cuotas de IVA derivadas de la adquisición del terreno en cuestión resulta invariable con independencia del periodo de liquidación de que se trate.

Por estas razones, entiende la Sala que procede indagar la problemática de fondo suscitada a través del presente recurso jurisdiccional, sin perjuicio de que, como se ha expuesto, se considere correcta la anulación sobre la base de la improcedencia de liquidar todo el año natural.

QUINTO.-A través de la liquidación impugnada, la Administración procedió a minorar las cuotas de IVA soportadas por la recurrente, al considerar que no podía beneficiarse de un eventual derecho de deducción por cuanto entendió que Dña. Ana María , persona física que le transmitió el terreno, carecía de la condición de empresario.

Por tanto, resulta esencial determinar si la expresada vendedora del inmueble tenía o no la condición de empresario a los efectos del IVA y, en consecuencia, si la compradora recurrente tenía derecho a deducirlo.

Ante todo, cumple recordar que la Sexta Directiva 77/388/CEE, del Consejo, de 17 de mayo, en materia de armonización de las legislaciones de los Estados miembros relativa a los impuestos sobre el volumen de negocios, vigente ratione temporis, establecía en el art. 4.3 lo siguiente:

« Los Estados miembros estarán facultados para considerar también como sujetos pasivos a quienes realicen de modo ocasional, relacionada con las actividades mencionadas en el apartado 2 y en especial alguna de las operaciones siguientes:

a) La entrega anterior a su primera ocupación de edificios o partes de edificios y de la porción de terreno sobre la que éstos se levantan; los Estados miembros podrán definir las modalidades de aplicación de este criterio a las transformaciones de inmuebles, y al terreno sobre el que éstos se levantan.

b) Los Estados miembros estarán facultados para aplicar criterios distintos al de la primera ocupación, tales como el del plazo transcurrido entre la fecha de terminación del inmueble y la de la primera entrega, o el del plazo transcurrido entre la fecha de la primera ocupación y la de la entrega ulterior, en tanto que estos plazos no rebasen, respectivamente, cinco y dos años. Se considerará como edificio toda construcción incorporada al suelo.

c) La entrega de terrenos edificables. Serán considerados como terrenos edificables los terrenos urbanizados o no, que se definan como tales por los Estados miembros ».

Esta previsión fue posteriormente recogida en el art. 12.2 de la Directiva 2006/112/CE, del Consejo, de 28 de noviembre de 2006 , relativa al sistema común del Impuesto sobre el Valor Añadido con el siguiente contenido:

« A efectos de lo dispuesto en la letra a) del apartado 1, se considerará como 'edificio' toda construcción incorporada al suelo.

Los Estados miembros podrán definir las modalidades de aplicación del criterio contemplado en la letra a) del apartado 1 a las transformaciones de inmuebles y al terreno sobre el que éstos se levantan.

Los Estados miembros podrán aplicar criterios distintos al de la primera ocupación, tales como el del plazo transcurrido entre la fecha de terminación del inmueble y la de la primera entrega, o el del plazo transcurrido entre la fecha de la primera ocupación y la de la entrega ulterior, en tanto que estos plazos no rebasen, respectivamente, cinco y dos años.

A efectos de lo dispuesto en la letra b) del apartado 1, serán considerados como terrenos 'edificables' los terrenos urbanizados o no, que se definan como tales por los Estados miembros ».

Trasponiendo el contenido de la Sexta Directiva, el art. 5.1.d) de la LIVA previó textualmente que se reputarán empresarios o profesionales en el ámbito del IVA a « (q)uienes efectúen la urbanización de terrenos o la promoción, construcción o rehabilitación de edificaciones destinadas, en todos los casos, a su venta, adjudicación o cesión por cualquier título, aunque sea ocasionalmente ».

