Sentencia Administrativo Nº 712/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 465/2013 de 17 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 465/2013

SENTENCIA NUMERO 712/2014

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D.LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA

MAGISTRADOS:

DÑA.MARTA ROSA LÓPEZ VELASCO

D.RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

En la Villa de Bilbao, a diecisiete de diciembre de dos mil catorce.

La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 30.04.14 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de VITORIA - GASTEIZ en el recurso contencioso-administrativo número 120/2011 .

Son parte:

- APELANTE: OSAKIDETZA-SERVICIO VASCO DE SALUD, representado por el Procurador D.GERMAN ORS SIMON y dirigido por el Letrado D.ARTURO JAVIER PINEDO ROA.

- APELADO: Maximo , Teodulfo , María Dolores y Emilia , representados por la Procuradora DÑA.IDOIA GUTIERREZ ARETXABALETA y dirigido por el Letrado D.JON ANDER BILBAO SACRISTAN.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por OSAKIDETZA-SERVICIO VASCO DE SALUD recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia .

SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación .

TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 4/11/2014, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- A) OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN.

Osakidetza-Servicio Vasco de Salud recurre en apelación la sentencia n.º 95/2013, de fecha 30 de abril de 2013, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo n.º 1 de Vitoria-Gasteiz en el Procedimiento Ordinario n.º 120/2011. La sentencia estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Maximo , Don Teodulfo , Doña María Dolores y Doña Emilia contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por la asistencia sanitaria prestada a la Sra. Ramona . En consecuencia, la sentencia anula la actividad administrativa impugnada y reconoce el derecho de los recurrentes a ser indemnizados en la suma de 40.000 euros.

B) RAZÓN DE DECIDIR DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

En lo que interesa al presente recurso de apelación, la sentencia de primera instancia razona del siguiente modo en el Fundamento Jurídico Tercero:

' TERCERO.- Aplicado cuanto queda expuesto al presente caso, y examinada yvalorada en su conjunto la prueba que obra en autos, debe concluirse que en el presentecaso se ha probado por la parte actora que los daños alegados tuvieron su causa en una actuación negligente, imprecavida o inobservante, debiendo concluir que se hallanrelacionados causalmente con un comportamiento de tal naturaleza, encontrándonos ante unresultado que reviste el carácter de antijurídico.

La conclusión expuesta queda acreditada y corroborada con la prueba pericialpracticada, de especial relevancia en asuntos de la índole del que nos ocupa.

Y en concreto del dictamen emitido por el perito designado judicialmente, especialista en radiodiagnóstico, Dr. Celestino , que se estima debe, atendiendo alfundamento de la pretensión de la parte actora, primar sobre el emitido por el peritotambién judicialmente designado, especialista en oncología radioterápica, Dr. Nemesio , y el emitido por el también perito judicial, Dr. Hermenegildo especialista encirugía digestiva, coincidentes en todo caso en algunos extremos, todo ello conformeseexpone a continuación.

Así, del dictamen emitido por Don. Celestino procede destacar lo siguiente:en las consideraciones médico-forenses, recoge que en el enema opaco realizado debido a que la paciente presentaba rectorragias, no se detectan hallazgos significativos aunque el estudio no está realizado de forma adecuada por las dificultades técnicas como se expone enel informe de dicha prueba realizado por el Dr. Jose Ignacio ; que en dicho estudio sedetectan dos imágenes de impronta en el colon sigmoides una al inicio del mismo y otra en la zona dista!; que teniendo en cuenta que es un estudio dinámico se debe valorar no sólolas imágenes que aparecen en la iconografía, también se deben valorar las imágenes que suponemos valoró el especialista en radiodiagnóstico en la escopia ( estudio dinámico) siempre que hubiese sido este especialista el que dirigió la exploración de forma directa; que en enema opaco en la iconografía aportada no existen signo anormal que sugierapatología de colon, solo se detectan dos imágenes en el colon sigmoides de impronta peroque no son permanentes en todas las imágenes por lo que no se puede valorar su signología; que solo se observa en la iconografía del enema opaco dos imágenes en forma de medialuna de concavidad inferior en el borde inferior del colon sigmoides que no se detectan deforma permanente en todas las imágenes que se exploran de la zona por lo que no sugierepatología; que debemos tener en cuenta que el estudio realizado (enema opaco) esincompleto como se especifica en el informe realizado por Don. Jose Ignacio portanto se debió de realizar cualquier prueba diagnóstica que hubiese explorado el colon deforma adecuada, siendo la prueba más adecuada la endoscopia de colon (colonoscopia)aunque se podía haber realizado cualquier prueba de imagen como un TAC abdominopélvico que no se realizó; que con una prueba incompleta por dificultades técnicas, aunqueno se tenga signología evidentes se debió de prescribir una endoscopia como prueba principal aunque se pudo prescribir cualquier otra prueba de imagen como una TACabdomino pélvico o colonoscopia virtual; que la colonoscopia es una prueba diagnósticaque tiene una sensibilidad y especificidad mayor que el enema opaco y sobre todo ,teniendo en cuenta que el enema opaco presentó dificultades técnicas y no fue realizado deforma correcta.

