Sentencia Administrativo Nº 717/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 225/2008 de 21 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

TSJ de Valencia

Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección 2ª

Procedimiento Ordinario 225/2008

Presidente

D. Miguel Soler Margarit

Magistrados

Dª Estrella Blanes Rodríguez

D. Ricardo Fernández Carballo Calero

Valencia, 21 de septiembre de 2011

VISTO, por la Sección Segunda de este Tribunal, el presente Recurso Contencioso-Administrativo nº 225/2008, promovido por Evaristo , en materia de responsabilidad patrimonial, siendo partes, el actor, representado por la Procuradora de los Tribunales María del Mar García Martínez y defendido por el letrado Vicente Grima Lizandra, y como demandada, la Administración Autonómica, actuando a través de Abogado de la Generalitat.

Actúa en calidad de codemandada, MAFRE EMPRESAS COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A, representada por la Procuradora de los Tribunales Begoña Camps Sáez, y en su defensa el Letrado Carlos Fornes Vivas.

SENTENCIA nº 717/11

Antecedentes

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la desestimación vía silencio administrativo, de reclamación de responsabilidad patrimonial sanitaria dirigida a la Consejería de Sanidad de la Generalitat Valenciana y registrada en dependencias administrativas en fecha 31 de julio de 2006. La indemnización pretendida fue la de 70.000 ? más los intereses correspondientes.

SEGUNDO.- Interpuesto el recurso en fecha 31 de enero de 2008 y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al recurrente para que formalizara la demanda, lo que verificó por escrito registrado en 3 de junio de 2008 , con ocasión del cual, suplica se dicte sentencia por la que "se acuerde anular dicha resolución y condenar a la administración demandada a indemnizar a mi mandante en la cantidad de 70.000 ?, más los intereses legales desde la fecha de la Sentencia que deberán incrementarse en dos puntos desde la fecha de la Sentencia".

Contestó a la demanda, el abogado de la Generalitat, mediante escrito registrado en 14 de julio de 2008 con ocasión del cual, tras argumentar , suplica el dictado de Sentencia desestimando la demanda formulada de contrario "con todos los pronunciamientos favorables a esta Administración".

Por escrito registrado en 24 de septiembre de 2008, formuló contestación la representación de la mercantil aseguradora MAFRE EMPRESAS, con ocasión del cual, postula el dictado de Sentencia por la que " se desestime en su integridad la demanda interpuesta de contrario, condenando a la recurrente a las costas devengadas en méritos de su temeridad".

TERCERO.- La cuantía del recurso fue establecida en 70.000 ? en virtud de auto de 12 de noviembre de 2008.

CUARTO.- Recibido el proceso a prueba, y concedido trámite de conclusiones a las partes quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

QUINTO.- Se señaló la votación el día 21 de septiembre de 2011, fecha en la que definitivamente se votó y falló.

SEXTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente el magistrado, Ricardo Fernández Carballo Calero, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Identificado en los antecedentes de hecho el objeto del presente recurso contencioso Administrativo, hemos de decir que la pretensión indemnizatoria de la parte actora, combatiendo la desestimación , entendida por silencio, de la reclamación de responsabilidad patrimonial sanitaria formulada, se sustenta en entender que determinadas omisiones imputables a los servicios sanitarios, enmarcadas temporalmente desde una intervención realizada en el año 1999 (adenomectomía transvesical) hasta la detección en el año 2005 de adenocarcinoma de próstata, determinaron la no inmediata detección del cáncer, conllevando "su desarrollo sin tratamiento" y "la imposibilidad de intervención quirúrgica por razones de edad" como alternativa al tratamiento hormonal efectivamente aplicado con ocasión de su diagnóstico.

Entiende la actora, asumido lo anterior, y concretando las citadas omisiones a "1º) no haber extirpado íntegramente la próstata y 2º) no haber sometido al paciente después de la resección prostática parcial a controles y revisiones periódicos sobre su próstata" (vid. escrito de conclusiones) que la indemnización ha de verse cuantificada en 70.000 ? "por los daños y perjuicios morales ocasionados por el menoscabo de su salud".

La Administración demandada, combate la afirmada relación de causalidad al no existir "causa directa , inmediata y exclusiva entre la asistencia sanitaria y el perjuicio que alega al recurrente" tildando este último de "inexistente", entendiendo asimismo faltos de acreditación "los daños" pues serían meramente eventuales a la terapia farmacéutica aplicable a la patología oncológica del recurrente.

La aseguradora codemandada, por su parte, comparte paralelos argumentos a los inmediatamente reseñados, remarcando que del expediente Administrativo consta que "cada vez que el paciente requirió atención, ésta fue prestada".

