Encabezamiento
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima
C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33009710
NIG:28.079.00.3-2018/0026054
Procedimiento Ordinario 681/2018
Demandante:D. Raúl
PROCURADOR Dña. ARANZAZU FERNANDEZ PEREZ
Demandado:SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD
LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA
SOCIETE HOSPITALIERE DÂASSURANCES MUTUELLES (SHAM) SUCURSAL EN ESPAÑA
PROCURADOR D. ANTONIO RAMON RUEDA LOPEZ
SENTENCIA Nº 722/2021
Presidente:
Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA
Dña. PALOMA SANTIAGO ANTUÑA
Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO
En la Villa de Madrid, a 20 de septiembre de 2021.
La Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, integrada por los Magistrados reseñados al margen, ha visto el recurso contencioso administrativo tramitado como Procedimiento Ordinario con el número 681/2018 de su registro, que ha sido interpuesto por don Raúl, representado por la Procuradora doña Aránzazu Fernández Pérez y dirigido por el Letrado don Fernando Mate Rodrigo, contra la resolución dictada en fecha de 28 de agosto de 2018 por el Viceconsejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid, desestimatoria de reclamación de responsabilidad patrimonial.
Ha sido parte demandada la Comunidad de Madrid, representada y dirigida por la Letrado de su Abogacía General doña Elena Fernández Pacheco. Se ha personado en el proceso la compañía aseguradora SOCIETÉ HOPITALIÈRE D'ASSURANCES MUTUELLES, representada por el Procurador don Antonio Rueda López y dirigida por el Letrado don José Luis Consuegra Fernández.
Antecedentes
PRIMERO.- Interpuesto el recurso contencioso administrativo, se reclamó el expediente administrativo y, siguiendo los trámites legales se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito obrante en autos, en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación y terminó solicitando sentencia 'por la que se anule por ser contraria a Derecho la Resolución del Viceconsejero de sanidad de la Comunidad de Madrid de 28 de agosto de 2018, a los efectos legales oportunos y se proceda a dictar una Resolución que reconozca la responsabilidad patrimonial y se indemnice a D. Raúl, en las cantidades contenidas en cuerpo de este escrito de demanda'.
SEGUNDO.-La Comunidad de Madrid y SOCIETÉ HOPITALIÈRE D'ASSURANCES MUTUELLES, contestaron y se opusieron a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho que invocaron, terminando por solicitar la desestimación del recurso contencioso administrativo.
Recibido el proceso a prueba, se practicaron las admitidas con el resultado que obra en autos, presentando posteriormente las partes sus escritos de conclusiones.
TERCERO.- Habiendo finalizado el proceso, se señaló para la deliberación, votación y fallo del recurso el día 15 de septiembre de 2021, fecha en que tuvo lugar.
En la tramitación del proceso se han observado las reglas establecidas por la Ley.
Ha sido Magistrado Ponente doña Francisca María Rosas Carrión, quien expresa el parecer de la Sección.
Fundamentos
PRIMERO.-El presente recurso contencioso administrativo se ha interpuesto por don Raúl contra la resolución dictada en fecha de 28 de agosto de 2018 por el Viceconsejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid, desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada el día 16 de noviembre de 2016 para la indemnización de los daños y perjuicios que ha sufrido a raíz de la intervención de orquiectomía radical derecha realizada, con vulneración de la 'lex artis', en el Hospital Universitario de Fuenlabrada el día 18 de enero de 2016, al habérsele diagnosticado un tumor en el testículo derecho sin que previamente se le hubiera derivado al Servicio de Oncología para conocer la extensión del cáncer, ni habérsele dado la posibilidad de crioconservación de esperma, que ya no fue posible después de la operación y antes del ulterior tratamiento de quimioterapia, lo que le ha privado de la oportunidad de ser padre.
