Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 713/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 486/2021 de 17 de Marzo de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SEDE EN GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO DE APELACIÓN NÚM. 486/2021

SENTENCIA NÚM. 713 DE 2022

Iltmo. Sr. Presidente:

D. Antonio Cecilio Videras Noguera

Ilmos/as. Sres./as. Magistrados/as:

Dª María del Mar Jiménez Morera

D. Antonio Manuel de la Oliva Vázquez

En la ciudad de Granada a diecisiete de marzo de dos mil veintidós.

Ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso de apelación nº 486/2021, formulado contra la Sentencia recaída en el procedimiento abreviado nº 12/2020, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Granada en materia de Función Pública, siendo apelante Dª Sacramento, representada y asistida por el Letrado D. Juan Miguel Aparicio Rios, y parte apelada, la Universidad de Granada, representada y asistida por el Letrado D. José María Corpas Ibáñez.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo referido dictó, en fecha 16 de diciembre de 2020, Sentencia en el mencionado procedimiento desestimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto contra, 'la Resolución de la Universidad de Granada de 21/10/2019 que estimó parcialmente el recurso de alzada interpuesto contra la propuesta de provisión realizada por la Comisión encargada de valorar la plaza de profesor ayudante Doctor correspondiente al área de conocimiento de filosofía del derecho (CÓDIGO NUM000) cuya provisión había sido convocada por Resolución de 14.09.18', habiéndose suplicado en la demanda que , 'se dicte Sentencia por la que a) Declare contraria a derecho la Resoluciones recurridas, en relación con la provisión de la plaza NUM000, correspondiente a Profesor Ayudante Doctor del Área de Conocimiento de Filosofía del Derecho, lo que debe conllevar la íntegra estimación del recurso de alzada formulado por la actora contra la propuesta de la Comisión Evaluadora de 11.03.19 y la íntegra desestimación del recurso de alzada formulado por la Sra. Ana contra dicha propuesta. b) Declarar que se proceda por la Administración demandada a realizar una nueva propuesta de baremación de méritos, tanto de la actora como de la Sra. Ana, conforme a los razonamientos expresados en los Hechos 7º y 8º de esta demanda, con reposición de las actuaciones administrativas a ese momento. c) Como consecuencia de todo ello, se declare el mejor derecho de la actora sobre la Sra. Ana a resultar adjudicataria del puesto de profesor que se convocaba, con todos los efectos administrativos y retributivos inherentes a tal adjudicación desde la fecha en que tuvo lugar la incorporación de la Sra. Ana, condenando a la UGR al abono de todas las retribuciones que hubiese dejado de percibir hasta la fecha en que sea incorporado el actor, más los intereses moratorios correspondientes, así como el reconocimiento como servicios efectivos prestados en la referida plaza de Profesor a efecto de su posterior valoración en cualquier otro procedimiento selectivo de función pública. d) Con expresa condena en costas'.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación y tras ser admitido en ambos efectos por el Juzgado, se dio traslado a las demás partes para que formulasen su oposición. Se remitieron las actuaciones a esta Sala, y, una vez recibidas se formó el oportuno rollo, se registró y se designó ponente a la Ilma. Sra. Dª María del Mar Jiménez Morera.

TERCERO.-Se procedió a la deliberación, votación y fallo del presente recurso habiéndose observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Es una constante jurisprudencia la que recuerda que el recurso de apelación tiene por objeto la depuración del resultado procesal obtenido en la instancia, lo que tendrá lugar en función de la argumentación articulada por la parte apelante dirigida a combatir el núcleo esencial que vertebra la decisión del Juzgado, siendo así que la propia Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa viene a disponer, en su artículo 85.1, que tal recurso se interpondrá ' mediante escrito razonado que deberá contener las alegaciones en que se fundamente el recurso',precepto a tener en consideración junto con la literalidad del artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuya virtud, ese ' nuevo examen' que refiere se llevará a efecto, 'con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia', sirviendo como'alegaciones en que se fundamente el recurso'a los fines de que 'se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente'.

SEGUNDO.-A la luz de lo que acabamos de exponer, corresponde dar solución a lo que en definitiva se ha de solventar en esta segunda instancia, que es, si la Sentencia apelada hubo de acoger las pretensiones que la Sra. Sacramento formuló a través del recurso contencioso-administrativo de que tratamos, estimación de este que de nuevo se propugna a través de la crítica que articula contra aquella, refiriendo en primer término 'la incongruencia omisiva que padece la sentencia dictada en la instancia'.