Como ha destacado la STS de 12 diciembre 2011 , con relación a los requisitos para la sujeción al IVA de la entrega de terrenos edificables, interpretando el art. 12.1 de la Directiva de IVA , el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE), en una reciente Sentencia de 15 de septiembre de 2011 (C- 180/10 y C-181/10), se expresaba en los siguientes términos:

«35 Si el tribunal nacional comprueba que el Estado miembro ha hecho uso de la facultad que le confiere el artículo 12, apartado 1, de la Directiva IVA , habrá que considerar que la entrega de un terreno edificable está sometida al IVA en virtud de la legislación nacional, independientemente del carácter permanente de la operación o de la cuestión de si la persona que ha realizado la entrega ejerce una actividad de fabricación, comercio o prestación de servicios, siempre y cuando esta operación no constituya el simple ejercicio del derecho de propiedad por su titular.

36 A este respecto, de la jurisprudencia se deduce que el mero ejercicio del derecho de propiedad por parte de su titular no puede, por sí solo, ser considerado constitutivo de una actividad económica (véase la sentencia de 20 de junio de 1996, Wellcome Trust, C-155/94 . Rec. p. I-3013, apartado 32 EDJ1996/12263 ).

37 Procede precisar que el número y la magnitud de las ventas realizadas en el presente asunto no son determinantes por sí solas. Como ya ha declarado el Tribunal de Justicia, la magnitud de las ventas no puede constituir un criterio para establecer la distinción entre las actividades de un operador que actúa con carácter privado y las de un operador cuyas operaciones constituyen una actividad económica. El Tribunal de Justicia ha señalado que ventas importantes también pueden ser efectuadas por operadores que actúan con carácter privado (en este sentido, véase la sentencia Wellcome Trust, antes citada, apartado 37).

38 Asimismo, el hecho de que antes de la cesión el interesado hubiera parcelado el terreno con el fin de obtener un mejor precio global tampoco resulta determinante por sí solo, como tampoco el tiempo por el que se prolongaron las operaciones o la magnitud de los ingresos que proporcionaron. En efecto, el conjunto de estas circunstancias podría inscribirse en el marco de la gestión del patrimonio personal del interesado.

39 Sin embargo, no sucede así cuando el interesado realiza gestiones activas de comercialización de inmuebles recurriendo a medios similares a los empleados por un fabricante, un comerciante o un prestador de servicios en el sentido del artículo 9, apartado 1, párrafo segundo, de la Directiva IVA .

40 Tales gestiones activas pueden consistir, en particular, en la realización en dichos terrenos de trabajos de viario y en el empleo de medios de comercialización habituales.

41Dado que estas iniciativas no forman parte del marco normal de gestión de un patrimonio personal, no cabe considerar que, en tal supuesto, la entrega de un terreno edificable constituya el simple ejercicio del derecho de propiedad por su titular.

42 En el supuesto de que el órgano jurisdiccional remitente constatara que la República de Polonia no ha hecho uso de la facultad prevista en el artículo 12, apartado 1, de la Directiva IVA , habría que examinar si la operación controvertida en el procedimiento principal está sujeta a impuesto con arreglo al artículo 9, apartado 1, de la Directiva IVA .

43 Según el tenor de esta disposición el concepto de sujeto pasivo está vinculado al de actividad económica. En efecto, es la existencia de dicha actividad lo que justifica la calificación de sujeto pasivo (véase la sentencia de 3 de marzo de 2005, Fini H, C-32/03 , Rec. p. I-1599, apartado 19 ).

44 A este respecto procede recordar que el concepto de 'actividad económica' se define en dicho artículo 9, apartado 1, párrafo segundo, de la Directiva IVA como todas las actividades de fabricación, comercio o prestación de servicios y, en particular, la explotación de un bien corporal o incorporal con el fin de obtener ingresos continuados en el tiempo.

45 Según jurisprudencia reiterada, la mera adquisición y la mera venta de otros valores negociables no pueden constituir una explotación de un bien con el fin de obtener ingresos continuados en el tiempo en el sentido del artículo 9, apartado 1, de la Directiva IVA , puesto que la única retribución de esas operaciones es un eventual beneficio en el momento de la venta de dicho bien. En efecto, tales operaciones no pueden, en principio, constituir por sí mismas actividades económicas en el sentido de la Sexta Directiva (véanse las sentencias de 29 de abril de 2004 , EDM, C-77/01, Rec. p. I-4295, apartado 58, y de 21 de octubre de 2004, BBL, C-8/03 , Rec. p. I-10157, apartado 39 )».