SEGUNDO.- En materia de responsabilidad sanitaria, en tanto modalidad de la genérica responsabilidad patrimonial , ha de partirse de lo prevenido en el Art. 43 de la propia C.E. que, como es sabido, reconoce " el derecho a la protección de la salud" disponiendo a continuación que " Compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios"; así, estas precisiones no pueden dejar de ponerse en relación con el Art. 106.2 de la norma normarum al rezar " Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán Derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y Derechos, salvo en los casos de fuerza mayor , siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".

Estas referencias derivan en el desarrollo legal efectuado por la Ley 30/92 de RJAAPP y PAC cuyo Art 139 dispone que " Los particulares tendrán Derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y Derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos" especificando que " En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

La jurisprudencia partiendo de estos parámetros normativos se ha consolidado en la exigencia de entender que tal responsabilidad es de carácter objetivo y directo y para que surja el reconocimiento de la misma, se exige , además de la interposición conforme al oportuno plazo procesal, que concurran una serie de requisitos que pueden sintetizarse en los siguientes:

1) hecho imputable a la Administración,

2) lesión o perjuicio antijurídico, efectivo, económicamente evaluable e individualizado en relación a una persona o grupo de personas,

3) relación de causalidad entre hecho y lesión, y

4) que no concurra fuerza mayor.

TERCERO.- Partiendo del propio expediente administrativo y en lo aquí relevante , es claro que el actor en fecha 4 de noviembre de 1999, tras detectarse hiperplasia adenomatosa benigna de próstata y prostatitis supurada, fue intervenido en el Centro de Especialidades de "El Grao" de adenomectomía transvesical, pautándose tras el alta "seguimiento por su médico de cabecera".

No es sino hasta la realización de un análisis que el recurrente voluntariamente efectúa fuera del ámbito de la sanidad pública , en fecha 26 de mayo de 2005, cuando se revela un valor elevado en el marcador tumoral AG. Prostático (PSA) (F.99 exp). Analítica que deriva, tras su examen, por el médico de cabecera, que dicho facultativo opte por remitir al actor al especialista en urología , diagnosticándose, tras las pertinentes pruebas y exploraciones, en fecha 2 de agosto de 2005, adenocarcinoma de próstata graso 6 (3+3) con ulterior pautado de tratamiento con bloqueo hormonal completo.

Valorando globalmente la prueba desplegada en esta instancia, hemos de descartar, en principio, cualquier tipo de infracción a la lex artis ad hoc en la intervención realizada en el año 1999 , pues la imputación que hace el recurrente relativa a "no haberle extirpado íntegramente la próstata" en ningún modo encuentra el más mínimo soporte probatorio, puesto en relación con la patología apreciada en aquella ocasión ya que ninguna de las periciales desarrolladas en la instancia , - presentadas por actor y codemanada-, cuestionan que la intervención (adenomectomía transvesical) viniere indicada en atención al diagnóstico correctamente alcanzado (hiperplasia adenomatosa benigna de próstata y prostatitis supurada).

Descartado lo anterior hemos de añadir que parejas razones han de afirmarse en orden a la actuación médica desarrollada desde la detección del adenocarcinoma de próstata, en el año 2005 , en lo sucesivo, pues así resulta de los propios informes periciales faltos de cuestionamiento en atención a tal aspecto.

Será núcleo de nuestra decisión atender pues, al lapso temporal discurrido entre ambas intervenciones y verificar si existe, primero, algún tipo de conducta imputable a la Administración pública sanitaria en dicho periodo, y en caso afirmativo, verificar si tal conducta (por acción u omisión) puede verse enlazada con algún tipo de resultado lesivo.

CUARTO.- En una primera aproximación a la temática referida , es menester indicar que el actor imputa a la Administración el no haber pautado ni realizado los controles y revisiones periódicos que serían oportunos tras la intervención quirúrgica, y en orden a tal afirmación , hemos de entender que la Administración sanitaria, afirmado lo anterior, no ha podido sino acreditar que tras el alta "se acordó , mutuamente, el seguimiento por el médico de cabecera" (F.123 exp , informe del inspector médico) lo cual viene afirmado por el Jefe de Servicio de Urología indicando "que al paciente se le dio el alta de consultas externas de este Hospital puesto que el seguimiento de este tipo de pacientes se puede realizar por el médico de atención primaria" (F.128 exp), pero dicho esto, es lo cierto que de tales afirmaciones no podemos derivar un correcto seguimiento tras la intervención, pues de una parte no cabe olvidar que el propio médico de cabecera informa, tras referir la pérdida de la historia clínica en tal ambulatorio y la necesidad de rehacerla, que "la hiperplasia o adenoma de próstata se encontraba en tratamiento y seguimiento en la especialidad de Padre Porta- Hospital Clínico" (F. 233 exp) lo que ha de considerarse relevante, una vez constatada la falta de efectivo seguimiento por tal servicio especializado.