En su conclusión final, el perito dictamina lo siguiente: que con los estudiosradiológicos realizados a la Sra. Ramona , enema opaco y radiología simple de abdomen, el17-9-07 se concluye que el enema opaco se realizó de forma inadecuada por dificultades técnicas lo que dificulta el diagnóstico de forma significativa; que por las dificultadestécnicas de la prueba de imagen (enema opaco) se debió prescribir o recomendar larealización de endoscopia para confirmar la ausencia de patología que no se podíaconfirmar de forma adecuada con un enema opaco que presenta dificultades técnicas y quela paciente presentaba sintomatología significativa, incluso después del enema opaco y letuvieron que prescribir la realización de una endoscopia de colon.

En el acto de ratificación del dictamen, el perito Dr. Celestino , reiterando lo yainformado, manifestó claramente, en relación con la prueba de enema opaco realizada, queestaba mal hecha porque no hay imágenes que digan que se metió suficiente aire; que huboun defecto de técnica , por lo que puede existir una alteración en la imagen que puedeindicar un proceso patológico; que cuando no se tiene, como es el caso, una pruebarealizada correctamente se debió realizar otro método diagnóstico, una colonoscopia.También refirió que con la sintomatología que presentaba la paciente, con un enema opaco(aunque no hubiera alteraciones significativas) pero que no estaba bien realizado, lo más prudente era haber realizado una endoscopia, más sensible y especifica.

El perito especialista en cirugía digestiva, Don. Hermenegildo , en su dictamentambién señala que hubiera sido oportuno haber realizado una colonoscopia a la vista de losresultados del enema opaco, sobre todo tanto para confirmar que no había patología como para detectarla, si es que existía.

Partiendo de lo expuesto, se estima acreditado que el resultado de la pruebapracticada, el enema opaco, fue dudoso y por tanto no correctamente adecuado, debiéndosehaber practicado otro método o prueba diagnóstica, concretamente una colonoscopia, porlo que, como ya se ha expuesto más arriba, se estima que las conclusiones del peritoDr. Celestino deben prevalecer sobre las emitidas por el perito especialista en oncologíaradioterápica, Dr. Nemesio , y ello por lo siguiente.

Así, en las conclusiones de su dictamen, el Dr. Nemesio , recoge que'Puedo afirmar que si se acepta que no hubo error diagnóstico y la paciente no tuvo nuevossangrados rectales en las semanas siguientes, no existe una indicación absoluta para realizaruna colonoscopia. En sentido contrario, si existen dudas en el diagnóstico o la pacientehubiese tenido sangrados en las semanas posteriores, debería haberse indicado larealización de una colonoscopia. Está ampliamente demostrado que la detección del cáncerde colon en sus fases iniciales aumenta significativamente la supervivencia y por lo tantoaumenta la probabilidad de curación. En el supuesto que hubiese estado presente el cáncerde sigma en el momento de la primera rectorragia, es adecuado pensar que el cáncer hubieseestado localizado pero no puede demostrarse mediante las pruebas realizadas y recogidas enla historia clínica que la paciente no hubiera tenido en ese momento la enfermedaddiseminada en los ganglios o en el hígado'. En el acto de ratificación del dictamen, el peritodeclaró que no podía interpretar el enema opaco, añadiendo, aunque refirió que no veíamala praxis, ni negligencia, que cuando el especialista dice que el enema es normal y lapaciente no vuelve a tener síntomas, no hay criterio para indagar más en la búsqueda de sucausa; que tampoco consta que se le hiciera una exploración física, tacto rectal paradescartar la causa de la rectorragia, quedando un vacío en el diagnóstico, no constando la causa de la rectorragia,.

