Sentencia Administrativo Nº 715/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 614/2005 de 30 de Junio de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

RECURSO ORDINARIO (LEY 1998 ) 614/2005

Partes: CJM-95 EMPRESA PROMOTORA, S.L. C/ T.E.A.R.C

S E N T E N C I A Nº 715

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EMILIO ARAGONÉS BELTRÁN

MAGISTRADOS

D. RAMON GOMIS MASQUÉ

D. JOSÉ LUÍS GÓMEZ RUIZ

En la ciudad de Barcelona, a treinta de junio de dos mil nueve.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA), constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo núm. 614/2005, interpuesto por CJM-95 EMPRESA PROMOTORA, S.L., representada por la Procuradora Dña. MARTA NAVARRO ROSET, contra el TRIBUNAL ECONÓMICO- ADMINISTRATIVO REGIONAL DE CATALUÑA, representado y defendido por la ABOGACÍA DEL ESTADO.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAMON GOMIS MASQUÉ, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Procuradora Dña. Marta Navarro Roset, en nombre y representación de la parte actora, se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución que se cita en el Fundamento de Derecho Primero.

SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO.- Continuando el proceso su curso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.

CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Se impugna en el presente recurso contencioso administrativo la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Cataluña (TEARC), de 14 de abril de 2005, dictada en la reclamación núm. 08/13070/2001, interpuesta contra la desestimación del recurso de reposición interpuesto contra liquidación con clave A0860001020007569, derivada del acta de de disconformidad, modelo A02, núm. 704000243, relativa al Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 1996 y1997, y contra la sanción por infracción tributaria grave del art. 79.a) LGT/1963 por los mismos hechos, reclamación a la que se acumuló la núm. 08/12362/02, interpuesta contra liquidación de intereses de demora de dicha sanción.

La parte dispositiva de la indicada resolución del TEARC es del siguiente tenor literal:

"ESTE TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE CATALUÑA, reunido en sala acuerda en única instancia:

a) Desestimar la reclamación n° 08/13070/01 confirmando la liquidación derivada del acta de disconformidad así como la sanción impuesta.

b) Estimar la reclamación 08/12362/2002, anulando la liquidación de intereses suspensivos dictada."

Contra el primero de tales pronunciamientos se alza la parte actora mediante la interposición del presente recurso, no siendo objeto de impugnación en el segundo por el que el TEARC estima la reclamación 08/12362/2002 interpuesta contra la liquidación de intereses suspensivos. La parte recurrente interesa en el escrito de demanda el dictado de una sentencia estimatoria que, con imposición de las costas procesales a la Administración demandada, disponga revocar el primero de los pronunciamientos del acuerdo del TEARC de 5 de mayo de 2005, confirmatorio de la liquidación derivada del acta de disconformidad y de la sanción impuesta, y disponga asimismo la nulidad de pleno derecho del acta de disconformidad A02, núm. 704000243, por el antes expresado Impuesto y períodos.

SEGUNDO: Las regularización practicada trae causa de las actuaciones de comprobación e investigación realizadas por la Inspección cerca de la entidad recurrente, que ejercía en los ejercicios 1996 y 1997 la actividad de promoción de edificaciones, y que a juicio de la misma acreditaban que el precio de venta de varias fincas realmente pagado era superior al declarado (en 1996, en 19.000.000 pta. más, en la promoción de la Av. Pça del Vent, y en 4.500.000 pta. en la de la calle Elies Pages, y en el ejercicio 1997, en 14.500.000 pta. más, en la de la calle Lluís Companys) con la consiguientes repercusión fiscal en el Impuesto sobre el Valor Añadido y, en lo que es el objeto del presente procedimiento, en el Impuesto sobre Sociedades.

Por la recurrente se alega nulidad de pleno derecho del acta al haber sido dictada prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, argumentando al respecto:

1) la débil e incorrecta base sobre la que se sustenta el acta, en atención, en resumen, a la falta de prueba del sobreprecio estimado por la Administración, y

2) que no se han querido tener en cuenta las pruebas aportadas por la parte, adjuntas al escrito de alegaciones al acta de 4 de mayo de 2001 y al recurso de reposición formulado el 1 de agosto de 2001, esto es, los documentos 22, 23, 24 y 25, consistentes en actas de conformidad de fecha 10 de junio de 1997, relativas al ejercicio 1996, reclamación judicial interpuesta por los vecinos propietarios de la vivienda sita en Av. Plà del Vent, núm. 8 B, por defectos de construcción y varias reclamaciones cruzadas entre C.J.M.-95 , S.L. y Lapeyre España, S.A. por defectos en las escaleras instaladas en las viviendas de la promoción de la Av. Plà del Vent 4, que afirma son las pruebas más contundentes de que dispone y que la Administración - sostiene- ha perdido, porque nunca ha negado su existencia y no obran en el expediente administrativo, situando al recurrente en evidente indefensión, pues no puede aportar a esta instancia judicial tales documentos, por no estar habilitado procesalmente para ello (no son documentos nuevos) y porque no tiene los originales, ni guarda copia.

