Sentencia Administrativo Nº 712/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 1549/2010 de 17 de Marzo de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

RECURSO 1549/2010

SENTENCIA NÚM. 712 DE 2.014

Ilmo. Sr. Presidente de Sala:

Don Rafael Toledano Cantero

Iltmos. Sres. Magistrados

Doña Inmaculada Huertas Montalbán

Don Antonio Cecilio Videras Noguera

Don Jesús Rivera Fernández

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En la Ciudad de Granada, a diecisiete de marzo de dos mil catorce.

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso número 1549/2010, siendo parte recurrente DON Eutimio , y demandada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, MINISTERIO DEL INTERIOR, DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA Y GUARDIA CIVIL, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.

Por providencia de 15 de marzo de 2011, se fijó la cuantía en indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO. - Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito, en el que en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia por la que se declare el derecho del recurrente al percibo del Complemento de Turnicidad o turnos rotatorios (en su cuantía íntegra gratificación por turnicidad y el complemento de productividad turnicidad) durante el tiempo en que estuvo de baja laboral por lesiones reconocidas en acto o como consecuencia del servicio, con los intereses legales correspondientes.

SEGUNDO. - Conferido traslado a la parte demandada, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho consignados en la contestación de la demanda.

TERCERO. - Habiéndose recibido el asunto a prueba y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.

CUARTO. - En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo la de indeterminada, y ha actuado como Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. Antonio Cecilio Videras Noguera, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. - Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo la resolución de 29 de septiembre de 2009 del Jefe de la División de Personal de la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil, por la que se desestima la solicitud de abono de la compensación por la realización del servicio en la modalidad de turnos rotatorios y del suplemento productividad /turnicidad, correspondientes al periodo comprendido entre el 04 de agosto y 30 se septiembre de 2008, como consecuencia de no haber prestado cometido policial alguno por encontrarse en la situación de incapacidad temporal para el servicio, originada por accidente ocurrido en acto de servicio.

SEGUNDO. - Por escrito presentado el 06 de julio de 2009, el recurrente, funcionario del Cuerpo Nacional de Policía, adscrito a la Comisaría Provincial de Jaén (Comisaria Local de Úbeda), manifestaba que en la nómina del mes de septiembre y en la de octubre se le detrajeron de la nómina los complementos relativos a la turnicidad y el suplemento turnos/productividad, al no asistir al servicio por encontrarse de baja médica por accidente ocasionado en el transcurso de su jornada laboral, lesiones que fueron declaradas como producida en acto de servicio en resolución de 20 de mayo de 2009, por lo que en las nóminas de septiembre y octubre de 2008 le fueron descontados en total 254'08 euros. En apoyo de su reclamación invoca el artículo 69 de la Ley de funcionarios civiles del Estado, texto articulado aprobado por Decreto 315/1964, de 7 de febrero , que dice que ' las enfermedades que impidan el normal desempeño de las funciones públicas darán lugar a licencias de hasta tres meses cada año natural, con plenitud de derechos económicos', y los artículos 165 y 167 del Decreto 2038/1975, de 17 de julio , que disponen que ' cuando un funcionario no pueda desempeñar su cometido por enfermedad contraída o accidente producido en acto de servicio el funcionario afectado conservará su plenitud de derechos durante todo el tiempo que esté de baja', y que ' las enfermedades que impidan el normal desempeño de las funciones públicas darán lugar a licencias de hasta tres meses cada año natural, con plenitud de derechos económicos'.

TERCERO. - En fecha 27 de febrero de 1996 se firmó el Acuerdo entre la Administración y los Sindicatos del Cuerpo Nacional de Policía de desarrollo del punto séptimo del Acuerdo del Ministerio de Justicia e Interior con los Sindicatos Policiales de 20 de febrero de 1995, en materia de horarios, reconociendo al personal del Cuerpo Nacional de Policía una gratificación de 15.000 pesetas para compensar el exceso de horario resultante de aplicar los índices correctores de 1,50 y 1,25 para las jornadas festivas y nocturnas respectivamente, realizadas en turnos rotatorios de servicio, aplicándose dichos índices correctores, a partir del 1 de marzo de 1996.

Conforme a dicho Acuerdo de 1996, para devengar la cantidad de 15.000 pesetas mensuales tenían que cumplirse las condiciones siguientes: a) que se produzca un exceso de horas derivado de la aplicación de los mencionados índices correctores, b) que dichos índices correctores sean aplicados a las horas nocturnas y festivas trabajadas en los servicios que exijan ser prestados de forma permanente en cinco turnos rotatorios sin solución de continuidad durante las 24 horas del día, y c) que dichos turnos rotatorios se realicen indistintamente en alguna de las cadencias siguientes: mañana, tarde, noche, saliente y libre, o bien tarde, mañana, noche, saliente y libre, siendo el turno de mañana de 08:00 a 15:00 horas, el de tarde de 15:00 a 22:00 horas y el de noche de 22:00 a 08:00 horas.