En definitiva, por todo lo expuesto, se estima que el presente recursocontencioso-administrativo debe prosperar al concurrir los presupuestos necesarios quehacen surgir la responsabilidad cuya declaración se pretende ya que se debe concluir que la actuación sanitaria no fue ajustada a la lex artis, al no haber agotado todos los mediostécnicos disponibles para establecer el diagnóstico de la paciente.

Ahora bien, del dictamen del especialista en oncología, Dr. Nemesio , y delo manifestado en el acto de ratificación de su informe, se debe concluir que no se puedesaber si en septiembre del año 2007 el tumor ya estuviera y menos aún que estuviera diseminado.

En concreto, refirió claramente que en el supuesto de que la paciente tuviera el tumor en el momento inicial de la rectorragia inicial, en el año 2007, tampoco eso descartaque no estuviera ya diseminado, explicando que los tumores no se diseminan por su tamaño, sino que a veces son muy agresivos, muy pequeñitos, de milímetros y pueden darmetástasis; que no hay pruebas que determinen que en ese momento, si estuviera presenta,estaría diseminado, lo que no puede saberse. Reiteró que en agosto, septiembre del año2007, podía estar en fase IV, sin que se pueda demostrar que el tumor, si estuviera (lo que no sabemos), en el momento de la rectorragia inicial, estuviera diseminado, pudiendotambién estar localizado en dicho momento.

Partiendo de lo expuesto, como se recoge en la Sentencia de la Sala 3' delTribunal Supremo, Sección 4, de 23-9-10, rec 863/08 , Ponente: D. Enrique LecumberriMartí, (EDJ 2010/206815): ' (...)Esta privación de expectativas, denominada por nuestrajurisprudencia de 'pérdida de oportunidad' - sentencias de siete de septiembre de dos milcinco , veintiséis de junio de dos mil ocho y veinticinco de junio de dos mil diez , recaídasrespectivamente en los recursos de casación 1304/2001 EDJ2005/149522 , 4429/2004EDJ2008/103450 y 5927/2007 - se concreta en que basta con cierta probabilidad de que laactuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización, por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla enuna cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues,aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina(circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanosdeben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias'.

Pues bien, la extensión de la obligación de indemnizar responde, según se deducede lo dispuesto en los artículos 106.2 CE y 139.1 de la Ley 30/1992 , al principio de la reparación «integral», de ahí que la reparación comprenda todos los daños alegados yprobados por el perjudicado, aunque excluyendo las meras expectativas o gananciasdudosas o contingentes, incluyendo también el denominado «pretium dolores» ( SSTS de23 de febrero de 1988 EDJ1988/1485 , 12 de marzo de 1991 , 4 de febrero de 1999 EDJ1999/1394 ). A la hora de efectuar una valoración deben ponderarse y tomarse enconsideración todas las circunstancias concurrentes en el caso para efectuar una valoraciónglobal que, a tenor de la STS 3 de enero de 1990 EDJ1990/42 , derive de una 'apreciaciónracional aunque no matemática' pues, como refiere la Sentencia del mismo Alto Tribunalde 27 de noviembre de 1993 EDJ1993/10772 , se 'carece de parámetros o módulosobjetivos', debiendo ponderarse todas las circunstancias concurrentes en el caso,incluyendo en ocasiones en dicha suma total el conjunto de perjuicios de toda índolecausados, aun reconociendo las dificultades que comporta la conversión de circunstanciascomplejas y subjetivas' en una suma dineraria, hasta el extremo de reconocerse laexistencia de un innegable componente subjetivo en la determinación de los daños morales.

El resarcimiento del daño moral por su carácter afectivo y de 'pretium dolores', carece de módulos objetivos, lo que conduce a valorarlo en una cifra razonable que, comoseñala la jurisprudencia, siempre tendrá un cierto componente subjetivo ( SSTS de 20 de julio de 1996 EDJ1996/5372 , 26 de abril EDJ1997/4997 , 5 de julio de 1997 EDJ1997/6541 , 20 de enero de 1998 EDJ1998/425 y 18 de octubre de 2000 EDJ2000/37521 ), debiendo ponderarse todas las circunstancias concurrentes en el caso, siendo el daño moral, en sentido estricto independiente de las circunstancias económicas que rodean al perjudicado, ya que lo que se valora es algo inmaterial ajeno por completo a toda realidad fisica evaluable ( STS de 17 de abril de 1998 EDJ1998/2769 ).