Por lo tanto, como concluía la STS de 12 diciembre 2011 , el TJUE deja claro que es la existencia de una actividad económica la que justifica la condición de sujeto pasivo del IVA, al margen de elementos concretos como el tiempo por el que se prolongaron las operaciones o la magnitud de los ingresos que proporcionaron.'

Ahora bien, llegados a este punto procede enfatizar que sobre el particular impera un elevado casuismo que impide acudir de forma automática a soluciones generales.

Como muestra, cabe dar cuenta de dos Sentencias del Tribunal Supremo dictadas en un espacio de solamente tres días, que permiten vislumbrar soluciones diferentes -en modo alguno contradictorias- según las circunstancias de cada caso.

Nos estamos refiriendo a las STS de 9 diciembre 2011 (rec. 460/2009 ) y de 12 diciembre 2011 (rec. 1100/2009 )

La primera de las sentencias citadas (la STS de 9 diciembre 2011 ) ofrece valiosísimas pautas interpretativas para acometer el enjuiciamiento de controversias como la que ahora nos atañe. Según el Alto Tribunal

'La sujeción de las operaciones realizadas por los particulares no empresarios sobre urbanización de terrenos o la promoción, construcción o rehabilitación de edificaciones destinadas a su venta, adjudicación o cesión por cualquier título, aunque sea ocasionalmente, al IVA, responde a una finalidad bien diferenciada, encontrando su base en el principio de neutralidad del impuesto. La no sujeción contemplada en el art. 7.1º, a) supondría la eliminación del derecho a deducir el IVA soportado, y con ello la ruptura de la cadena de deducciones y que el IVA pase, desde ese momento, a constituir un mayor coste del precio del bien.

En esta dirección, aunque limitada a la entrega de terrenos edificables, se desenvuelve la legislación comunitaria cuando para evitar la ruptura de la cadena de deducciones el artículo 13. B.h de la Sexta Directiva exceptúa de la exención a las entregas de terrenos edificables referidas en el artículo 4.3.b.; adquiriendo sentido que se le otorgue la condición empresarial al particular interviniente en los procesos contemplados en la norma, evitando que se interrumpa la cadena de deducciones, y con ello haciendo posible el principio de neutralidad que preside la estructura de esta figura impositiva.

Anteriormente se hizo referencia al art. 4. Uno de la LIVA y como la sujeción al impuesto, aparte otros requisitos, quedaba reservada con carácter general a operaciones realizadas por un empresario o profesional, cuando la transmisión de terrenos, como es el caso que nos ocupa, se hace por un no empresario o profesional, por un particular en definitiva, al no cumplirse dicho requisito sería una operación no sujeta; en cambio la propia Ley, contempla la excepción en los términos que venimos comentando, no existe organización empresarial, simplemente estamos ante un sujeto que asume los derechos y deberes propios del proceso urbanístico; quedando explicado, como se ha dicho, por haber hecho el legislador la transposición del artículo 4.3.b) de la Sexta Directiva al ordenamiento español, y con ello haciendo posible el respeto al principio de neutralidad en la aplicación del IVA al proceso de producción de edificaciones. Y siendo ello así, no cabe aplicar al caso el art. 7.1º, a), cuya finalidad, ya vista, es distinta, sólo posible entre empresarios o profesionales, no respecto de supuestos en los que el transmitente carece de la condición de empresario o profesional, sin que pueda transmitir patrimonio alguno empresarial o profesional.'