Subsidiariamente, en cuanto al fondo del asunto, insiste la recurrente en que la Inspección vuelve a revisar el periodo de 1996 ya inspeccionado mediante actuaciones llevadas a cabo por los actuarios D. Hernan y D. Ismael y que terminaron en actas de conformidad de 10 de junio de 1997, y en negar que se cobrara sobreprecio alguno, reiterando y abundando en las alegaciones vertidas en la vía administrativa y económico administrativa para desvirtuar el valor probatorio de las diligencias practicadas por la Inspección y, en definitiva y con invocación del principio in dubio pro reo, para sostener que la Administración no ha acreditado como debía los mayores ingresos en que se funda la liquidación combatida. Para el caso de tenerse por cierto el pago de los sobreprecios, sostiene que parte de los mismos son imputables a anteriores ejercicios y que la AEAT debía haber dado traslado a la Generalitat para que realizara declaración complementaria del ITPAJD.

TERCERO: La invocada falta de prueba y la predicada falta de valoración de las pruebas aportadas por la interesada no implica la omisión del procedimiento legalmente establecido, y sí únicamente incide en la consideración del resultado de lo actuado en el mismo. Tampoco la no constancia en el expediente administrativo remitido a la Sala de los documentos acompañados con los núm. 22, 23, 24 y 25 al recurso de reposición formulado el 1 de agosto de 2001, supone la indefensión que predica la parte recurrente, por cuanto, conservando siempre la Administración el original o una copia autentificada de los expedientes que envía, podía haber interesado la parte recurrente que se completara el expediente administrativo, lo que no hizo, no impidiendo a la parte actora formular demanda la no inclusión de los documentos que echa en falta. Si bien ello basta para rechazar la pretendida indefensión, a mayor abundamiento, no puede apreciarse ésta sobre la pretendida imposibilidad de aportar esa prueba al presente procedimiento cuando ni siquiera se ha interesado el recibimiento del pleito a prueba, y la mas que dudosa afirmación de que la parte no dispone de los originales de los documentos aportados, ni guarda copia de los mismos, no impediría tal probanza, por cuanto amén de lo antes expresado, la práctica de la documental habría sido también posible acudiendo a los archivos judiciales o ser requerida a terceros. Los efectos de la no inclusión de los citados documentos (con la salvedad que se hará, que evidencia una conducta procesal que no parece acorde con la buena fe que ha de presumirse) no es pues causa de anulación de los actos combatidos, sino que, simplemente la recurrente no ha de verse perjudicada por el incumplimiento por parte de la Administración de la obligación de remitir el expediente administrativo completo, lo que en su caso tendrá el oportuno reflejo en la valoración de la prueba, desplazándose a la Administración la carga de la prueba en relación al predicado contenido de los mismos.

La salvedad antes anunciada se refiere al alegato relativo al documento núm. 22, que nos introduce ya en las alegaciones que se dicen relativas al fondo del asunto. En el apartado B) del hecho segundo de la demanda la parte actora relata que como documento núm. 22 se aportó "actas de conformidad firmadas en fecha 10 de junio de 1997, que ponían fin a las actuaciones inspectoras de mi mandante, el contribuyente "CJM", y seguidas por los actuarios Don Hernan , inspector y Don Ismael , subinspector, que inspeccionaron el periodo de 1996". No se concreta el número de actas, ni se indica el tributo o tributos objeto de tales actuaciones inspectoras. Luego, en el mismo hecho segundo in fine del escrito de demanda, la parte actora sostiene que la Administración "da por bueno que ya se inspeccionó el IS de 1996", sin concretar dónde se produce tal admisión y sin que previamente la parte haya manifestado en el expositivo de la demanda que el acta (o actas) aportada como documento núm. 22 se refiriera al Impuesto sobre Sociedades de dicho ejercicio 1996. Examinado el expediente administrativo se observa que en diligencia de 1 de febrero de 2001 consta que el representante de la obligada al serle requeridas las escrituras de venta de una operaciones "manifiesta que ya se realizaron actuaciones inspectoras que constan en acta de inspección", sin mayor concreción, ni desde luego que tales actuaciones tuvieran por objeto el Impuesto sobre Sociedades de 1996. La interesada, al formular conjuntamente alegaciones a la propuesta de acta por el IVA y por el Impuesto sobre Sociedades en las actuaciones iniciadas en el 1999, mediante escrito presentado el 23 de marzo de 2001 manifestó de nuevo que "Ya se habían llevado a cabo actuaciones inspectoras con el contribuyente "C.J.M. 95 ,S.L.", seguidas por los actuarios Don Hernan , inspector y Don Ismael , subinspector, durante los meses de marzo, abril, mayo y junio de 1996 que finalizaron con un acta de conformidad". Se habla de una sola acta de conformidad, sin concretar el tributo sobre el que versaba, pero se añadía "Se adjunta como documento número 7 actas de conformidad firmadas en fecha 10 de junio de 1997". Sin embargo, como documento núm. 7, en concordancia con lo inicialmente manifestado se acompañaba copia de una sola acta, acta levantada por el IVA del periodo de 1996 y, además, con carácter de previa. El escrito de alegaciones conjunto a las actas por IVA e IS presentado el 4 de mayo de 2001 y recurso de reposición formulado el 1 de agosto de 2001, reproducen exactamente el mismo texto en este particular.