Ciertamente, en otros ámbitos distintos existen haremos que permiten una concreción puramente objetiva, pero la aplicación de estos baremos a los casos deresponsabilidad patrimonial de la Administración puede resultar discutible, pues aunque sefunde en criterios objetivos, debe recordarse que según el artículo 141.2 de la citada Ley30/1992 , la valoración debe efectuarse atendiendo a los criterios de valoración establecidos en la legislación de expropiación forzosa, a los de la legislación fiscal y demás normas aplicables y a la ponderación de valor en mercado. La misma jurisprudencia se muestravacilante en cuanto a la asunción de este tipo de haremos, por cuanto así como el TribunalSupremo ha apelado en alguna ocasión a los módulos valorativos, en otras ha negado suaplicación por entender que el principio de responsabilidad directa patrimonial del Estadocon motivo del funcionamiento de sus servicios está establecido en una Ley general y con latécnica de la cláusula general, por lo que no cabe seguir otros sistemas especialesreguladores de reparaciones debidas por la Administración por otros conceptos concretos ydistintos especialmente establecidos para reparaciones específicas. En todo caso, cabeconvenir que la utilización de algún baremo objetivo puede ser admisible, pero siempre ycuando se utilice con carácter orientativo y no vinculante, ya que debe precisarse ymodularse al caso concreto en el que surge la responsabilidad patrimonial.

Para fijar la indemnización en el presente caso, debe tenerse presente la naturaleza ya descrita del daño indemnizable así como el hecho de Doña. Ramona falleció a laedad de 53 arios, y los recurrentes son mayores de edad, por lo que se estima procedente unaindemnización en la cuantía de 40.000 euros.

Finalmente cabe traer a colación, lo señalado en la Sentencia de la Sección 3' de laSala de lo Contencioso-Administrativo del TSJPV, de fecha 15-2-12, n°88/12, rec 458/09 ,Ponente: D.Luis Garrido Bengoechea (EDJ 2012/266992) en cuyos fundamentos dederecho tercero y cuarto: 'TERCERO.- Que, frente a ello, en la apelación se solicita quese eleve la indemnización concedida por la sentencia apelada, al considerar que el daño sufrido por los apelantes no sólo viene representado por la pérdida de un ser querido sinoque, además, no ha habido oportunidad de hacer algo más para salvar su vida y evitar unsufrimiento añadido a la enferma al no habérsele procurado a tiempo un tratamientoadecuado. En realidad, la Sala considera correcta la indemnización fijada en la sentenciaapelada, pues lo que recoge es una indemnización por daño moral puesto que si laquimioterapia hubiese sido aplicada dos meses antes no hubiera variado el curso de la enfermedad, por lo que la indemnización fijada es adecuada. CUARTO.- Que también seplantea en la apelación que la sentencia apelada no se pronuncia sobre los interesessolicitada en la demanda. La parte se refiere no a los intereses procésales, que operan porimperativo legal, sino a los devengados desde que se causó el daño. Habida cuenta de que,tal como hemos señalado en el anterior fundamento jurídico, se trata de una indemnizaciónpor daño moral, no cabe su actualización por vía de intereses, dado que aquélla se hafijado a la fecha de sentencia, con lo que únicamente cabría computar los intereses procesales. Porcuanto se ha expuesto, la presente apelación habrá de ser desestimada porla Sala'.

C) POSICIÓN DE LA PARTE APELANTE.

Solicita la revocación de la sentencia de primera instancia.

El recurso de apelación se basa en las siguientes alegaciones:

En primer lugar,que no ha quedado acreditado el hecho afirmado en la demanda de que, desde la práctica de la prueba del enema opaco, la paciente acudiera en repetidas veces a su médico de cabecera por persistencia de sangrados repetidos, resultando de la historia clínica y de la declaración de la Dra. Antonia todo lo contrario. Tras analizar éstos medios de prueba, sostiene el recurso de apelación que ' no había signos de anemia u otros datos que pudieranhaber hecho sospechar por indicios a la Médico de Familia que pudierala paciente padecer rectorragias, y sin signos o datos de sospecha, y sila paciente no manifestó que padeciera rectorragias, de forma contraria a lo que se dice en la demanda, nada se hizo, ni se pudo hacer, porquela información estaba en poder de la paciente, no del médico decabecera. Por ese motivo es la paciente la que tiene que soportar esedaño que alega y que no solo no acredita sino que del estudio delexpediente se comprueba que ha sido la voluntad de la paciente deocultar sus síntomas la que ha producido que no se hayan realizadootras pruebas y, a la vista de sus resultados, la indicación del tratamiento adecuado'.