En sintonía con el Acuerdo de 1996 se dictó por el Subdirector General Operativo y el Subdirector General de Gestión y Recursos Humanos, con fecha 22 de marzo de 1998, la instrucción sobre los criterios de distribución del complemento de productividad y la compensación de turnos rotatorios en el Cuerpo Nacional de Policía, de desarrollo del punto 7º del Acuerdo Ministerio de Justicia e Interior - Sindicatos policiales de 20 de febrero de 1995, en materia de horarios, aprobado por Acuerdo del Consejo de Ministros de 24 de febrero de 1995, en cuyo punto 4º, sobre turnos rotatorios, se establece que ' El período de incapacidad temporal para el servicio, bien por enfermedad común o por acto de servicio, no se computará a efectos de la percepción mensual de la compensación por turnicidad, al no cumplirse las condiciones que originan su percepción', mientras que en el párrafo segundo del apartado 2º (turnos rotatorios) dispone que ' La cantidad por turnos rotatorios sólo puede ser percibida por el personal que efectivamente realice los cinco turnos señalados en el acuerdo Administración - Sindicatos de 27 de febrero de 1996, durante un mes completo'.

Con fecha 11 de diciembre de 2003 se suscribe Acuerdo entre la Dirección General de la Policía y los Sindicatos del Cuerpo Nacional de Policía sobre compensaciones por la prestación de servicios a turnos rotatorios, donde se determina que a partir del día 1 de enero de 2004, se abonará la cantidad de 90 euros mensuales a todos los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que de forma habitual realicen su trabajo en la modalidad de turnos rotatorios completos (ciclo de cinco turnos), siendo compatible tal percepción retributiva con las que puedan corresponder en aplicación de otros criterios establecidos para la distribución de productividad en el ámbito de la Dirección General de la Policía.

CUARTO. - Hemos de partir del dato fáctico de que la jurisprudencia no ha alcanzado unanimidad sobre el objeto de la litis, sobre las peticiones de compensación por turnos rotatorios en los casos y durante el tiempo de baja laboral; y mientras que las que acogen las pretensiones de los recurrentes se basan, entre otros motivos, en la desnaturalización de la retribución; las que lo rechazan tienden más a una interpretación literal de la normativa, incluidas las Instrucciones.

Paradigma del criterio favorable a la estimación de dichas peticiones son, entre las más recientes, las sentencias de 14 de marzo de 2011 y 29 de marzo de 2012 de la Sección 3ª de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco , la de 30 de octubre de 2012 de la Sección 1ª de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla León con sede en Valladolid, y la de 16 de noviembre de 2012 de la Sección 2ª de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla León con sede en Burgos.

En efecto, si bien en otras sentencias anteriores se sostuvo por la Sala de Galicia que la compensación por turnos rotatorios constituye una retribución incluida entre las previstas por el artículo 23.3.d) de la Ley 30/1984 , ' las gratificaciones por servicios extraordinarios, fuera de la jornada normal, que en ningún caso podrán ser fijas en su cuantía y periódicas en su devengo', y que hoy ha de incluirse en el artículo 24.d del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Ley 7/2007, de 12 de abril (' Los servicios extraordinarios prestados fuera de la jornada normal de trabajo'), para lo que se basaba en sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 1996 (Ar. 5.284), al decidir un recurso de casación en interés de ley planteado en relación con esta misma materia, en la actualidad la compensación por turnos rotatorios se ha convertido en una retribución fija y objetiva, por lo que en el presente caso la conservación de la ' plenitud de derechos económicos', a que se refieren el artículo 69 del Decreto 315/1964 y 165 y 167 del Decreto 2038/1975 , ha de referirse también a la retribución complementaria de que se trata, siendo así que en caso de baja por enfermedad se está ante una licencia que garantiza la indemnidad económica del funcionario durante los tres primeros meses. Es más, dado el carácter de fijeza y objetividad que hoy tiene aquella compensación cabría compartir el criterio de otras Salas de lo contencioso-administrativo de Tribunales Superiores de Justicia de que se trata de una retribución complementaria distinta del complemento de productividad, y muy cercana al complemento específico singular.

Como paradigma del criterio que hace hincapié en dicha desnaturalización, la sentencia de 16 de noviembre de 2012 de la Sala de lo contencioso-administrativo de Castilla León ha declarado que ' al reconocerse la gratificación con carácter general siempre que habitualmente se preste el servicio en esa modalidad de turnos rotatorios, resulta que lo que se tiene en cuenta es la forma habitual de prestarse el servicio no la prestación efectiva, por ello esa generalización conlleva como ya ocurriera con la productividad propiamente dicha que se desnaturalice el complemento'.

