Sentencia Administrativo Nº 721/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 339/2004 de 18 de Mayo de 2007

Encabezamiento

Recurso Núm. 339/04

Ponente: Sr. Francisco de la Peña Elías

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Sexta

SENTENCIA Núm. 721

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Jesús Cudero Blas

Magistrados:

Dª Teresa Delgado Velasco

Dª Cristina Cadenas Cortina

Dª Eva Isabel Gallardo Martín de Blas

D. Francisco de la Peña Elías

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En la Villa de Madrid, a dieciocho de mayo de dos mil siete.

VISTO el presente recurso contencioso-administrativo núm. 339/04 promovido por D. Ángel Daniel contra la Resolución del Director General de la Guardia Civil de fecha 22 de marzo de 2004 por la cual se desestimó su petición sobre equiparación de las retribuciones percibidas en la misión desempañada en Bosnia Herzegovina con las devengadas en igual misión por un militar del mismo empleo que el recurrente; habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba suplicando se dictase Sentencia por la que se anule el acto impugnado, declarando el derecho que asiste al recurrente para percibir idéntica gratificación o cuantía por comisión de servicios durante el tiempo de permanencia en Bosnia i Herzegovina formando parte del contingente de las Fuerzas de Estabilización de Paz, en igual cantidad a la percibida por los miembros de las Fuerzas Armadas, y se le abone la diferencia cobrada de menos, con los intereses legalmente establecidos.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se confirmasen los actos recurridos en todos sus extremos.

TERCERO.- Habiendo quedado el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno le correspondiera, se fijó para ello la audiencia del día 17 de mayo de 2.007 , teniendo así lugar.

Siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco de la Peña Elías, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- A través del presente proceso interesa el recurrente, Guardia Civil, se deje sin efecto la Resolución del Director General de la Guardia Civil de fecha 22 de marzo de 2004 por la cual se desestimó su petición sobre equiparación de las retribuciones percibidas en la misión desempañada en Bosnia Herzegovina desde el 18 de julio de 2001 hasta el 23 de enero de 2002 con las devengadas en igual misión por un militar de su mismo empleo.

En concreto, reclama se le reconozca el derecho a percibir la gratificación asignada a los miembros de las Fuerzas Armadas que, como él, fueron destinados en comisión de servicios a Bosnia formando parte del contingente de las Fuerzas de Estabilización de Paz, con abono de las diferencias correspondientes y de los intereses legales.

Dicha gratificación tenía su origen en la Norma Técnica 1/1998, de 22 de enero, dictada por la Dirección de Asuntos Económicos del Ministerio de Defensa en relación al personal militar que participó en la denominada Operación Sierra-Foxtrot, y considera que le es de aplicación por cuanto su misión en el territorio de Bosnia i Herzegovina tenía un carácter estrictamente militar -ocupaba un puesto de Policía Militar en Sarajevo bajo la dependencia orgánica del Ministerio de Defensa y funcional de la OTAN-, en todo idéntica a la desempeñada por los restantes miembros del contingente español integrados en las Fuerzas Armadas que sí cobraban los emolumentos previstos en la citada Norma Técnica.

Considera entonces que al denegársele dicha retribución se ha operado un trato discriminatorio, contrario al principio de igualdad garantizado en el artículo 14 de la Constitución, invocando en su apoyo diversos pronunciamientos judiciales que habrían reconocido iguales reclamaciones a la que aquí se plantea.

Por su parte, tanto la Resolución impugnada como la contestación a la demanda del Abogado del Estado destacan el hecho de que la Guardia Civil no forma parte de las Fuerzas Armadas, estando sometida a un régimen normativo propio y diferenciado que excluiría la posibilidad de apreciar la discriminación al partirse de situaciones distintas que han de ser por ello objeto de un trato también diferente; remitiéndose a las peculiaridades de la Ley 42/1999, de 25 de noviembre .

SEGUNDO.- Sobre idéntica cuestión a la aquí analizada ha tenido, en efecto, ocasión de pronunciarse esta Sección en anteriores Sentencias (de fechas 16 de mayo y 16 de junio de 2001 , entre otras), cuyo criterio resulta plenamente trasladable al supuesto enjuiciado.

Como entonces se decía, la cuestión de fondo se reconduce a determinar si el recurrente, en su condición de Guardia Civil, tiene derecho a cobrar iguales cantidades que las cobradas por los miembros de las Fuerzas Armadas destacadas en Misión de Paz en Bosnia Herzegovina y por el concepto previsto en la reiterada Norma Técnica 1/98, de 22 de enero.

Es claro que el actor, como miembro de la Guardia Civil, está sometido al régimen retributivo de dicho Cuerpo; y ciertamente la Guardia Civil tiene una especial naturaleza que, aunque militar, se regula por un régimen distinto al de las Fuerzas Armadas.

De hecho, el Real Decreto 1494/91 se refiere a las Retribuciones del Personal de las Fuerzas Armadas, mientras que la Guardia Civil se encuentra comprendida en el Real Decreto 311/88 de Régimen Retributivo de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, cuyo artículo 1 incluye a los miembros del Cuerpo de la Guardia Civil entre los afectados por su regulación.

Sin embargo, son Personal Militar como se sigue de lo establecido en la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, sobre Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, y de la ley 42/1999, de 25 de noviembre , que regula su Régimen y que de forma expresa les atribuye dicha condición en su artículo 2.1 .

Ahora bien, la Guardia Civil como tal no es parte de las Fuerzas Armadas aunque tenga la condición de "militar" mencionada, lo que tiene trascendencia en materia retributiva al generar dos regímenes diferentes.

Y ello obliga a plantearse si efectivamente debe tener las consecuencias que se establecen en la resolución administrativa que se impugna.