Sobre esto, cabe ya indicar que, 'La determinación de la congruencia de una sentencia presupone la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso, delimitado por sus elementos subjetivo (partes) y objetivo (petitum y causa de pedir). La adecuación o correspondencia que la congruencia impone debe extenderse tanto al resultado o efecto jurídico que el litigante pretende obtener con el pronunciamiento judicial postulado ('petitum') como a los hechos que sustentan la pretensión y nutren su fundamento ('causa petendi'). 'Petición' y 'causa', ambas conjuntamente, delimitan pues el alcance objetivo de la resolución judicial.'Así lo dice la Sentencia de 28 de febrero de 2017 dictada por la Sección 2ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en recurso nº 1058/2016, (ROJ:STS 749-ECLI:ES:TS:2017:749), de modo que, en el caso de que tratamos y porque nos encontramos en vía de apelación, solo al final de ese 'nuevo examen'previsto en el precitado artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cabría determinar el alcance de tal motivo de apelación.

TERCERO.-Dicho esto, y, habida cuenta de lo que otra vez se suscita a propósito de la actuación de la Comisión de Evaluación, conviene recordar la presunción legal de validez que rige respecto de los actos administrativos ( artículo 39 de la ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas), la que abarca no solo la de legalidad del acto, sino también la de su acierto según una reiterada doctrina jurisprudencial.

La primera, tiene su causa en el principio de legalidad administrativa como inspirador la actuación de la Administración, por cuanto que esta ha de ejercer sus facultades con arreglo a Derecho; la segunda (la de acierto), en la imparcialidad y especialización que se ha de suponer de los órganos de la Administración, quienes promueven y aplican los criterios resultantes de su concreta su preparación técnica y jurídica, presunciones ambas que entroncan con el artículo 103 del Texto Constitucional, al proclamar que, 'La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho ', precepto este al que hace particular remisión el Preámbulo de la precitada Ley procedimental, y dice que el mismo, 'establece los principios que deben regir la actuación de las Administraciones Públicas, entre los que destacan el de eficacia y el de legalidad, al imponer el sometimiento pleno de la actividad administrativa a la Ley y al Derecho'.

CUARTO.-Significar también que, en esa tarea de comprobación que permita concluir si la precitada presunción ha quedado desvirtuada, se ha de tener en cuenta, principalmente cuando de procesos selectivos se trata, que el Tribunal Constitucional, en Sentencia de 29 de noviembre de 1993 dictada por la Sección 1ª en recurso nº 284/1991 (ROJ: STC 353/1993 - ECLI:ES:TC:1993:353 ), ha declarado que un Tribunal de Justicia 'está llamado a resolver problemas jurídicos en términos jurídicos y nada más',doctrina esta aplicada reiteradamente por el Tribunal Supremo, pudiendo ser citada entre otra muchas la Sentencia de 6 de mayo de 2015 dictada por la Sección 4ª de la Sala Tercera en recurso nº 2219/2013, ROJ: STS 2128/2015 - ECLI:ES:TS:2015:2128.

Entonces, para casos como el que ahora nos ocupa y porque lo controvertido puede incidir en cuestiones pertenecientes a otros saberes especializados, la jurisprudencia ha ido perfilando los términos en que ha de desenvolverse el enjuiciamiento, compaginando el derecho a la tutela judicial efectiva con el no acceso revisorio a determinados aspectos del llamado núcleo técnico.

A tal fin, es importante resaltar la puntualización hecha por el Tribunal Supremo al decir, insistentemente, que, 'Una cosa es el juicio sobre cuestiones de carácter científico, artístico o técnico, no ponderables con un parámetro jurídico, y como tales no accesibles a un control jurisdiccional, que es a lo que se refiere la llamada discrecionalidad técnica; y otra muy distinta la decisión acerca del contenido y alcance de una base de la convocatoria'(entre otras, Sentencia de 3 de julio de 2014 dictada por la misma Sección en recurso nº 2504/2013, ROJ: STS 3268/2014 - ECLI:ES:TS :2014:3268).

QUINTO.-Se infiere así una clara distinción entre lo que es ejercicio de la discrecionalidad técnica, y la tarea de interpretación de bases, y, respecto de la primera, es de recordar que tiene dicho el Alto Tribunal que la misma ha de quedar circunscrita al núcleo básico de ese espacio de saberes técnicos específicos, y, por ello, 'la revisión del núcleo del juicio técnico del órgano de calificación del proceso selectivo solo resulta jurídicamente procedente'cuando se justifica un error 'que sea inequívoco, claro y patente', 'pues en ese singular caso esa gravísima equivocación sí merece una calificación jurídica, que no es otra que la arbitrariedad proscrita por el artículo 9.3 de la Constitución '(entre otras, Sentencia de 14 de marzo de 2018 dictada por la Sección 4ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en recurso nº 2762/2015, ROJ: STS 911/2018 - ECLI:ES:TS:2018:911).