En segundo lugar,sostiene que existe error en la valoración de la prueba de enema opaco. A este respecto, en síntesis, manifiesta que la prueba de enema opaco no arrojó hallazgos significativos, según el radiólogo que practico la prueba; que acudió a un médico particular al que sí llevó el resultado del enema opaco y no a su médico de cabecera, pero sin comunicar luego a éste la indicación de prueba diagnóstica alguna recomendada por aquél, por lo que se interrumpiría el nexo causal; por último, que la paciente no pudo ser atendida de aquello que era desconocido por el médico de cabecera.

En tercer lugar,insiste el recurso en que 'ningún perito ha afirmado que padeciese el cáncer el 17 deseptiembre de 2007 cuando se le hizo el enema Opaco, y no se lehicieron otras pruebas diagnósticas porque no mostró la paciente laprueba que le habían realizado ni tampoco mostró el diagnósticodiferente, que, según afirman en la demanda, le hizo el médico privado con lo cual se privó al sistema público de actuar de otra manera y serompió el nexo causal'.Y añade que 'ha debido valorarse lo que está acreditado según esedictamen: que Osakidetza, en particular la médico de cabecera, no haconocido sangrados hasta ocho meses más tarde, desde el 17 deseptiembre hasta el 20 de mayo de 2008, por lo tanto no ha podidoderivar a la paciente al especialista de Digestivo para que le hiciera unacolonoscopia, y que no se ha podido demostrar mediante las pruebasrealizadas, otras no se han podido hacer por no haber presentado la paciente los resultados de la prueba de enema opaco o las realizadas por su médico privado, por lo tanto, si no se han hecho es porque ese ocultamiento y por no haber dado signos de sangrado.'.

En cuarto lugar, subsidiariamente, solicita que se revise la cuantía del daño declarado en la sentencia de instancia en atención a la actuación de la Administración en exclusiva y no alcanzando al comportamiento de la paciente ' no solo no informando a su médico decabecera del resultado de la prueba ni de otras pruebas u otro diagnóstico sobre las pruebas que ella poseía o le pudieron hacersino tampoco de que hubiera tenido rectorragias o de que en lamedicina privada tenía otros diagnóstico diferente'.

D) POSICIÓN DE LAS PARTES APELADAS.

Se oponen a la estimación del recurso de apelación por entender, en primer lugar y respecto a la prueba practicada en la instancia, que ' ha valorado de formacorrecta la misma y ha estimado acreditado que el resultado dela prueba practicada del enema opaco, fue dudoso y por tanto nocorrectamente adecuado , debiéndose haber practicado otrométodo o prueba diagnóstica, concretamente una colonoscopia,que en todo caso cuando se realizó la misma , casi un año despuésde cuando se estima debía haberse realizado , el cáncer yaestaba diseminado'.En cuanto al daño, en segundo lugar, alegan que están de acuerdo 'con la misma debido al carácter subjetivo deldaño moral que se reclama teniendo en cuenta la edad de la Sra. Ramona al fallecer así como las circunstancias personales de los hijosque han sido parte en el presente procedimiento'.

SEGUNDO.- SOBRE EL ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

El núcleo de la argumentación de la parte apelante consiste en discutir, en primer término, la valoración de la prueba que se contiene en la sentencia de instancia pues considera, en esencia, que la prueba de enema opaco no era sugestiva de hallazgos significativos y que fue la propia paciente la que, con su actitud, dificultó el diagnóstico.

Al respecto hemos de dejar constancia de los límites que tenemos, como Sala de Apelación, al revisar la valoración probatoria consignada en la sentencia de primera instancia, tal y como, por ejemplo, se resumen en la sentencia de esta misma Sala y Sección de 16 de mayo de 2013 (Recurso n.º 1113/2010 , Ponente Doña Margarita Díaz Pérez, Roj STSJ PV 2045/2013, F.J. 4º):