La parte recurrente alega que las actuaciones inspectoras no tendrían que haber empezado porque "estamos ante una inspección que vuelve a revisar lo que ya se inspeccionó", pero no acredita en la presente litis - ni lo hizo en la vía previa-que tales actuaciones versaran sobre el impuesto y ejercicios que nos ocupan, ni el carácter y alcance de las mismas, que impidiera, en su caso, las actuaciones de investigación y comprobación con carácter general que dan lugar a la liquidación que nos ocupa.

CUARTO: La valoración de la prueba efectuada por el acto impugnado del TEARC es plenamente compartida por la Sala, sin las alegaciones del recurrente lleguen a desvirtuarlas y sin que en la presente litis se haya aportado ningún nuevo elemento probatorio que desvirtué el de las reunidas por la Inspección en el expediente administrativo.

Las alegaciones formuladas por la actora son sustancialmente las mismas ya abordadas en nuestra Sentencia núm. 79/2009, de 29 de enero, dictada en el recurso contencioso administrativo núm. 613/2005 , interpuesto por la aquí también recurrente CJM-95 EMPRESA PROMOTORA, S.L., contra el Acuerdo del Tribunal Económico Administrativo Regional de Cataluña de 14 de abril de 2005 estimatorio parcial de las reclamaciones acumuladas 08/13071/2001 y 08/12361/2002 presentadas contra la liquidación administrativa por IVA derivada de las mismas actuaciones inspectoras.

En dicha Sentencia razonábamos lo siguiente:

«CUARTO.- En el acta se hace constar la manifestación de los compradores en el sentido de que pagaron un precio mayor que el que está en la escritura y también se hace constar la existencia de extractos bancarios aportados por los compradores con salidas en efectivo que coinciden con la parte del precio no escriturado.

La Sala parte de la existencia de ambas pruebas, pues aunque la demandante afirma que no constan las diligencias con las testificales, lo cierto es que se ha incorporado como folio 65 de las actuaciones (folio 20 de la carpeta de actuaciones en el expediente de gestión aportado en la presente litis) aquella diligencia de 21 de marzo de 2001 que hace constar que se entrega al contribuyente y a petición suya, entre otra documentación, las declaraciones de los compradores de las viviendas vendidas por la empresa; y en el escrito de alegaciones la interesada manifestó que los únicos extractos bancarios que tiene en su poder la Inspección son los de algún comprador, aunque solo le fue exhibido uno.

Lo cual, unido a que confirme al art. 62.2 de R.G.I .T las actas y diligencias hace prueba, salvo que se acredite lo contrario, de los hechos que motiven su formalización y resulten de su constancia personal para los actuarios, hace irrelevante, a los efectos de determinar si tales documentos existieron o no, su ausencia en el procedimiento remitido.

Cuestión distinta es su valoración.

Y al respecto resulta que en el informe ampliatorio se especifica por compradores aquellas manifestaciones, cantidades y extractos bancarios que ya el acto hizo constar que eran coincidentes.

Hechos que resultando de la constancia personal de los actuarios se han de tener como probados, incumbiendo la prueba contraria a la parte, que bien pudiera haberla solicitado en este proceso, sin que lo haya hecho, limitándose a afirmar que lo único que prueban los extractos que la Inspección afirma que obran en su poder es la salida del dinero, pero no que se recibiera e invoca al respecto los propios extractos bancarios de la sociedad.

Lo cual no basta para alcanzar la prueba en contrario que le incumbe por cuanto se hace constar en el acta que las salidas en efectivo coinciden con el manifestado sobreprecio pagado, y que los repetidos extractos fueron entregados por los compradores, de lo que resulta una evidente relación entre lo manifestado y la documentación aportada, y por tanto que la salida de efectivo es precisamente el sobreprecio manifestado.