En otro caso, esto es, cuando la problemática que se suscite queda referida al 'contenido y alcance de una base de la convocatoria', se ha de tener en cuenta que'la interpretación de las bases es una operación estrictamente jurídica que no implica, en principio, el ejercicio de la discrecionalidad técnica que asiste a los tribunales calificadores.'Así lo ha dicho el Tribunal Supremo en Sentencia de 10 de enero de 2017 dictada por la Sección 4ª de la Sala Tercera en recurso nº 1123/2015, (ROJ: STS 38/2017 - ECLI:ES:TS:2017:38), correspondiéndose esto con lo que el mismo Tribunal ya había proclamado en Sentencias precedentes, pudiendo ser citada la de 24 de septiembre de 2014 dictada por la Sección 7ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en recurso nº 917/2013, ROJ: STS 4549/2014 - ECLI:ES:TS:2014:4549, en la que explicó que: 'Lo primero que debe señalarse es que la interpretación de las bases que rijan la convocatoria de cualquier proceso selectivo de acceso a la función pública es una tarea no encuadrable en la denominada discrecionalidad técnica, pues, al ir dirigida a determinar el alcance de un elemento reglado, es una operación de calificación jurídica que está fuera del espacio de saberes técnicos específicos al que ha de quedar circunscrito el núcleo básico de la mencionada discrecionalidad técnica. (....)',doctrina esta acogida también, entre otras sentencias, en la más reciente de 23 de abril de 2019, dictada por la Sección 4ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en recurso nº 3287/2016 (ROJ: STS 1347/2019 - ECLI:ES:TS:2019:1347 ).

Y, es que, como ha puntualizado el Alto Tribunal en Sentencia de 3 de julio de 2014 dictada por la misma Sección en recurso nº 2504/2013, ROJ: STS 3268/2014 - ECLI:ES:TS :2014:3268, 'Una cosa es el juicio sobre cuestiones de carácter científico, artístico o técnico, no ponderables con un parámetro jurídico, y como tales no accesibles a un control jurisdiccional, que es a lo que se refiere la llamada discrecionalidad técnica; y otra muy distinta la decisión acerca del contenido y alcance de una base de la convocatoria, (...), Una cosa es la facultad de interpretar las dudas que pueda suscitar el preciso sentido de las bases, y otra muy diferente que la Comisión, a pretexto de la discrecionalidad técnica, pueda manipular el alcance de una base, adicionándole elementos que en ella no se contienen, o prescindiendo de los que en ella se incluyen (...),tarea interpretativa de normas que, obviamente, se ha de ajustar a lo dispuesto en el artículo 3.1 del Código Civil.

SEXTO.-Además, sirve de guía la también consolidada doctrina jurisprudencial existente acerca del carácter vinculante de las reglas de las convocatorias que rigen los procesos selectivos, y, como tiene dicho el Tribunal Supremo sobre ' el carácter vinculante de las convocatorias para el acceso a funciones públicas','Ese carácter vinculante es una reiterada afirmación de la jurisprudencia de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, que la viene subrayando especialmente cuando califica a las convocatorias de verdadera ley del concurso, por ser obligatoria tanto para la Administración convocante como para cuantas personas participan en ellas'( Sentencia de 8 de julio de 2020 dictada por la Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en recurso nº 135/2019 (ROJ: STS 2467/2020 - ECLI:ES:TS:2020:2467).

Finalmente, incluir también como regla a considerar en la resolución de asuntos como el que nos ocupa, el remedio del 'onus probandi', pues, ' El Juez o Tribunal está obligado a fallar en todo caso ( art. 1.7 CC ); el proceso no puede terminar nunca en un non liquet por falta de prueba y las normas sobre la carga de la prueba determinan contra cuál de las partes ha de fallarse cuando, al final del proceso, no aparezca probado el hecho o los hechos que condicionan el efecto pedido por la parte'[...], a tales normas acude el Juez o Tribunal[...]para señalar en el momento de dictar sentencia,cuál de ellas hubiera tenido que probar el hecho que no aparece probado. El onus probandi, señala la jurisprudencia, no tiene otro alcance que la de determinar las consecuencias de la falta de prueba',y, a tal fin, es de considerar también la 'disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes',ya que,'El principio de la buena fe en la vertiente procesal puede matizar, intensificar o alterar la regla general sobre distribución de la carga de la prueba en aquellos casos en los que para una de las partes resulta muy fácil acreditar un dato de difícil prueba para la otra',criterios utilizados por el Alto Tribunal (Sentencia de 6 de julio de 2018 dictada por la Sección 3ª de la Sala Tercera en recurso nº 1767/2016, ROJ: STS 3008/2018 - ECLI:ES:TS:2018:3008 ), que se pueden compaginar con el que fijó en Sentencia de 7 de marzo de 2019, dictada por la Sección 4ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en recurso nº 452/2016 (ROJ: STS 714/2019 - ECLI:ES:TS:2019:714), que atiende a la 'identidad o semejanza en los términos'como guía, para en determinados casos, establecer consecuencias acerca del cómputo del mérito, si se ofrece una insuficiente motivación por parte de la Administración.