' Cuestiona ésta, en suma, la resultancia fáctica que sobre ese concreto extremo, extrae el juzgador de la valoracióndel dictamenpericial, lo que obliga a recordar los criterios jurisprudenciales que acotan la facultad conferida al órgano judicial deapelaciónen orden a la revisión de lavaloraciónde lapruebapracticada en el Juzgado:

a) Lavaloraciónde las pruebas practicadas con aplicación del principio de inmediación judicial, es función básica del órgano judicial de instancia. Estavaloraciónsólo podrá ser revisada con fundamento en la apreciación de que la actuación judicial valorativa infringe el derecho de laprueba, incluido el que se deduzca de los principios generales del derecho, o las reglas de la lógica (entre las recientes, sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 3 de julio , 26 de septiembrey3 de octubre de 2.007, recurso de casación 3865/2003 , 9742/2003 , 7568/2003 ; así como las citadas en las mismas , de 6 y 17 de julio de 1.998 , 27 de marzo , 17 de mayo , 19 de junio , 12 de julio , 22 de septiembre , 6 y 18 de octubre , 2 y 19 de noviembre , 15 de diciembre de 1.999 , 22 de enero , 5 de febrero , 20 de marzo , 3 de abril , 5 de mayo , 3 de octubrey20 de noviembre de 2.000 , 3 de diciembre de 2.001 y 23 de marzo de 2.004 ).

b) En el caso de lapruebapericial, cuyavaloraciónse rige por lo dispuesto en el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el órgano judicial revisor no puede sustituir la lógica o la sana crítica del Juzgador de instancia por la propia, salvo cuando se acredite en el proceso de revisión que lavaloraciónjudicial no se atiene a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, entendidas éstas como los criterios de la lógica interpretativa, o cuando la libertad de crítica no se expresa de acuerdo con los criterios propios del razonar humano, incurriendo en arbitrariedad, incoherencia o contradicción (entre las recientes, sentencias dictadas por la Sala Tercera del Tribunal Supremo con fechas de 30 de octubre , 7 y 13 de noviembre de 2.007, recursos de casación números 6998/2003 , 6698/2004 y 6851/2004 , así como las reiteradamente citadas de 11 de marzo , 28 de abril , 16 de mayo , 15 de julio , 23 de septiembrey23 de octubre de 1.995 , 27 de julioy30 de diciembre de 1996 , 20 de eneroy9 de diciembre de 1.997 , 24 de enero , 14 de abril , 6 de junio , 19 de septiembre , 31 de octubre , 10 de noviembrey28 de diciembre de 1.998 y 30 de enero , 22 de marzoy17 de mayo de 1.999. Igualmente, las sentencias dictadas por la Sala Primeradel Tribunal Supremo con fechas de 21 y 28 de febreroy9 de octubre de 2.003, dictadas, respectivamente en los recursos de casación números 2117/1997 , 2180/1997 y 4164/1997 ).

En suma, y en aplicación de esos criterios, cabe discutir en sede deapelaciónlavaloraciónque de la pruebapracticada hizo el juzgador, más la facultad revisora del Tribunal 'ad quem' al respecto debe ejercitarse con ponderación, en tanto que aquel órgano al realizar las pruebas con inmediación dispone de una percepción directa de ellas, percepción inmediata de la que carece la Sala deapelación, salvo siquiera de lapruebadocumental. Por tal razón, este Tribunal sólo deberá valorar la práctica de las diligencias de pruebas realizada defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como aquellas diligencias depruebacuyavaloraciónsea notoriamente errónea, de modo que sólo si lavaloraciónse revela como equivocada sin esfuerzo, cabe atender la pretensión de la apelante'.

La sentencia, como ha quedado expuesto, ha basado su decisión en el parecer del perito Dr. Celestino que, en lo esencial, se concreta en que ' manifestó claramente, en relación con la prueba de enema opaco realizada, queestaba mal hecha porque no hay imágenes que digan que se metió suficiente aire; que huboun defecto de técnica , por lo que puede existir una alteración en la imagen que puedeindicar un proceso patológico; que cuando no se tiene, como es el caso, una pruebarealizada correctamente se debió realizar otro método diagnóstico, una colonoscopia.También refirió que con la sintomatología que presentaba la paciente, con un enema opaco(aunque no hubiera alteraciones significativas) pero que no estaba bien realizado, lo más prudente era haber realizado una endoscopia, más sensible y específica'.

