Sentencia Administrativo Nº 711/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1757/2015 de 13 de Octubre de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2015/0024248

Procedimiento Ordinario 1757/2015 G.C.

Demandante:D. Rafael

PROCURADOR Dña. MARIA LEOCADIA GARCIA CORNEJO

Demandado:DIRECCION GENERAL DE LA GUARDIA CIVIL

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 711/2016

Presidente:

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS

Magistrados/as:

D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA

D. FAUSTO GARRIDO GONZÁLEZ

Dña. MARÍA DOLORES GALINDO GIL

Dña. MARÍA DEL PILAR GARCÍA RUIZ

En la Villa de Madrid a trece de octubre de dos mil dieciséis.

Vistospor la Sala, constituida por los Sres/as Magistrados/as relacionados al margen, los autos del presente Recurso Contencioso-Administrativo número 1757/2015, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña María Leocadia García Cornejo, en nombre y representación de Don Rafael , contra la resolución de fecha 22 de octubre de 2015, dictada por la Subsecretaria de Defensa, desestimatoria del Recurso de Alzada promovido contra otra del General Jefe de Enseñanza de la Guardia Civil de fecha 8 de julio de 2015, que acuerda su expulsión del proceso selectivo convocado por Resolución 160/38902/2009, de 4 de mayo, de la Subsecretaría de Defensa, para el ingreso en los centros docentes de formación, para la incorporación a la Escala de Cabos y Guardias del Cuerpo de la Guardia Civil, por incumplir el requisito previsto de carecer de antecedentes penales.

Ha sido parte demandada laAdministración del Estado, representada y dirigida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora por plazo de veinte días para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito en el que, tras exponer los Hechos y Fundamentos de Derecho que consideró pertinentes, suplica que se dicte sentencia por la que estimen sus pretensiones.

SEGUNDO.- La representación procesal de la demandada se opuso a la demanda solicitando que se dictase una sentencia por la que se desestime el recurso en todos sus pedimentos.

TERCERO.-Por Decreto del Letrado de la Administración de Justicia de fecha 8 de marzo de 2016, se acordó fijar en indeterminada la cuantía del recurso.

No habiéndose solicitado por las parte el recibimiento del pleito, ni los trámites de vista o formulación de conclusiones escritas, se declaró el pleito concluso para sentencia señalándose para el acto de votación y fallo el día 6 de octubre de 2016, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña MARÍA DOLORES GALINDO GIL.

Fundamentos

PRIMERO.-Don Rafael , impugna la resolución de fecha 22 de octubre de 2015, dictada por la Subsecretaria de Defensa, desestimatoria del Recurso de Alzada promovido contra otra del General Jefe de Enseñanza de la Guardia Civil de fecha 8 de julio de 2015, que acuerda su expulsión del proceso selectivo convocado por Resolución 160/38902/2009, de 4 de mayo, de la Subsecretaría de Defensa, para el ingreso en los centros docentes de formación, para la incorporación a la Escala de Cabos y Guardias del Cuerpo de la Guardia Civil, por incumplir el requisito previsto de carecer de antecedentes penales.

SEGUNDO.- De los particulares que obran al expediente administrativo resulta que, el recurrente, concurrió a las pruebas selectivas convocadas por resolución 160/38092/2009, de 4 de mayo.

Habiendo sido declarado NO APTO, en las pruebas psicofísicas (reconocimiento medico), fue excluido del proceso selectivo, por resolución del tribunal de selección de fecha 26 de septiembre de 2009.

Disconforme, interpuso Recurso Contencioso-Administrativo que, con el numero 293/2010 de Procedimiento Ordinario, fue desestimado por sentencia numero 337/2012, de fecha 16 de abril de 2012, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias , anunciando Recurso de Casación que con el numero 2112/2012, fue estimado por sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de fecha 21 de octubre de 2013 , cuyo fallo dispuso la anulación de la resolución dictada por el Tribunal de selección, con fecha 26 de septiembre de 2009, así como, la posterior de 29 de diciembre de 2009, de la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil, desestimatoria del Recurso de Alzada contra la anterior, en los extremos debatidos en autos y con el alcance expresado en el Fundamento Jurídico Séptimo, esto es, declarar superada la prueba de reconocimiento medico'(...) así como todos los efectos que de ello deriven.'