SÉPTIMO.-Dicho cuanto antecede y en atención a ello, se ha de proceder al juicio revisorio que corresponde, y abordamos el planteamiento crítico que se trata de hacer valer por la apelante, si bien, es preciso puntualizar antes para la debida concreción de lo que ahora se ha de solventar que, tal y como se indica por dicha parte, nos hemos de centrar en la Resolución del Rectorado de la Universidad de Granada de fecha 21 de octubre de 2019 como única Resolución administrativa frente a la que se tuvo por interpuesto el recurso contencioso-administrativo, respecto de la cual, y es importante destacarlo, no se ha alegado falta o insuficiencia de motivación, de modo que solo a tal Resolución, han de entenderse referidos los motivos de apelación que se articulan, de los que, ya cabe adelantar, no pueden ser ahora examinados aquellos que versen sobre extremos respecto de los que la Resolución impugnada ordenó la retroacción en cualquier sentido, ya que, tal y como indica la recurrente, 'el recurso contencioso-administrativo NO se dirigía contra tales apartados, toda vez que habría que estar a lo que se acordase en el nueva propuesta de adjudicación como consecuencia de tal retroacción'.

OCTAVO.-Comenzamos, por ello, en esta tarea revisora de la Resolución administrativa impugnada por su apartado 8º), y, examinaremos la crítica que en el escrito de apelación se articula a propósito de las cuestiones que tratan dicho apartado y los posteriores, resultando lo siguiente:

1º.- Sobre la alegada no valoración en el apartado C-3 del Baremo de la comunicación al Congreso de Estudiantes de Derecho Penal, se ha de significar que no es cuestión incluida en las pretensiones de la demanda, según relación que de ellas se hace en el escrito de apelación.

2º.- Respecto de la no valoración de dos de los tres mérito alegados al amparo del apartado C-6 del Baremo, consistentes en la participación de la concursante a tiempo completo en los Proyectos de Investigación Autonómicos SEJ-428 y SEJ-173, nada se determina con relación a ese apartado en el escrito de interposición de la apelación.

3.- En cuanto a la alegada no valoración en el apartado C-7 del Baremo de los tres contratos de investigación presentados, 'Tres méritos en relación con contratos de investigación',resulta que sí es cuestión planteada en el recurso de apelación de que tratamos, si bien, no cabe ahora solventar lo que se discute, toda vez que en la Resolución de 21 de octubre de 2019 se dispuso que la Comisión instara a la actora para la aportación de los méritos en los términos requeridos, siendo este pues otro de los extremos sobre los que 'habría que estar a lo que se acordase en el nueva propuesta de adjudicación como consecuencia de tal retroacción',la que no integra el objeto del recurso contencioso-administrativo que nos ocupa.

4º.- En orden al alegato de la recurrente consistente en que la acreditación lingüística de la Sra. Ana se ha valorado con insuficiente acreditación conforme al apartado A-8 del Baremo, constituye motivo, que fue impugnatorio y ahora de apelación, que se ha de solventar en el ámbito del presente recurso.

5º.- Sobre la acreditación y asignación de puntos en el apartado B-1 por el mérito identificado como 'legislación y política',no cabe, en el ámbito del presente recurso y por las razones de retroacción que antes hemos referido, pronunciarnos sobre extremos relacionados con la controvertida afinidad, aunque sí en cuanto al alegato de 'Ausencia de justificante documental alguno sobre el mérito valorado a la Sra. Ana, docencia en asignatura 'Legislación y Política, 2017-2018'.

6º.- Respecto de la referida menor puntuación de seis publicaciones de la actora baremadas en el apartado C-1 del Baremo, constituye motivo, que fue impugnatorio y ahora de apelación, que se ha de solventar en el ámbito del presente recurso.

7º En cuanto a los méritos consistentes en 'Contratos de Alta Dirección'y 'Contratos con la OSCE',respecto de los que entendió la actora que no habían sido debidamente puntuados en el apartado D-2, significar que nada se dice sobre los mismos en el escrito de apelación, tratándose de méritos sobre los que la Comisión informó el recurso de alzada en el sentido de acceder a la solicitud.

8º En orden a haberse detectado error material o de hecho en el acta de la Comisión Evaluadora de 11 de marzo de 2019, donde consta como fecha de la sesión constitutiva 'noviembre de 2019',no se plantea cuestión en el escrito de apelación.

NOVENO.-Hecha la delimitación expuesta en el Fundamento de Derecho que antecede, la que marca la actuación administrativa a revisar, corresponde ahora, a esos mismos fines de concretar lo que ha de ser solventado en esta Sentencia, fijar los específicos motivos de apelación planteados en el escrito de su interposición, si bien, teniendo en cuenta que la Resolución de 21 de octubre de 2019 dispone que por la Comisión deben aclararse discrepancias y complementar motivación acerca de las determinaciones que hizo sobre afinidad, de nuevo insistimos en que se habrá de estar al resultado de la ordenada actuación, como determinación de la Administración que no es objeto del presente recurso.