Y, como decimos, la parte apelante pretende invalidar esta argumentación apelando, como hemos dicho, a la suficiencia de la prueba practicada de enema opaco a efectos de diagnóstico ('Por lo tanto de la prueba del Enema Opaco no se puede deducir quefuera preciso hacer o que se indicara una colonoscopia, que el propiotestigo informa que no la pidió porque eso lo hubiera pedido el médicode cabecera o, en su caso, el cirujano, al especialista de Digestivo, y sihay otro informe de un médicoprivado y la paciente no ha llevado ningunode los dos a su médico de cabecera, esta médico no pudoindicar una nueva prueba diagnóstica') y al comportamiento de la propia paciente (' la paciente está obligada a soportar las consecuencias de esaactuación claramente de ocultamiento, pues si la mostró a otroespecialista que discrepó del diagnóstico del especialista de Osakidetza, bien pudo hacerlo a su médico de cabecera para que ésta solicitara laspruebas necesarias para aclarar esa diferencia de diagnóstico').

Ninguna de estas razones puede ser acogida.

En cuanto a la primera, la valoración del perito es suficientemente ilustrativa de la necesidad de agotar los medios diagnósticos ante los defectos advertidos en la práctica de la prueba de enema opaco. Se trata de una conclusión razonada emitida por el perito especialista en radiodiagnóstico, a la que debe darse el valor que acertadamente le concede la resolución apelada, en atención a la especialidad de su autor en relación al objeto de la pericia. Además, como pone de manifiesto la sentencia, no es un parecer aislado de ese informante pues ' el perito especialista en cirugía digestiva, Don. Hermenegildo , en su dictamentambién señala que hubiera sido oportuno haber realizado una colonoscopia a la vista de losresultados del enema opaco, sobre todo tanto para confirmar que no había patología como para detectarla, si es que existía '. Por tanto, frente a esta razón de ciencia, no puede prevalecer el análisis que el recurso de apelación contiene acerca de la testifical del médico radiólogo que practicó la prueba, pues se estima que esa coincidencia de criterio de los peritos llamados a informar sobre los hechos controvertidos en el presente proceso constituye un sólido principio de prueba que debe prevalecer.

Respecto a la segunda, debemos recordar prima facieque, como señala la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia de 15 de noviembre de 2010 (rec. 4561/2006 , Ponente D. Carlos Lesmes Serrano, Roj STS 6406/2010, F.J. 2º): ' no es acorde con el principio de responsabilidad patrimonial objetiva generalizarla más allá del principio decausalidad, aun de forma mediata,indirectao concurrente, de suerte que, para que aparezca dicha responsabilidad, es imprescindible la existencia de un nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado lesivo o dañoso producido'.Toda la argumentación de la parte apelante sobre la conducta de la paciente ignora o prescinde del dato esencial de que lo enjuiciado en el presente procedimiento es si, entre la prueba defectuosa del enema opaco y la falta de agotamiento de los medios diagnósticos a resultas de lo anterior, por una parte, y la detección tardía del cáncer que padecía aquélla, por otra, existía una relación de causalidad. La sentencia afirma dicha relación de causalidad (' Partiendo de lo expuesto, se estima acreditado que el resultado de la pruebapracticada, el enema opaco, fue dudoso y por tanto no correctamente adecuado, debiéndosehaber practicado otro método o prueba diagnóstica, concretamente una colonoscopia, porlo que, como ya se ha expuesto más arriba, se estima que las conclusiones del peritoDr. Celestino deben prevalecer sobre las emitidas por el perito especialista en oncologíaradioterápica, Dr. Nemesio ') y la Sala comparte dicha valoración. Con independencia de los cursos causales hipotéticos que podrían haber tenido los acontecimientos, de la relación de hechos probados contenida en la sentencia de instancia se tienen suficientes elementos de juicio para afirmar que la paciente a la que se le practicó la prueba de enema opaco por, entre otros síntomas, rectorragias, debió merecer una atención sanitaria completa y, ante las dificultades técnicas que entorpecieron la prueba indicada, debieron agotarse por Osakidetza-Servicio Vasco de Salud los medios diagnósticos disponibles. En otras palabras, la paciente ya estaba dentro de una dinámica de prestación del servicio público en la que no cabe excusar el comportamiento asistencial de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud en atención a la conducta de aquélla que se pone de manifiesto el recurso de apelación. En manos de los profesionales sanitarios estaba la correcta emisión de un diagnóstico de la causa de las rectorragias y a tal fin se dispusieron unos medios que resultaron insuficientes. Por tanto, aun en el supuesto de que una actitud diferente de la paciente hubiera permitido hipotéticamente un diagnóstico más temprano de la enfermedad que sufría, ello no es óbice para afirmar que en el presente caso hubo una actuación profesional contraria a la lex artis que incidió en el resultado dañoso que se constata por la resolución apelada. Así lo ha apreciado correctamente la sentencia de instancia y así debe ser confirmado en esta alzada.