En ejecución de dicha sentencia, fue nombrado guardia alumno, con los componentes de la 120 promoción, según resolución 160/38149/2014, de 27 de octubre del General Jefe de la Jefatura de Enseñanza.

Por sentencia numero 22/2014, de fecha 31 de enero de 2014, dictada por el Juzgado de lo Penal numero 2 de Oviedo , fue condenado como autor de un delito de lesiones, con la atenuante cualificada de reparación del daño, a la pena de multa de 540 euros que, abonada por el penado, dio lugar al archivo de la ejecutoria numero 47/2014, en fecha 11 de febrero de 2014.

Examinada la documentación obrante a su expediente personal, por resolución del General Jefe de la Jefatura de Enseñanza, de fecha 8 de julio de 2015, se acuerda su exclusión de la convocatoria en que participó para la incorporación a la Escala de Cabos y Guardias de la Guardia Civil, en aplicación de base 2.2, tanto del proceso selectivo convocado por resolución 160/38902/2009, de 4 de mayo de la Subsecretaría de Defensa, como del convocado por resolución 160/38043/2014, de 27 de octubre, según las cuales, '2.2 Comprobación de requisitos: Si durante el proceso selectivo y los periodos de formación se tuviere conocimiento de que cualquiera de los aspirantes no posee alguno de los requisitos exigidos por la presente convocatoria, el Tribunal, desde la publicación de la lista definitiva de admitidos a las pruebas hasta la fecha de publicación de la relación de admitidos como alumnos, o la Jefatura de Enseñanza, a partir de dicho momento y durante los periodos de formación, previo trámite de audiencia al interesado, acordará su exclusión de la convocatoria mediante resolución motivada, perdiendo todos los Derechos derivados de su participación en la misma sin perjuicio de las responsabilidades en las que pudiera haber incurrido en los casos de falsedad.', en relación con el articulo 48.1 de la Ley 29/2014, de 28 de noviembre, de Régimen del Personal de la Guardia Civil que, en respecto de la Pérdida de la Condición de Alumno, dispone, '1. Se podrá acordar la baja de un alumno de la enseñanza de formación por los siguientes motivos: h) Por incumplimiento, en contra de lo declarado por el interesado o pérdida después de la declaración, de las condiciones que establece el art. 33 para optar a la convocatoria para el ingreso en el correspondiente centro docente de formación.', en concreto,'(...) por incumplimiento del requisito de carecer de antecedentes penales exigidos por la convocatoria y el tener conocimiento de los mismos durante el proceso de formación, (...).'

Disconforme, interpone Recurso de Alzada que es desestimado por la resolución objeto del presente Recurso Contencioso-Administrativo.

TERCERO.-El recurrente, como principal argumento impugnatorio, discute la aplicación de la base 2.2 de la resolución 160/38092/2009, de 4 de mayo, centrando su reproche frente a la decisión impugnada en cual haya de ser el momento que se tome como referencia para fijar su ingreso efectivo en el Cuerpo.

Con expresa referencia a la resolución numero 160/38134/2014, de 30 de septiembre, que publica la relación de alumnos participantes en el proceso selectivo convocado por resolución 160/38092/2009, de 4 de mayo, reseña que en el apartado'Observaciones',de su Anexo II,'Aspirantes admitidos como alumnos', contiene la siguiente expresa referencia al recurrente,'(...) se nombra alumno en el proceso selectivo convocado por resolución 160/38092/2009, de 4 de mayo.', de donde deduce que, con independencia de que haya sido admitido como alumno en 2014, el pronunciamiento anulatorio de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo, conlleva que, de facto, haya sido nombrado alumno de aquella promoción, de modo que su antigüedad deberá retrotraerse al año 2009, siendo ésta la referencia temporal a tener en cuenta para, a su vez, tener por acreditada la concurrencia de los requisitos exigidos en el articulo 26 de la Ley 42/1999, de 25 de noviembre, de Régimen de Personal del Cuerpo de la Guardia Civil , Normativa Vigente al momento de la publicación de aquella convocatoria, así como, las causas que operan la perdida de la condición de alumno, de conformidad con el articulo 41 del mismo Texto Legal , que no prevé la concretamente apreciada. Y todo ello, por entender que no le resultan de aplicación, por razones temporales, los artículos 33 y 48 de la Ley 29/2014, de 28 de noviembre, de Régimen del Personal de la Guardia Civil , cuya entrada en vigor tuvo lugar el día 1 de diciembre de 2014.