Entonces, atendiendo a la relación que se contiene en el propio escrito de interposición de la apelación, resulta lo siguiente:

1º.- Mérito de docencia 'Grandes hitos para la justicia'.Lo controvertido en relación con tal mérito es el grado de afinidad que le fue reconocido por la Comisión de Selección, de manera que sobre ello no cabe pronunciarse en el ámbito del presente recurso.

2º.- Mérito consistente en artículo de investigación denominado 'Las relaciones administrativas de la Comunidad Autónoma Andaluza'.Resulta de aplicación lo expuesto en el apartado 1º que antecede.

3º.- Mérito consistente en Organización y dirección de Jornadas sobre 'El sector público ante el reto del desarrollo local'y 'Jornadas sobre el Sector Público'o sobre los 'Beneficios de la contratación de trabajadores'.Reproducible lo que hemos expuesto en los apartados 1º y 2º que anteceden..

4º.- Mérito alegado por la Sra. Sacramento, consistente en 'Titulación oficial en el idioma alemán'.Constituye motivo, que fue impugnatorio y ahora de apelación, que se ha de solventar en el ámbito del presente recurso .

5º.- Mérito alegado por la Sra. Sacramento, consistente en 1.355 horas lectivas cursadas en distintos centros universitarios, de las que dice que solo han sido valoradas (sin motivación suficiente y sin identifica cuáles han sido), 27 de ellas. Constituye motivo, que fue impugnatorio y ahora de apelación, que se ha de solventar en el ámbito del presente recurso.

6º.- Mérito alegado por la Sra. Sacramento, consistente en 'Materiales docentes audiovisuales de la asignatura de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia',debiéndose significar con relación al mismo que la Resolución recurrida dijo que, 'en el acta que levante la Comisión como consecuencia de la presente resolución ha de hacerse una aclaración al respecto',de manera que, habiendo sido requerida la Comisión para una mayor motivación, no cabe efectuar en el ámbito del presente recurso determinación alguna sobre tal motivo de apelación.

7º.- Mérito consistente en 'Tres méritos en relación con contratos de investigación'.Nos remitimos a lo dicho antes sobre este mismo mérito.

8º.- 'Utilización del índice MIAR en relación con la valoración del mérito 'publicaciones',como supuesto vinculado a la alegada por la actora 'menor puntuación de seis publicaciones baremadas en el apartado C-1 del Baremo.Constituye motivo, que fue impugnatorio y ahora de apelación, que se ha de solventar en el ámbito del presente recurso.

9º.- Impugnaciones sobre la afinidad adjudicada a la Sra. Ana en relación con los méritos de los apartados B-1, B-8 y C-1. Significar que ninguna determinación ha de hacerse ahora al respecto, y ello, como ya hemos explicitado, por referirse lo controvertido a la graduación de la afinidad de méritos.

10.- 'Ausencia de justificante documental alguno sobre el mérito valorado a la Sra. Ana en el Apartado A-8 del Baremo (Certificado CI Inglés)'. Constituye motivo, que fue impugnatorio y ahora de apelación, que se ha de solventar en el ámbito del presente recurso.

11.- 'Ausencia de justificante documental alguno sobre el mérito valorado a la Sra. Ana, docencia en asignatura 'Legislación y Política, 2017-2018'. Constituye motivo, que fue impugnatorio y ahora de apelación, que se ha de solventar en el ámbito del presente recurso.

DÉCIMO.-Resulta de los dos fundamentos que anteceden lo que ha de ser solventado en el ámbito del presente recurso de apelación, siendo así que procedemos al examen separado de esos motivos a los que corresponde ahora dar respuesta.

DECIMOPRIMERO.-Mérito alegado por la Sra. Sacramento, consistente en 'Titulación oficial en el idioma alemán'.

Significar que la problemática suscitada al respecto de tal mérito se ha de considerar referida a la actuación de la Comisión consistente en la interpretación de las reglas que rigen la convocatoria, y, tal y como antes hemos expuesto con reproducción de la doctrina del Tribunal Supremo, la tarea interpretativa consiste en una 'operación estrictamente jurídica que no implica, en principio, el ejercicio de la discrecionalidad técnica que asiste a los tribunales calificadores',pues, 'al ir dirigida a determinar el alcance de un elemento reglado, es una operación de calificación jurídica que está fuera del espacio de saberes técnicos específicos al que ha de quedar circunscrito el núcleo básico de la mencionada discrecionalidad técnica', quedando prohibido cualquier resultado que suponga incluir en la base 'elementos que en ella no se contienen',o prescindir 'de los que en ella se incluyen'.