En este sentido, ha de destacarse que el recurrente permaneció en Bosnia-Herzegovina formando parte del contingente de Fuerzas de Estabilización para la Paz, en concreto adscrito a la Policía Militar dentro de la Compañía Multinacional Internacional del cuartel de SFOR, de la OTAN, en Mostar, desde el 18 de julio de 2001 hasta el 23 de enero de 2002, percibiendo durante este periodo sus retribuciones básicas y complementarias de acuerdo con el RD 311/88, de 30 de marzo y normas que lo complementan, así como las indemnizaciones por razón del servicio conforme a lo prevenido en el Real Decreto 236/88, de 30 de marzo .

Sin embargo, el concepto retributivo que aquí se discute es otro, el fijado por la Norma Técnica 1/1998, de 22 de enero, dictada por la Dirección de Asuntos Económicos del Ministerio de Defensa en relación al personal militar que participó en la denominada Operación Sierra-Foxtrot.

Partiendo del hecho indiscutible y en realidad indiscutido de que las funciones del personal español desplazado a Bosnia- Herzegovina eran idénticas, tanto si eran miembros de las Fuerzas Armadas como de la Guardia Civil, la Resolución que se impugna confirma una diferencia en las retribuciones que no está basada en realidad en la normativa propia -y distinta- aplicable a cada Cuerpo, sino que se constituye como una gratificación por el desempeño de una misión que es del todo idéntica en los dos casos pero que se reconoce tan sólo a las Fuerzas Armadas y no a la Guardia Civil, cuyos miembros perciben en consecuencia una cantidad inferior no compensada por otros conceptos.

Esta situación vulnera entonces el principio de igualdad al ser las situaciones de partida las mismas y sin que sirva como elemento diferenciador el hecho de que se trate de dos Cuerpos con diferentes sistemas retributivos, toda vez que la diferencia se establece sobre la base de un concepto ajeno, una gratificación especial por el hecho de estar destinado en las Fuerzas de la SFOR en Bosnia-Herzegovina, en Misión de Estabilización de la Paz.

Es por ello por lo que la cantidad que deben recibir como gratificación, o comisión de servicio, debe ser idéntica para las personas que forman parte del contingente con independencia del Cuerpo de pertenencia, puesto que la diferencia retributiva se produce por ese solo concepto y éste se fija, precisamente, por el hecho de estar desplazados a Bosnia-Herzegovina. Como ha establecido el Tribunal Constitucional "para que se quebrante el principio de igualdad es preciso que el trato desigual carezca de justificación objetiva y razonable" y en este supuesto no existe tal justificación puesto que la diferencia retributiva se basa en un concepto fijado para las FAS pero no para la Guardia Civil, sin razón que justifique la diferencia, y para una situación concreta, en un destino determinado, en el que se encuentran miembros de ambos Cuerpos realizando idénticas funciones.

TERCERO.- Por lo que se refiere a los intereses, y como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995 , reiterando el criterio mantenido en otras muchas -cita literalmente la de 10 de junio de 1994-, es preciso distinguir entre los intereses a que se refiere el artículo 45 de la Ley General Presupuestaria , que contempla puros intereses moratorios en las obligaciones de la Administración, de aquellos otros como los del presente caso que pueden asimilarse a los llamados intereses correctivos compensatorios, que tienen la función de restablecer el desequilibrio producido en el patrimonio de una de las partes como consecuencia de la indisponibilidad de una suma de dinero el tiempo en que la misma se encuentra indebidamente en poder de la otra y que son calificables de legales u "ope legis".

Estos deben sin duda reconocerse en el caso de autos pues, de admitirse otra cosa se estaría posibilitando el que la Administración fijara unilateralmente sin límite ni contraprestación alguna el momento de hacer frente a sus obligaciones dinerarias, bastando para justificar el retraso -de un mes, un año, o cualquier otro plazo superior- la falta de aprobación del crédito correspondiente; de tal suerte que el retraso habrá de dar lugar necesariamente a su compensación so pena de consagrar un enriquecimiento injusto de la Administración.

Y para dicho reconocimiento no obsta el que se pidieran en escrito distinto del de demanda o, incluso, que se solicitaran en trámite de ejecución teniendo en cuenta que el pronunciamiento que ahora se hace se dirige al restablecimiento de la situación jurídica individualizada del perjudicado con la actuación administrativa que se anula, lo que conlleva per se y de acuerdo con lo que se acaba de exponer, el derecho al cobro de los intereses pues de otro modo dicho restablecimiento no sería pleno.

CUARTO.- Procede entonces, y sin necesidad de otros razonamientos, la íntegra estimación del recurso y consiguiente revocación de la Resolución contra la que se dirige, no apreciándose motivos que, a la vista de lo prevenido en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , justifiquen una especial imposición de las costas causadas.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Ángel Daniel contra la Resolución del Director General de la Guardia Civil de fecha 22 de marzo de 2004 por la cual se desestimó su petición sobre equiparación de las retribuciones percibidas en la misión desempañada en Bosnia Herzegovina con las devengadas en igual misión por un militar del mismo empleo que el recurrente, debemos anular y anulamos dicha Resolución, por ser contraria a Derecho; declarando en su lugar el que asiste al actor para percibir la misma gratificación reconocida a los miembros de las Fuerzas Armadas que, como él, formaron parte del contingente de las Fuerzas de Estabilización de Paz en Bosnia i Herzegovina, por el tiempo en que estuvo integrado en dicho contingente desde el 18 de julio de 2001 hasta el 23 de enero de 2002, con abono de las diferencias que por el referido concepto procedieran y de los intereses legales que éstas hubieran devengado desde el momento en que debieron ser satisfechas.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en la forma prevenida por el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y contra la que no cabe recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.