Redundaría en su argumental, el aparado Tercero de la resolución de convocatoria que, entre la normativa de expresa aplicación, se remite a la Ley 42/1999, de 25 de noviembre.

Una vez descartada la aplicación de la Base 2.2 de la resolución 160/38092/2009, de 4 de mayo, entiende que, cuanto mas, la sentencia firme condenatoria del orden penal, debiendo retrotraerse su antigüedad al año 2009, asociaría la comisión de una falta disciplinaria, de conformidad con la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, en concreto, los artículos 8 ; 19 y 29.2 , sancionable con perdida de haberes y suspensión de funciones.

Para finalizar, invoca el principio de retroactividad de la eficacia de los actos administrativo, a tenor del articulo 57.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Común .

Y ello por cuanto, la resolución 160/38134/2014, si bien le admite como alumno, de acuerdo con la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, antes indicada, se le nombra con efectos retroactivos, esto es, en el proceso selectivo convocado por resolución 160/38092/2009, siguiéndose así el Principio de Eficacia Retroactiva de los actos administrativos que producen efectos favorables al interesado. A su vez, en aplicación del aludido Principio no pueden serle aplicadas normas mas desfavorables que al resto de componentes de su promoción, por lo que finaliza suplicando de la Sala que dicte sentencia por la cual, con anulación de la resolución impugnada, sea reconocido su derecho a ser reincorporado al servicio con mantenimiento de su antigüedad en el Cuerpo de la Guardia Civil desde el año 2009, con todos los pronunciamientos legales favorables.

El Abogado del Estado, defiende la legalidad de la actuación administrativa impugnada, postulando la desestimación del presente Recurso Contencioso- Administrativo.

CUARTO.- Con carácter previo a resolver la cuestión suscitada y teniendo en cuenta que para el fondo litigioso es un dato Fundamental, procede remitirnos a la información solicitada y facilitada al Asesor Jurídico de la Administración demanda, sobre la fecha en que el recurrente habría dejado de tener la condición de Guardia alumno, por finalización del periodo de formación al que estaba sujeto,'dado que en las alegaciones vertidas en el Procedimiento Administrativo alega que desde el día 12 de junio de 2015, ha dejado de tener la condición de Guardia Civil alumno.'

Dicha afirmación de parte es contradicha en aplicación de la ORDEN PRE/1478/2006, de 5 de mayo, de cuyas previsiones resultaría que el recurrente habría finalizado el periodo de formación en la Academia de Guardias y Suboficiales de Baeza, el día 12 de junio de 2015, tras lo cual, inició con fecha 22 de junio de 2015, el periodo de practicas en el Puesto de Talarrubias (Badajoz), con una duración de 40 semanas.

A tenor de aquella Orden es a la finalización de este ultimo periodo, cuando se procedería a su evaluación y, en caso de resultar positiva, promovido al empleo de Guardia Civil, permaneciendo hasta entonces como alumno en formación para la incorporación a la escala de Cabos y Guardias Civiles del Cuerpo de la Guardia Civil.

En consecuencia, al tiempo de ser acordada su expulsión del proceso selectivo convocado por Resolución 160/38902/2009, de 4 de mayo, como dispone la resolución impugnada y su confirmatoria en vía de Recurso de Alzada, el recurrente tenia la condición de Guardia Civil alumno y no de miembro del Cuerpo de la Guardia Civil por haberse hecho efectivo su ingreso, tras superar las dos fases del periodo de formación.