Debiendo añadirse que la cuantía de las salidas, impropia de los gastos habituales, y la coincidencia de varios compradores en tal circunstancia, llevan a tal conclusión, que no se ve desvirtuada por la audiencia de reflejo en la información bancaria de la sociedad, es decir en la falta de ingreso en banco de tales cantidades, al ser verosímil que ello obedezca a motivos muy diferentes que el de no haberse cobrado.

QUINTO.- Se reprocha a los testigos enemistad manifiesta con la sociedad, al existir un conflicto pendiente por la correcta ejecución de la obra, en un caso por tratarse de testigo de referencia, y en el caso de una viuda por su conocimiento del hecho una vez fallecido su marido - no que su difunto marido se lo comunicara, como se afirma en la demanda para evidenciar su falsedad -.

"La tacha de testigos no produce su inhabilidad y no impide, aún concurriendo los motivos que para su tacha señala el art. 660 L.E.C ., que su testimonio sea valorado por el Juzgador si tiene el convencimiento de su veracidad" - STS, 1ª de 14 de febrero de 2000 -.

"... al no representar propia causa de inhabilidad, autoriza la valoración de la testifical prestada, conforme a lo dispuesto en los art. 659 y 666 L.E.C. y 1248 C.C., sometiéndose su examen a las reglas de la sana crítica y en conjunción con el resto de las pruebas practicadas " - STS - 1ª de 19 de diciembre de 1998 .

Por otra parte es reiterada la jurisprudencia, incluso penal, en el sentido de que " los testimonios de referencia constituyen, en principio, actos de prueba válidos" - SSTS 2ª 15 de abril de 1997 y 24 de febrero de 1999 , como ejemplo.

"En conclusión, la solución correcta debe darse caso por caso, matizando las exigencias ideales, en lo posible, según las circunstancias en cada supuesto " -STS 2º de 15 de enero de 1998 .

En el presente caso, la testifical por referencia de una viuda se explica por sí misma.

Y respecto a la otra por referencia, y a la eventual debilidad del conjunto por enemistad, no llevan al convencimiento de su falsedad al estar corroboradas por la salida en efectivo a que antes se ha hecho referencia, en la medida en que siendo varias las personas y no evidenciándose la intensidad de la animadversión más allá de lo que en alegaciones se expresó como un conflicto por pequeños defectos de construcción, contando incluso que se instó una mediación, es inverosímil una intención concertada de retirar aquellas cantidades depositadas, para llevar a efecto el fin torticero que se afirma.

Tanto más cuanto que el plan de carga de inspección no se realizó por denuncia de estas personas sino al constatarse por la Inspección por declarar la sociedad un escaso beneficio en relación a las ventas».

Conforme al principio de seguridad jurídica y en lógica congruencia, tales razonamientos son plenamente trasladables al presente caso, para de conformidad con los mismos considerar acreditada la mayor base imponible descubierta por la Inspección. Cabe añadir que no existe constancia de la falta de la comunicación a la Administración autonómica que la actora predica debería haberse producido, circunstancia que en cualquier caso, aún de haberse acreditado su inexistencia, no afecta ni a la credibilidad de los testigos, ni a la validez de los actos objeto de la presente litis.

QUINTO: En cuanto a la distinta imputación temporal que es defendida por la recurrente, la parte recurrente alega por vez primera que dada la fecha en que se pagaron los sobreprecios (o la que debe presumirse de la fecha de los reintegros con que se atendieron) ha de presumirse que la recurrente debiera haberlos contabilizado ese ejercicio (o en caso de duda en el que le resulte mas favorable) y presumirse también que se debió haber imputado el rendimiento al mismo.

El motivo de recurso no ha de prosperar, pues la pretendida imputación a distinto ejercicio precisaba de la oportuna prueba. No acredita la parte recurrente que la sociedad contabilizara tales ingresos en los ejercicios 1994 y 1995, viniendo a admitir que no lo hizo ya que no afirma que lo hiciera, sino que manifiesta que ha de presumirse que los debió haber contabilizado. Tampoco acredita que en tales ejercicios siguiera un criterio de caja u otro criterio de imputación temporal por los que hubiera de tributar por aquellos en aquellos ejercicios. En suma, no acredita la parte la disconformidad a Derecho de la imputación temporal aplicada por la Inspección.

SEXTO: En virtud de lo expuesto, es obligada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 70.2 de la vigente Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, la desestimación del presente recurso contencioso-administrativo, por encontrarse ajustada a derecho la resolución a que se refiere el mismo; sin que se aprecien méritos para una especial condena en costas, a tenor de lo previsto en el artículo 139.1 de la misma Ley 29/1998 .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el presente recurso contencioso administrativo número 614/2005, interpuesto por la entidad CJM-95 Empresa Promotora S.L. contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Cataluña de 14 de abril de 2005 a que se contrae la presente litis; sin expresa imposición de las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia a las partes, y luego que gane firmeza líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, quien deberá llevar aquella a puro y debido efecto, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.