En el fundamento jurídico tercero argumentó esa misma sentencia de 16/11/2012 de Castilla León:

' Pero dando un paso más, y con base en la alegación del recurrente basada en el Acuerdo de 11 de diciembre de 2003 entre la D.G.P. y los sindicatos del C.N.P. sobre compensación por la prestación de servicios a turnos rotatorios, que a su juicio habría venido a modificar la situación al establecer concretamente que: ' Primero.- A partir del día 1° de enero de 2004, se abonará la cantidad de NOVENTA EUROS mensuales a todos los funcionarios del Cuerpo Nacional dePolicía que de forma habitual realicen su trabajo en la modalidad de turnos rotatorios completos (ciclo de cinco turnos ).'.

Ello porque no hace referencia este acuerdo a la necesidad de que se realicen todos los servicios nocturnos. Que en consecuencia, el citado complemento se basa únicamente en el hecho de realizar turnos rotatorios y no en el número mayor o menor de turnos completos que se realicen en un determinado mes. No se trata de unos servicios extraordinarios realizados por el funcionario de policía, sino que son servicios prestados dentro de su jornada de trabajo, la cual se desarrolla en horas nocturnas y festivas, de modo que no puede pretenderse por esta causa detraer de la retribución correspondiente al mes en que se ha permanecido determinados días de baja por enfermedad. Que el hecho de prestar el servicio en turnos rotatorios, comprendiendo horas nocturnas y festivas, es una circunstancia inherente al puesto de trabajo desempeñado por el funcionario. Que por lo tanto, en realidad, se trataría de un complemento específico del puesto de trabajo, de devengo mensual y en consecuencia periódico, al que tienen derecho todos los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que desarrollen su trabajo en turnos rotatorios.

El preámbulo del acuerdo de 11 de diciembre de 2003 viene a establecer: ' La Dirección General de la Policía y las organizaciones sindicales representativas del cuerpo Nacional de Policía, conscientes de las peculiaridades derivadas de la prestación de servicios policiales bajo la modalidad de turnos rotatorios completos (cinco turnos en ciclos de tarde, mañana, noche, saliente y libre), y teniendo en cuenta los acuerdos que se han venido adoptando y las actuaciones realizadas a este respecto -en particular el Acuerdo de 20 de febrero de 1995 desarrollado por otro de 27 de febrero de 1996-, consideran conveniente establecer medidas orientadas a compensar económicamente y de manera específica esta modalidad de prestación de servicios, en particular en razón de las posibles excesos horarios derivados de la aplicación de índices correctores de las horas nocturnas y festivas.

A tal fin, ambas partes estiman que dentro de la determinación de criterios objetivos de distribución de la masa de productividad y en el marco de las disponibilidades presupuestarias para cada año asignadas a la Dirección General de la Policía para estas atenciones, debe incluirse el abono de una compensación económica mensual para todas los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía quede forma habitual realicen su trabajo en turnos rotatorios completos, cuya percepción será compatible con las cuantías que puedan corresponderles en aplicación de otros criterios objetivos establecidos para la distribución de dicha masa.'.

Si nos atenemos a la justificación del acuerdo, aunque es cierto que el mismo apunta ' en particular en razón de las posibles excesos horarios derivados de la aplicación de índices correctores de las horas nocturnas y festivas', no es menos cierto que antes nos dicen que consideran conveniente establecer medidas orientadas a compensar económicamente y de manera específica esta modalidad de prestación de servicios. Con lo cual, efectivamente, resulta que se ha modificado la naturaleza de esta retribución, pero no porque haya pasado a ser un complemento específico predicable del puesto de trabajo, que no lo es, pues como se especifica lo que se retribuye es la modalidad de la prestación del servicio, no los puestos concretos en los que se presta el servicio, precisamente porque se atiene a la modalidad de la prestación del servicio es por lo que sigue siendo una retribución por servicios extraordinarios, y precisamente lo que se quiere contribuir es a compensar los excesos de horarios que de esa modalidad de la prestación se derivan.