Aclarado lo anterior, en efecto, es Jurisprudencia reiterada que las bases del concurso, constituyen la Ley del mismo y su eficacia vinculante, operar bilateralmente, es decir, no solo para la Administración convocante, sino también para quienes habiendo presentado solicitud de participación, fueron admitidos y lejos de impugnar su contenido, lo han acatado, lo que significa que, posteriormente a la vista del resultado adverso para sus intereses, combaten, directamente o indirectamente, la resolución de convocatoria.

Es claro que la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de fecha 21 de octubre de 2013 (Recurso de Casación numero 2112/2012 ), al tener por superado la prueba de reconocimiento medico, al reconocerle todos los efectos de ello derivados (FJ Séptimo), determinó el ingreso en el centro correspondiente para realizar el periodo de formación que, pese a realizarse con la promoción numero 120 determinaba que, en caso de superarlo, fuera miembro de la promoción 115, fruto de la convocatoria del año 2009, en que participó y de la fue indebidamente excluido.

QUINTO.- Es evidente que las bases de la convocatoria del año 2009, le resultan de aplicación por lo expuesto y, en particular, la base 2.1 y 2.2, que no impugnó y que, expresamente, aluden al requisito de carecer de antecedentes penales (base 2.1.4) , siendo así que, la base 2.2, contempla los supuestos en que, de manera sobrevenida y durante la realización del periodo de formación, se tuviese conocimiento de que alguno de los aspirantes 'no posee alguno de los requisitos exigidos por la presente convocatoria', lo que permite que 'la Jefatura de Enseñanza, a partir de dicho momento y durante los periodos de formación, previo tramite de audiencia al interesado', acuerde su exclusión de la convocatoria, mediante resolución motivada, perdiendo todos los Derechos derivados de su participación en la misma.

Aun en el supuesto de que el recurrente pretendiese la aplicación de las bases del proceso selectivo convocado en el año 2014, la conclusión seria la misma, habida cuenta la identidad de previsiones.

El recurrente insiste en que la exclusión por tenencia de antecedentes penales, le supone un perjuicio derivado de una actuación incorrecta del Tribunal de selección nombrado en el proceso selectivo convocado en el año 2009, incompatible con los efectos asociados al fallo estimatorio de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo, lo que no podemos admitir como argumento que propicie la estimación de la pretensión actual.

Aquel fallo, al tenerle por superada la prueba en que fue declarado NO APTO, con todos los efectos a ello asociados, propició que iniciara el periodo de formación previsto en las bases de la convocatoria, abriendo las diversas posibilidades, es decir, tenerlo por superado o ser excluido y, entre las causas posibles, la ahora combatida. Es evidente que la realización de dicho periodo con la promoción numero 120 es un detalle inocuo, si tenemos en cuenta que lo esencial es que aquel periodo debe superarlo con arreglo a las bases del año 2009, que, no obstante, debe ser considerado alumno de la promoción numero 115 y que para juzgar la justa aplicación de la causa de exclusión, no cabe tener en cuenta que, de no haber tenido lugar la indebida declaración de no apto, a día de hoy, seria miembro del Cuerpo de la Guardia Civil pues la sentencia condenatoria en el orden penal es del año 2014, fecha en que ya tendría superado el periodo de formación realizado en la convocatoria del año 2009.

Y todo ello porque, se trata de especulaciones sesgadas dado que desconocemos si habría superado aquel periodo de formación y porque no cabe espigar los efectos derivados del fallo estimatorio de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, alegando los que puedan beneficiarle (antigüedad y escalonamiento en la promoción numero 115) para desechar los que puedan perjudicarle como es la aplicación de las bases de la convocatoria durante la realización del periodo de formación.

El recurrente, teniendo en cuenta que las bases de la convocatoria del año 2009, en su apartado Tercero, invoca la Ley 42/1999, de 25 de noviembre, de Régimen del Personal del Cuerpo de la Guardia Civil, aprovecha para alertar sobre la ausencia de previsión, en dicho Texto Legal, de la exclusión por tenencia de antecedentes penales, de donde infiere la imposibilidad de serle apreciada, a lo que añade la inaplicabilidad, por ausencia de vigencia en aquel momento, de la Ley 29/2014.