Frente a tan contundentes declaraciones, la STS de 12 diciembre 2011 parece introducir ciertas matizaciones al desestimar el recurso de casación interpuesto contra nuestra Sentencia de 4 diciembre 2008 , en la que apreciamos que « (e)l núcleo de la cuestión consiste en determinar la sujeción o no al IVA de los negocios traslativos de propiedad, venta y permuta, instrumentados en las escrituras públicas...» (FD Primero); en concreto, « se trata de considerar si los transmitentes en aquellas escrituras deben reputarse empresarios lo que lleva a la tributación por IVA de las operaciones, de conformidad con los arts. 4 y 5 de la » LIVA . Partiendo de lo previsto del art. 5, conforme al cual «se reputará empresario d) quienes efectúen la urbanización de terrenos o la promoción, construcción o rehabilitación de edificaciones destinadas, en todos los casos, a su venta, adjudicación o cesión por cualquier título aunque sea ocasionalmente», sostuvimos que «(e)l precepto establece una relación directa entre el desarrollo de las funciones de urbanización o promoción y el destino a la venta de los inmuebles objeto de tales funciones, de manera que, como afirmara la resolución del recurso de reposición, no debe ser calificado de empresario el particular que promueve la urbanización de un terreno para su uso propio aunque, posteriormente, decida venderlo a un tercero ».

Y frente a la alegación de la demandante sobre que «la parte vendedora al urbanizar el terreno y posteriormente venderlo ya demostró la voluntad de comportase como empresario», argumentamos que «(n)o hay que confundir o identificar el sistema de urbanización con el problema que aquí se trata ciertamente. En el sistema de compensación los titulares de los terrenos soportan el gasto de la urbanización y son considerados los promotores. Pero ello por sí no les configura como empresarios a efectos del IVA sino en la medida en que, además urbanizaron, promovieron o construyeron con destino a la venta o cesión por cualquier título. Y en el presente caso resulta que la urbanización se recepcionó, es decir, estaba finalizada, en el mes de diciembre de 1994, existiendo pues una diferencia de aproximadamente cinco años y medio con la fecha de las transmisiones, lo que puede servir de hecho base para establecer la presunción de que la urbanización no se efectuó precisamente para la venta sino para usos propios, aunque posteriormente se vendiera, y ello a falta de todo elemento que explique el motivo por el que se dilató la cesión por tal periodo, y ponderado que los propietarios cedentes eran personas físicas de las que no consta el desarrollo de la actividad que se trata. Hecho que sustenta la presunción al que se añade la constancia, según hoja registral traída en periodo de prueba, de que, al menos en febrero de 1997 el terreno fue edificado -inscripción 39, herencia y obra nueva- y que sin embargo, la recurrente, adquirente en el año 2000, se obligó a construir en la parcela un conjunto formado por tres edificios aislados destinados a fines industriales parte de los cuales sirvieron de contraprestación en la permuta mixta a favor de uno de los cedentes, propietaria de la mitad de la finca y usufructuaria por prelegado de la otra mitad, - inscripción 59, permuta-, de lo que resulta que la edificación no se realizó para la venta. Es decir, que en conjunto la urbanización de la parcela y la posterior construcción eran actos ajenos al destino de venta y permuta, al punto que el interés de la recurrente en su adquisición se centró en la construcción de unos edificios industriales » (FD Segundo).

Pues bien, la STS del 12 diciembre 2011 , tras un exhaustivo estudio de la normativa comunitaria considera que no es posible deducir que, ciertamente, el lapsusde tiempo entre la recepción de la finca urbanizada y su posterior transmisión no aparece expresamente como formalidad exigida en la norma para tener la condición de empresario.

Ahora bien, el recurso de casación contra nuestra Sentencia se desestimó sobre la base de la siguiente argumentación:

'En este sentido, la lectura de la Sentencia impugnada pone de manifiesto que el Tribunal de instancia denegó el derecho a la deducción del IVA soportado en la operación por distintas razones, entre las que efectivamente se encuentra el lapsus de tiempo, como consta en el fundamento jurídico Segundo, al señalar entre las causas de la denegación el hecho de que desde la recepción de la obra hasta su transmisión existe una diferencia de aproximadamente cinco años y medio. Pero este dato no fue ni el único ni el definitivo para la desestimación del recurso contencioso. En efecto, como consta en el citado fundamento jurídico, el Tribunal niega la condición de empresario del vendedor también por las siguientes razones: a) porque no debe ser calificado de empresario el particular que promueve la urbanización de un terreno para su uso propio aunque, posteriormente, decida venderlo a un tercero; y b) porque los propietarios cedentes eran personas físicas de las que no consta el desarrollo de la actividad que se trata. Motivos a los que añade que la urbanización de la parcela y la posterior construcción eran actos ajenos al destino de venta como se deduce del hecho de que el interés de la recurrente en su adquisición se centró en la construcción de unos edificios industriales.

Con relación al tiempo, la Sentencia impugnada se limita a establecer que a) la dilación en el tiempo sirve de hecho base para establecer la presunción de que la urbanización no se efectuó precisamente para la venta sino para usos propios, aunque posteriormente se vendiera, y b) que no se aporta elemento alguno que explique el motivo por el que se dilató la cesión por tal periodo.

En esta tesitura, debemos concluir que bajo la denuncia de la infracción del art. 5 de la LIVA , la entidad recurrente pretende, en realidad, que esta Sala proceda una nueva valoración de los hechos que condujeron al Tribunal de instancia a negar el carácter de empresario del vendedor

[...]

En el caso que nos ocupa, como hemos señalado, la Sala de instancia analiza y plasma en el fundamento jurídico Segundo los hechos que le llevan a la convicción de que el vendedor del terreno no tenía la condición de empresario y, en consecuencia, a mantener la no sujeción al IVA de la operación (los vendedores no tenían carácter de empresarios, pues no todo urbanizador ocasional es empresario, no consta el desarrollo de actividad económica por parte de los vendedores, y la entidad no justifica de modo suficiente el amplio período temporal producido entre la recepción de la obra y su venta). Elementos todos ellos que llevan al Tribunal a presumir que la urbanización fue para uso propio. Y frente a la presunción que establece la Sentencia impugnada, la parte recurrente no presentó ni presenta argumento alguno que permita desvirtuar las afirmaciones realizadas, ofreciendo como único razonamiento la mala coyuntura económica de los años en los que se produjo la venta que ocasionó un ralentizamiento del mercado.

Por lo tanto, dando por probado el Tribunal de instancia que existen una serie de indicios que le llevan a presumir que el transmitente del terreno no era empresario, no siendo éstos desvirtuados por la entidad recurrente, y no concurriendo en este caso ninguna de las circunstancias que habilitan a esta Sala para entrar a valorar los hechos, el motivo debe ser desestimado.'

Pues bien, en aquél caso particular existieron razones fundadas para rechazar la condición de empresaria de la recurrente, tales como el tiempo transcurrido entre la finalización de la urbanización y la venta, la acreditación total de ausencia de actividad por parte del transmitente y la voluntad de éste de urbanizar para fines o usos propios y no inicialmente para la venta (aunque con posterioridad se vendiera el terreno).

Otra de las circunstancias fundamentales a la hora de otorgar la condición de empresario al transmitente de los terrenos es la relativo a la efectiva iniciación de la actividad urbanizadora, pues sólo una vez comenzada la misma, la transmisión se convierte en una operación sujeta al impuesto ( STSJ de Valencia del 13 febrero 2013 ). Esta tesis se corrobora, a sensu contrario,por la STS del 10 abril 2013, rec. 1330/2012 , al afirmar que es 'el hecho de haberse realizado la venta por el Ayuntamiento antes de iniciarse operación material alguna de transformación física del terreno el que determina que no pueda considerarse que dicho Ayuntamiento tenga, en este caso, la condición de empresario a efectos del IVA, al amparo del art. 5. Uno. d) de la Ley 37/1992 .'Por su parte, la STS de 20 diciembre 2012 atiende a que el proyecto de urbanización global se encontraba prácticamente concluido en el momento de transmisión de la finca.