La administración sanitaria en definitiva no ha acreditado, tomando como parámetro el criterio alusivo a la proximidad de las fuentes de prueba (historial clínico) la realización de un correcto o efectivo seguimiento sobre la patología apreciada en la próstata intervenida, lo cual ha de considerarse relevante en cuanto seguimiento y vigilancia del mismo órgano glandular primeramente intervenido y a la postre afectado. No consta en fin en el expediente Administrativo el pautado , más allá de lo anteriormente afirmado, de control específico alguno, ni se ha acreditado en el lapso temporal analizado, pruebas concretas en orden al indicado órgano intervenido.

QUINTO.- Apreciado lo anterior, y entendiendo la Sala que la Administración no ha conseguido desvirtuar la existencia afirmada de una omisión en orden al correcto seguimiento del actor, es lo cierto que no asumir en su cuantificación la pretensión del actor, toda vez que la mera afirmación de la pericial practicada a su instancia (médico colegiada 16.702, no especialista en urología) en atención a que "el adenocarcinoma de próstata es uno de los pocos cánceres que detectado en estadios precoces no requieren ningún tipo de tratamiento farmacológico , únicamente de estrecha vigilancia médica" ha sido desvirtuada por la pericial de la codemandada (prestada por especialista en urología) al afirmar, en presencia judicial, frente a tal afirmación que "en todo caso se le realizaría un bloqueo hormonal parcial o alguna otra técnica y que en cualquier caso la exclusión del tratamiento lo sería para pacientes mayores de 80 años y con patologías concomitantes" (teniendo el actor al tiempo de la detección del adenocarcinoma 75 años) , añadiendo dicho perito, a preguntas de la actora, que ante "un tumor de próstata inicial, la actitud terapéutica" (..) respondería a "un bloqueo hormonal", siendo la "solución quirúrgica, previa consulta a los oncólogos" la decisión ante un cáncer más avanzado (el detectado lo fue en grado 6 sobre 10).

La actora en definitiva establece a tanto alzado la cuantía de 70.000 ? , sin mayor precisión y ciñendo dicha cuantificación a los eventuales efectos adversos del tratamiento de tipo hormonal pautado ante la evolución del cáncer. Esta Sala, valorando en conciencia la prueba, y con especial atención a lo razonado en el anterior párrafo, estima que una eventual detección precoz, no hubiera evitado algún tipo de tratamiento , ciñéndose la indemnización por tanto, a la pérdida de oportunidad en orden a la posibilidad de pautar un tratamiento diferenciado al que resultó efectivamente indicado (bloqueo hormonal completo), lo cual considerando la edad del actor y demás circunstancias concurrentes, estimamos en la cuantía de 6000 ? , la cual entendemos de cálculo prudencial.

Esta cuantía habrá de actualizarse aplicando el interés legal del dinero que resulte desde la fecha de interposición de la reclamación en sede administrativa, debiendo rechazarse sin embargo la pretensión del actos en orden a aplicar el Art. 576 de la L.E.C. (incremento del interés legal en dos puntos , desde la fecha de dictado de la Sentencia) en cuanto la norma procesal de esta jurisdicción cuenta con precepto específico al respecto (Art.106.2 L.J.C.A. ).

SEXTO.- Sin especial pronunciamiento en materia de costas, conforme el Art.139.1 LJCA .

En atención a lo expuesto

Fallo

1º) ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso contencioso Administrativo interpuesto por la representación procesal de Evaristo frente a la desestimación vía silencio Administrativo, de reclamación de responsabilidad patrimonial sanitaria dirigida a la Consejería de Sanidad de la Generalitat Valenciana y registrada en dependencias administrativas en fecha 31 de julio de 2006 (Expediente administrativo de responsabilidad patrimonial NUM000 ).

2º) Reconocemos, como situación jurídica individualizada, el derecho del actor a resultar indemnizado en la cuantía de 6000 ?, que deberá ser actualizada con los intereses legales que correspondan desde la fecha de la interposición de dicha reclamación.

3º) Aplicación de interés legal (Art.106.2 L.J.C.A. ).Sin costas.

Frente a la presente Sentencia, no cabe recurso ordinario de casación conforme al Art.86 LJCA .

A su tiempo , y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente Administrativo al Centro de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala , de lo que, como Secretario de la misma, certifico. Valencia, en la fecha arriba indicada.