Sin embargo no podemos perder de vista que ahora estamos analizando los derechos económicos en el supuesto de baja por enfermedad durante los tres primeros meses de baja, y el artículo 69, de Texto Articulado de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado que dispone: ' Las enfermedades que impidan el normal desempeño de las funciones públicas darán lugar a licencias de hasta tres meses cada año natural con plenitud de derechos económicos'. De idéntico tenor literal es el 167 del Reglamento Orgánico de la Policía Gubernativa. Por su parte el arto 93.1 del Real Decreto 375/2003, de 28 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General del Mutualismo Administrativo dispone que: ' En la situación de incapacidad temporal, el funcionario tendrá los siguientes derechos económicos: a) Durante los tres primeros meses, tendrá derecho al percibo de la totalidad de los derechos económicos, en los términos previstos en el artículo 69 del Texto Articulado de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado .' y el artículo 103.2, de este Reglamento vuelve a ratificarse en que ' Cuando la incapacidad permanente parcial tenga su origen en enfermedad o accidente comunes, losefectos de su reconocimiento serán, por un lado, que el funcionario percibirá la totalidad de los haberes que correspondan al puesto de trabajo que efectivamente desempeñe'. Resulta que las normas reconocen que deben abonarse al funcionario la ' PLENITUD DE DERECHOS ECONÓMICOS' o ' LA TOTALIDAD DE LOS DERECHOS ECONÓMICOS'. Y como el acuerdo reconoce el derecho a cobrar el complemento a todo aquel que habitualmente preste el servicio en turno rotatorio, resulta que no está exigiendo que se haga necesariamente sino habitualmente con lo cual, bastará con que se haya venido prestando el servicio de forma habitual en turno rotatorio para tener derecho a percibir durante la baja.

En tal sentido, desnaturalizado por la Dirección General de Policía en la regulación concreta que ha efectuado de aquella compensación por turnos rotatorios, hemos de acudir al régimen aplicable a las retribuciones complementarias, periódicas, fijas y objetivas, y a este tipo de retribuciones se les aplica el artículo 69 del Decreto 315/1964 , semejante en su redacción al artículo 165 del Decreto 2038/1975, de 17 de julio , por el que se aprueba el Reglamento Orgánico de la policía Gubernativa, de manera que si en una situación de baja por enfermedad no profesional o accidente común que no se dilata más allá de tres meses cada año natural, el funcionario tiene derecho a percibir sus retribuciones íntegras, comprendiendo las retribuciones fijas y periódicas (según la legislación vigente en el momento en que tuvo lugar la baja del actor), no hay razón que justifique que no se le abone al demandante la cantidad que reclama correspondiente a los meses que pretende, teniendo derecho a ello, a pesar de lo indicado en las Instrucciones de 22 de marzo de 1998, respecto de que a partir del cuarto día de baja médica el funcionario no devengará los importes correspondientes a la productividad durante el mes en que se produzca dicha incapacidad temporal, puesto que esa previsión se contradice con la desnaturalización tanto del complemento de productividad como de la compensación por turnos rotatorios operada en la regulación que se contiene en dichas Instrucciones, que han convertido, al igual que otras anteriores, el complemento de productividad y la compensación mencionada en una retribución fija y objetiva, por lo que en el presente caso la conservación de la ' plenitud de derechos económicos', ha de referirse también a la retribución complementaria de que se trata, dado el régimen jurídico que se ha autoimpuesto la Dirección General de Policía en la regulación concreta que ha efectuado.

De todo lo anterior se desprende la procedencia de acoger el recurso contencioso-administrativo en el sentido de que ha de declararse el derecho del demandante al percibo del complemento de turnicidad o turnos rotatorios (en su cuantía íntegra por turnicidad y el complemento de productividad - turnicidad) durante el tiempo en que estuvo de baja laboral, por lesiones reconocidas en acto o como consecuencia del servicio, ascendiendo la cuantía a 254'08 euros, según se desprende de la preaba practicada, en concreto, sobre las retribuciones no percibidas, como consta en el documento suscrito por El Secretario General Provincial Accidental, más los intereses legales desde la fecha de la reclamación en vía administrativa.

QUINTO. - Al acogerse el recurso y no apreciarse temeridad o mala fe en la oposición del recurso, no procede hacer expresa condena en las costas del mismo, de conformidad a las previsiones del artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

Vistos los preceptos legales citados, los invocados por las partes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMARdel recurso contencioso-administrativo interpuesto por DON Eutimio contra la resolución de 29 de septiembre de 2009 del Jefe de la División de Personal de la DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA Y DE LA GUARDIA CIVIL, por la que se desestima la solicitud de abono de la compensación por la realización del servicio en la modalidad de turnos rotatorios y del suplemento productividad/turnicidad, correspondientes a los meses de septiembre y octubre de 2008, y, en consecuencia, anulamos dicha resolución por ser contraria a Derecho, y declaramos el derecho de DON Eutimio al percibo del complemento de turnicidad o turnos rotatorios durante el tiempo en que estuvo de baja laboral, por lesiones reconocidas en acto o como consecuencia del servicio, ascendiendo la cuantía a doscientos cincuenta y cuatro euros con ocho céntimos (254'08 euros) más los intereses legales desde la fecha de la reclamación en vía administrativa, 06 de julio de 2009, hasta su completo pago, sin hacer imposición de costas.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo al lugar de procedencia de este.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciéndoles saber, con las demás prevenciones del art. 248,4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la sentencia es firme pues contra ella no cabe recurso alguno, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.