Entonces, si lo que se dijo por la Comisión de Evaluación a propósito del recurso de alzada que ahora nos ocupa y, según consta en la Resolución impugnada, es que 'A lo alegado en el apartado A4, se sugiere no atender a la alegación porque según el punto A8 de los criterios 'solo se valorará un único idioma' y ya se le valoró el inglés.', así como que,'No se valora en el A4 porque no encaja con las clasificaciones ya establecidas de la UGR para este punto',si esa fue la motivación denegatoria de la Comisión en interpretación de los apartados del Baremo que menciona, no cabe más que concluir que fue correcto el sentido dado a los mismos según su propio tenor literal, y en particular el del Apartado A4 cuya aplicación pretende la actora, no habiéndose puesto de manifiesto por su parte circunstancia alguna que evidencie ese efecto proscrito que puede derivar de una interpretación restrictiva o extensiva, debiéndose advertir por último, al hilo de lo demás que se se dice por la Sra. Sacramento, que, tratándose de procesos selectivos, cualquier trato discriminatorio que se entienda producido por quien en él participe no comporta, sin más, un derecho al reconocimiento de determinada puntuación a su favor, toda vez que rigiendo los principio de mérito y capacidad, la desigualdad en la baremacion únicamente puede dar lugar a la impugnación de la que se crea inmerecida.

DECIMOSEGUNDO.-En cuanto al mérito alegado por la Sra. Sacramento, consistente en 1.355 horas lectivas cursadas en distintos centros universitarios, de los que se dice que solo han sido valoradas (sin motivación suficiente y sin identifica cuáles han sido), 27 de ellas, se ha de comenzar trayendo a colación lo que se informó por la Comisión a propósito del recurso de alzada de que tratamos, diciendo tal órgano respecto de 'lo alegado en el apartado A7',que 'la Comisión ha vuelto a baremar y reconoce 301 horas de otras acciones formativas universitarias', de lo que se se sigue 1.505 puntos. No procede puntuación por otras acciones formativas no universitarias porque ninguno de los cursos alegados es didáctico o pedagógico y muchos de ellos no superan las cien horas requeridas y además no encajan en las categorías de méritos establecidas de la UGR'.

Destacar en primer termino de lo transcrito, que niega la Comisión el carácter 'didáctico o pedagógico'de todas las acciones formativas no universitarias, y, a propósito de la exigencia de tal requisito afectante a la naturaleza de los cursos, se dice por la Sra. Sacramento que 'el apartado A.7 del Baremo no exige que las actividades formativas sean didácticas o pedagógicas, sino que deben de 'estar relacionadas con la formación didáctica o pedagógica',puntualización que hace la demandante que, por sí, no puede justificar la estimación de su pretensión sobre este extremo, toda vez que nada difiere, en lo que ahora nos ocupa, el sentido que ha de atribuirle a una u otra expresión conforme a las reglas del entendimiento humano. Entonces, si se ha de partir de que la actividad computable ha de ser de tal naturaleza (didáctica o pedagógica), no cabe más que entender que la motivación denegatoria dada por la Comisión al respecto de todas las acciones formativas no universitarias es suficiente, ya que pudo la Sra. Sacramento rebatirla, en su caso, mediante la demostración del hecho positivo contrario, esto es, acreditando el carácter didáctico o docente de los cursos, evidenciar lo equivocado de la consideración de dicho órgano sobre tal aspecto, actividad probatoria que no ha tenido lugar ni, aún, acudiendo al remedio de la mera denominación de la actividad formativa de que se trate, como dato que pudiera sugerir tal carácter al menos aparentemente, y, ello con un efecto de inversión de carga de la prueba en aplicación de la precitada Sentencia de 7 de marzo de 2019, dictada por la Sección 4ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en recurso nº 452/2016 (ROJ: STS 714/2019 - ECLI:ES:TS:2019:714). No habiéndose procedido así por la recurrente, rige con plenitud la presunción de acierto de la actuación de la Comisión que hemos referido antes.

Por lo demás, esto es, en cuanto a lo expuesto por la Comisión respecto de 'otras acciones formativas universitarias',significar que, ciertamente, falta una suficiente motivación como defecto que alcanza incluso a la individualización de los cursos a los que se refiere el genérico pronunciamiento, defecto que no solo es generador de indefensión sino que obstaculiza la revisión jurisidiccional, siendo así que procede que la Comisión se pronuncie debidamente sobre las razones de la no valoración de cada actividad formativa universitaria que, alegada como mérito por la Sra. Sacramento, no haya sido computa.