El argumento no puede correr mejor suerte que los anteriores. El apartado Tercero de las Bases de la convocatoria del año 2009, tras enumerar las disposiciones normativas que regirán las pruebas selectivas, en su ultimo párrafo alude a 'Las bases que se aprueban por esta Resolución y que se publican como anexo a ella.', entre las que se contemplan, en la Base 2, la apreciada. El recurrente, no ha impugnada las citadas bases al tiempo de su participación, ni tampoco ahora por causas de Nulidad de Pleno Derecho, por lo que su vinculación a las mismas, impide que ahora discuta sus contenidos.

Por lo demás, la Ley 42/1999, fue derogada por la Ley 29/2014, cuya Disposición Derogatoria Única, opera la derogación de aquella con fecha 30/11/2014, con las salvedades establecidas en sus disposiciones transitorias.

Pues bien, la Disposición Transitoria Decimocuarta (Vigencias), de la Ley 29/2014 , se expresa en los siguientes términos,

'Seguirán en vigor las Disposiciones de la Ley 42/1999, de 25 de noviembre a las que expresamente se refieren las Disposiciones Transitorias de la presente Ley durante los períodos temporales en ellas establecidos o en tanto exista personal al que les sean de aplicación, y en su caso, los desarrollos reglamentarios que les afecten.

Continuarán igualmente en vigor, en tanto subsista personal al que les sean de aplicación, las siguientes Disposiciones de la Ley 42/1999, de 25 de noviembre: art. 20.2 , equivalencia de titulaciones académicas; Disposición Adicional Primera, cambio de denominaciones; Disposición Adicional Quinta, perfeccionamiento de trienios; Disposición Transitoria Cuarta, situación de segunda reserva de los Oficiales Generales; Disposición Transitoria Sexta, Músicas de la Guardia Civil; Disposición Transitoria Décima, Personal del Cuerpo de Mutilados de Guerra por la Patria procedente de la Guardia Civil.

Seguirán, asimismo, en vigor las Disposiciones Reglamentarias hasta tanto se dicten las necesarias para el desarrollo y ejecución de la presente Ley y siempre que no se opongan a los preceptos de la misma.'

Ninguno de los supuestos que contempla, se refiere a los procesos selectivos previos a su entrada en vigor, habida cuenta que el convocado por resolución 160/38092/2009, de 4 de mayo, estaba ya concluido cuando fue publicada la resolución 160/38043/2014, de 27 de octubre.

Todo lo expuesto determina la desestimación del presente Recurso Contencioso-Administrativo.

SEXTO.- De conformidad con el articulo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , en primera o única instancia se impondrán las costas procesales a la parte que haya visto totalmente desestimadas sus pretensiones, por lo que se condena a la parte actora para su abono.

No obstante, haciendo uso de la facultad de moderación que contiene el citado precepto, se limitan a la cantidad máxima, por todos los conceptos de 300 euros (TRESCIENTOS EUROS), atendida la complejidad objetiva del fondo litigioso.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que debemosDESESTIMARel Recurso Contencioso-Administrativo promovido porDon Rafael contra la resolución de fecha 22 de octubre de 2015, dictada por la Subsecretaria de Defensa, desestimatoria del Recurso de Alzada promovido contra otra del General Jefe de Enseñanza de la Guardia Civil de fecha 8 de julio de 2015,; se hace condena en costas procesales a la parte actora con el límite máximo de 300 euros (TRESCIENTOS EUROS) por todos los conceptos.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma se podrá interponer Recurso de Casación ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo, por los únicos motivos recogidos en el primer párrafo del apartado 3 del artículo 86 de la Ley 29/1998, de 13 de julio vigente; el Recurso presente Interés Casacional objetivo para formación de la Jurisprudencia cuando concurran, entre otras, las circunstancias recogidas en el apartado número 2 del artículo 88 del Texto Legal citado y se presuma tal Interés Casacional objetivo en los términos recogidos en el apartado número 3 del citado precepto.

El recurso, en su caso, se preparara ante esta Sala en el plazo de 30 días, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito de preparación que deberá, en apartados separados que se encabezaran con un epígrafe expresivo de aquello de los que traten, exponer que se da cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio .

En su momento, devuélvase el expediente administrativo al departamento de su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.