En consecuencia, procede rechazar este primer motivo de apelación.

TERCERO.- SOBRE LA CUANTIFICACIÓN DEL DAÑO.

Esquemáticamente, la parte apelante cuestiona la indemnización reconocida en la sentencia de instancia y considera que debe ponderarse la conducta de la propia paciente ' no solo no informando a su médico decabecera del resultado de la prueba ni de otras pruebas u otro diagnóstico sobre las pruebas que ella poseía o le pudieron hacersino tampoco de que hubiera tenido rectorragias o de que en lamedicina privada tenía otros diagnóstico diferente'.

Dado que este elemento que constituye el núcleo de la argumentación impugnatoria ya ha sido rechazado como relevante en el Fundamento de Derecho anterior, en el sentido de que no desplaza la responsabilidad de la Administración sanitaria apreciada en la sentencia de primera instancia, ratificaremos también en esta ocasión lo razonado.

Por otra parte, debemos traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2012 (rec. 3925/2011 , Pte. D. Santiago Martínez-Vares, Roj STS 6186/2012, F.J. 4º), en la que se consigna la dificultad de fijar la indemnización procedente:

'Lo que a su vez especificamos en laSentencia de 23-3-2.011 (recurso 2.302/2009) al afirmar que: 'Sobre esta cuestión es jurisprudencia harto conocida de esta Sala la relativa a la dificultad inherente a la indemnización del daño moral, por todas la sentencia de 6 de julio de 2.010, recurso de casación número 592/2.006 y que expresa que 'a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta que el resarcimiento del daño moral por su carácter afectivo y de pretium doloris, carece de módulos objetivos, lo que conduce a valorarlo en una cifra razonable, que como señala la jurisprudencia, siempre tendrá un cierto componente subjetivo (S.S. del T.S. de 20 de julio de 1.996 , 26 de abril y 5 de julio de 1.997 y 20 de enero de 1.998 , citadas por la de 18 de octubre de 2.000), debiendo ponderarse todas las circunstancias concurrentes en el caso '. O, en la de 12 de noviembre de 2.010 ( recurso 5.803/2.008 ) que mantuvo que: 'esa patente infracción produce a quien lo padece un daño moral reparable económicamente ante la privación de su capacidad para decidir, que sin razón alguna le fue sustraída, asíSentencias de 20y25 de abril,9 de mayoy20 de septiembre de 2.005y30 de junio de 2.006. Es igualmente cierto que esa reparación dada la subjetividad que acompaña siempre a ese daño moral es de difícil valoración por el Tribunal, que debe ponderar la cuantía a fijar de un modo estimativo'.

A partir de este contexto, hemos de considerar que la cuantía concedida por la sentencia de instancia es ponderada y razonada, tal y como ponen de manifiesto las propias partes apeladas, las cuales considerar proporcionada dicha suma a pesar de 'que nuestra cuantía solicitada era más del doble de lacuantía finalmente establecida'.

Por lo expuesto, también este motivo debe decaer.

CUARTO.- COSTAS.

El art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa establece: ' En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.'. Por su parte, el art. 139.3 de la Ley Jurisdiccional dispone que ' La imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'.

En el presente caso no se aprecian circunstancias que justifiquen la no imposición de las costas a la parte vencida. No obstante, en atención a la naturaleza y características del asunto y sobre todo a la actuación profesional desarrollada en esta segunda instancia, la Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, por todos losconceptosenumeradosen elartículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de trescientos (300) euros.

Fallo

CON DESESTIMACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN N. º 465/2013, INTERPUESTO POR OSAKIDETZA-SERVICIO VASCO DE SALUD CONTRA LA SENTENCIA N.º 95/2013, DE FECHA 30 DE ABRIL DE 2013, DICTADA POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO N.º 1 DE VITORIA- GASTEIZ EN EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO N.º 120/2011, DEBEMOS CONFIRMAR ESTA RESOLUCIÓN, RECHAZAR EL RESTO DE PRETENSIONES DE LA PARTE APELANTE E IMPONER A ÉSTA LAS COSTAS DE LA SEGUNDA INSTANCIA CON EL LÍMITE DECLARADO EN EL FUNDAMENTO DE DERECHO TERCERO.

Esta sentencia es firme y contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.