DECIMOTERCERO.-A propósito de la 'Utilización del índice MIAR en relación con la valoración del mérito 'publicaciones',como supuesto vinculado a la alegada por la actora 'menor puntuación de seis publicaciones baremadas en el apartado C-1 del Baremo',significar que de nuevo nos encontramos ante una cuestión que se ha de ventilar a la luz del principio que proclama el carácter vinculante de las reglas que rigen los procesos selectivos, carácter que, como ya hemos dicho, el Alto Tribunal 'viene subrayando especialmente cuando califica a las convocatorias de verdadera ley del concurso, por ser obligatoria tanto para la Administración convocante como para cuantas personas participan en ellas.'

Siendo ello así, cabe destacar que dice la Comisión, en su Informe de fecha 3 de noviembre de 2020, que la alternativa a la actuación de valoración que ahora nos ocupa, 'habría sido considerar que puesto que las bases de datos de Derecho y Jurisprudencia no tienen cuartiles ni deciles, ninguno de los artículos de las solicitantes podría ser puntuado según el cuartil o decil de su revista, con lo que a todos los artículos de todas las solicitudes habría correspondido una valoración idéntica en este caso, 0.2',de donde resulta que, efectivamente, no se actuó por dicho órgano conforme a Apartado que resultaba de aplicación, pues se corresponde con el mismo ese modo de proceder que hemos transcrito y que fue descartado por la Comisión.

Entonces, insistimos, y porque a las reglas que rigen el proceso selectivo se ha de estar, procede la estimación de la pretensión de nulidad que a propósito se articula por la recurrente, conclusión a la que en modo alguno puede constituir obstáculo la razón dada por la Comisión para justificar su decisión, por cuanto que lo relevante y primeramente apreciable no consiste en una cuestión 'de carácter científico, artístico o técnico, no ponderables con un parámetro jurídico, y como tales no accesibles a un control jurisdiccional, que es a lo que se refiere la llamada discrecionalidad técnica',sino que lo que resulta es una inadecuada interpretación por parte de dicho órgano de lo que constituye un elemento reglado, con inadecuada también determinación de su alcance, debiéndose significar también que la impugnación de las bases de las convocatorias por persona legitimada, constituye la vía adecuada para proponer la corrección de cualquier desajuste en aquellas que pueda perjudicar el principio de mérito, que debe inspirar, con el de igualdad y capacidad, todo proceso de este tipo.

Por tanto, procede declarar la nulidad de la actuación de la Comisión descrita en el precitado Informe de 3 de noviembre de 2020, debiendo dicho órgano actuar de acuerdo con las reglas que rigen el proceso selectivo establecidas para la valoración de las Publicaciones científicas (Apartado B-1 del Baremo).

DECIMOCUARTO.-A propósito del alegato de la parte actora consistente en 'Ausencia de justificante documental alguno sobre el mérito valorado a la Sra. Ana en el Apartado A-8 del Baremo (Certificado CI Inglés)',se ha de comenzar señalando que, sobre ello, dice la Comisión que: 'la Comisión estima que la Escuela Oficial de Idiomas de Gijón es un centro oficial de enseñanza de lenguas y que el documento aportado (pago de tasas) es plenamente acreditativo del nivel de inglés reconocido. Las tasas equivalen al título como sucede con los títulos universitarios al uso, ya que se suelen entregar con mucho retraso',explicación de ese órgano que resulta insuficiente para dar debida respuesta a lo planteado por la aspirante Sra. Sacramento, por cuanto hubo la Comisión de contestarlo en función de las determinaciones que al respecto de la acreditación de méritos se contienen en el Baremo de aplicación, y es de advertir que ninguna referencia se hace en la respuesta que examinamos al cumplimiento, o incluso no exigibilidad, de requisitos de acreditación incluidos en la Norma 9 de las Generales.

Entonces, y porque también en el ámbito de los procesos selectivos rige el principio de subsanabilidad ( artículo 68 de la Ley 39/2015 del Procedmiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas), habrá la Comisión de requerir a la Sra. Ana para que, en el plazo que se determine, acredite el precitado mérito con cumplimiento de las exigencias que al respecto se contienen en la Resolución de 3 de septiembre de 2018.

DECIMOQUINTO.-Se dice en esencia por la actora mediante el escrito de interposición de la apelación, y a propósito del mérito que se refiere como 'Legislación y Política 2017-2018',que 'Se trata de un mérito nunca alegado por la propia interesada, inexistente, valorado por la iniciativa exclusiva (y sin soporte documental que justifique su existencia) de la Comisión, provocando la manifiesta arbitrariedad que al efecto denunciaba en la demanda',habiéndose manifestado ya por Sra. Sacramento en el escrito de interposición de la alzada que, 'en el trámite concedido de acceso y vista del expediente, no ha logrado acceder a la documentación acreditativa de la docencia alegada por la concursante Ana en el mérito identificado como 'Legislación y Política 2017-2018'.