Ciertamente, en este caso, en el momento de la transmisión efectuada el 31 enero de 2006 la urbanización había ya comenzado. Ahora bien, teniendo en consideración lo expresado en la demanda, esta Sala no puede estimar la pretensión de la recurrente, que mantiene la condición de empresaria con carácter ocasional de Dña. Ana María 'por cuanto con anterioridad a la venta del terreno vendido en cuestión, pagó cuotas urbanísticas que fueron satisfechas en el ejercicio 2001 y 2003, según documentos de pago protocolizados en escritura pública de compra-venta del inmueble.'

Sin embargo, la lectura atenta de dicha escritura pública de compra-venta no permite extraer las conclusiones que plasma la recurrente en su demanda.

En primer término, sorprende a este Tribunal que se ponga de manifiesto que la recurrente la Sra. Ana María abonó cuotas de urbanización durante los años 2001 y 2003 cuando en dicha época ni siquiera era propietaria del terreno; en efecto, en la referida escritura pública de 31 enero 2006 se expresa que la Sra. Ana María es dueña de la finca que transmite a la recurrente por compra a Dña. Rita , según resulta de escritura pública de 27 enero 2004. Es decir, de lo anterior resulta difícil de inferir, sin ninguna explicación o alegación complementaria -que, simplemente, brilla por su ausencia en la demanda-, que la expresada Sra. Ana María pagase cuotas de urbanización durante los años 2001 y 2003.

En segundo lugar, por lo que se refiere a la acreditación del pago de las cuotas de urbanización, obran en el expediente administrativo (folios 256 y 257) cartas de pago relativas a las cuotas urbanísticas primera liquidación parcial 2001 y segunda liquidación parcial 2003, por importe de 2825,35 €, la primera y 1883, 58 € la segunda, lo que totaliza los 4708,93 € presupuestados y correspondientes a la urbanización de la expresada finca, cantidad total de 4708,92 € a cuyo pago quedaba afectada la propia finca transmitida.

Pues bien, nuevamente sin ninguna explicación complementaria, la demanda insiste en que la condición de empresaria de la transmitente vino determinada porque abonó las correspondientes cuotas de urbanización, remitiéndose a lo establecido en la escritura pública y en las cartas de pago de los ejercicios 2001 y 2003; pues bien, resulta insuficiente dicha alegación por cuanto como ya hemos puesto de manifiesto la transmitente adquirió el terreno en el año 2004 y porque las cartas de pago correspondientes a los ejercicios 2001 y 2003 no obran expedidas a su nombre sino al de Luis Carlos .

Consecuentemente, las alegaciones contenidas en la demanda no permiten acudir a las directrices generales contenidas en la STS de 9 diciembre 2011 , pues de cuanto se acaba de manifestar lo único claro es que las cuotas de urbanización no fueron abonadas por la transmitente del terreno, ya que las mismas se hicieron efectivas en los años 2001 y 2003, mientras que la Sra. Ana María no devino propietaria sino hasta el año 2004, por lo que no queda acreditada la condición de empresaria de la transmitente del terreno.

Este pronunciamiento no se puede desvirtuar por la fuerza de la realidad de las cosas es decir, por el hecho de que la recurrente no pueda deducir ahora el IVA que abonara en su día, circunstancia no muy acorde con los parámetros de justicia tributaria, por lo que, en consecuencia, debe dejarse expedito el derecho de la recurrente para que, eventualmente pueda acreditar ante la Administración que, quizás, la trasmisión efectuada en fecha 31 de enero de 2006 no conformaba el hecho imponible del IVA, con las consecuencias que de ello pudiesen derivarse.

SEXTO.-En aplicación de lo dispuesto en el art. 139 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa , no procede hacer especial pronunciamiento sobre costas procesales, al no apreciarse méritos para ello.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso contencioso-administrativo núm. 473/2010, interpuesto en nombre de Inmobiliaria Venistal SL contra la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cataluña arriba expresada; sin hacer especial pronunciamiento sobre costas procesales.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, y luego que gane firmeza líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, quien deberá llevar aquella a puro y debido efecto, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.