Ante tales manifestaciones, es necesario acudir al resultado de la prueba practicada en esta segunda instancia, mediante la cual y según propuesta de la recurrente, se acordó requerir a la Comisión para que emitiera informe sobre los siguientes extremos: '- Si en el expediente aportado por la Sra. Ana al concurso para la plaza NUM001, consta el justificante del mérito valorado como 'Docencia en asignatura de Legislación y Política curso 2017-2018, en cuyo caso deberá aportarse copia del mismo con diligencia de constancia de la echa en la que la concursante presentó tal justificación. -La razón por la que tal justificante del citado mérito no figuraincorporado al expediente administrativo remitido a las actuaciones.', a lo que dicho órgano dio respuesta afirmando, en definitiva que,'no existe como tal el mérito consistente en impartición de docencia en una asignatura que se denomine 'Legislación y Política curso 2017-2018', sino que la puntuación correspondiente a este apunte en la hoja Excel corresponde a las asignaturas 'Legislación social y asistencial' (60 horas), 'Legislación y salud pública' (32 horas) y 'Política social y Gestión de instituciones' (60 horas)'.

Entonces, si, como tal, no existe el mérito consistente en impartición de docencia en una asignatura que se denomine 'Legislación y Política curso 2017-2018',fácil es colegir que, en aplicación de la Resolución de 3 de septiembre de 2018, no puede ser valorado como tal mérito por cuanto que, como tal, no queda acreditada, obviamente, su existencia. Por tanto, es nula la valoración y consecuente puntuación otorgada a ese mérito como tal.

Significar también a mayor abundamiento que, según hemos dicho anteriormente, 'El onus probandi, señala la jurisprudencia, no tiene otro alcance que la de determinar las consecuencias de la falta de prueba',debiéndose atender, entre otros extremos, a la ' disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes',y, a propósito, se ha de significar que si lo sostenido por la Comisión es que bajo el título de 'Legislación y Política curso 2017-2018'realmente se estaba valorando la docencia en en las asignaturas 'Legislación social y asistencial' , 'Legislación y salud pública' y 'Política social y Gestión de instituciones',hubo de demostrar cumplidamente la Administración demandada que ello fue así, lo que implicaría acreditar que ninguna puntuación se atribuyó a la Sra. Ana por la docencia en estas tres últimas asignaturas citadas, circunstancia esta de no puntuación que no consta debidamente probada a pesar de que fácil hubiera sido, en su caso, su demostración, por lo que hemos de insistir en la conclusión de que en modo alguno queda justificada la valoración de la docencia en una asignatura que se denomine'Legislación y Política curso 2017-2018',ni, por tanto, la atribución a la Sra. Ana de esos 4.560 puntos que por ella se le asignan.

DECIMOSEXTO.-En función de todo cuanto antecede, se impone la estimación del recurso de apelación de que tratamos con la consecuente revocación de la Sentencia apelada, revocación de esta que determina la inutilidad del examen del motivo de apelación mediante el que se sostiene la incongruencia omisiva de aquella y se pretende su nulidad.

Ahora bien, la estimación de la apelación no comporta en este caso la estimación íntegra de recurso contencioso-administrativo de referencia, pronunciamiento en tal sentido que no procede en atención a los Fundamentos Jurídicos que anteceden y porque, además, no se ha ventilado en el presente procedimiento la impugnación que en su día dirigió la Sra. Sacramento frente a la 'Resolución de la Rectora Magnífica de la Universidad de Granada de fecha 5 de noviembre de 2019, mediante la que se estima igualmente de forma parcial el Recurso de Alzada interpuesto contra la misma propuestaa de provisión realizada por la Comisión encargada de valorar la plaza de Profesor Ayudante Doctor correspondiente al Área de Conocimiento de Filosofía del Derecho (Código NUM000), por la candidata Dª Ana.'

DECIMOSÉPTIMO.-Conforme al artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdiccíón Contencioso-Administrativa, no ha lugar a efectuar pronunciamiento respecto de las costas procesales que se hubiesen causado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, esta Sala, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por la Constitución, dicta el siguiente

Fallo

ESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia indicada en el encabezamiento de la presente, la cual, queda revocada y, ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso contencioso-administrativo de referencia, y, anulamos la Resolución administrativa impugnada en lo que no se ajuste a los Fundamentos Jurídicos de la presente Sentencia, debiéndose proceder por la Comisión de Calificación conforme a los Fundamentos Decimosegundo, Decimotercero y Decimocuarto que anteceden, y estar a lo determinado en el Fundamento Decimoquinto, con las consecuencias que todo ello implique en el resultado del proceso selectivo.

Las costas conforme al Fundamento de Derecho que antecede.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y una vez firme devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA. El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024048621, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

En caso de pago por transferencia se emitirá la misma a la cuenta bancaria de 20 dígitos: IBAN ES5500493569920005001274.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'