La resolución administrativa impugnada desestimó la reclamación con base en los hechos resultantes del expediente administrativo, en las historias clínicas del Hospital Universitario de Fuenlabrada y del Hospital Ramón y Cajal, en los informes de la Inspección Sanitaria y del Servicio de Urología del Hospital Universitario de Fuenlabrada, y en el dictamen emitido por la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, afirmando que la asistencia sanitaria fue correcta en todo momento y rechazando que la orquiectomía -que es la técnica de elección para diagnosticar y tratar la masa testicular maligna- hubiera dado lugar a la azoospermia detectada después de la operación -siendo atribuible la misma a la propia enfermedad del reclamante-, así como rechazando también que la criopreservación de esperma estuviera indicada con carácter previo a la intervención quirúrgica, como tampoco lo estaba el estudio de extensión del cáncer testicular ya que ese estudio se realiza una vez que se tiene la prueba histológica de la naturaleza de la tumoración testicular obtenida mediante la orquiectomía.
Por ello, haciendo suyo el dictamen de la Comisión Jurídica Asesora, la resolución impugnada concluye:
'En definitiva, lo expuesto pone de manifiesto que, conforme a los datos reflejados en la historia clínica y los informes médicos que obran en el expediente, que no han sido contradichos por el reclamante mediante prueba alguna en contrario, la atención médica que le fue prestada, fue constante y adecuada a la práctica médica, de manera que, el daño que alega, consistente en la azoospermia detectada, no resulta imputable a la orquiectomía realizada para el tratamiento de un cáncer testicular'.
Previa narración fáctica y con invocación de los artículos 106 de la Constitución Española, de los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del artículo 48 de la Ley 39/2015 y de los artículos 32 y 34 de la Ley 40/2015, así como de la doctrina jurisprudencial que los ha interpretado y aplicado, se solicita en la demanda una indemnización de 75.457,80 euros más intereses legales, para cuyo cálculo se ha tenido en cuenta, como criterio analógico, el baremo contenido en Anexo del Real Decreto 8/2004, y alegando que la resolución administrativa es anulable al concurrir en el supuesto de autos los requisitos de la responsabilidad patrimonial que se reclama, bien por vulneración de la 'lex artis' en relación con la operación de orquiectomía, bien por pérdida de la oportunidad de ser padre.
La Comunidad de Madrid y SOCIETÉ HOPITALIÈRE D'ASSURANCES MUTUELLES han solicitado la desestimación del recurso contencioso administrativo por inexistencia de los presupuestos determinantes de la responsabilidad patrimonial e incorrecta cuantificación de la indemnización que se reclama.
SEGUNDO.- Conviene recordar ahora que el artículo 106.2 de la Constitución Española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que: 'Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'.
En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, vigente en el momento de prestación de la asistencia sanitaria objeto de este proceso, disponía: 'Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.
El artículo 32.1 y 2 y el artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, disponen, a su vez:
'Artículo 32. Principios de la responsabilidad.
1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.
.../...
2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.
'Artículo 34. Indemnización.
1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de las técnicas existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.
.../...
2. La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social.
3. La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas.
4. La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado'.
La doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige para que la misma se produzca que concurran los siguientes requisitos:
1º.- Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.
2º.- Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.
El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.
La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que ' no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa'. Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, 'la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido'. Finalmente, insiste en que'es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )'.
3º.- Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.
Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o 'conditio sine qua non' , esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999, entre otras).
4º.- Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.
5º.- Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.
También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011, entre otras).
TERCERO.-En interpretación de esta normativa en asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008- tiene declarado que '(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006, sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11-1997). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994, que cita las de 19 enero y 7 junio 1988, 29 mayo 1989, 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993, según la cual: 'esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar' (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30- 10-2003)'.
Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la 'lex artis' como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001-.
En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba:
'(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).
Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)'.
También la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2015 (recurso de casación nº 2099/2013) declaraba que:
"...no resulta su?ciente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ', por lo que ' si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido' ya que ' la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justi?cada de los resultados".
Puesto que de la demanda también resulta que la responsabilidad patrimonial pudiera ser exigible a título de pérdida de la oportunidad, interesa citar la doctrina declarada, entre muchas otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de enero y de 3 de diciembre de 2012, en las que, remitiéndose a la de 27 de septiembre de 2011 que, a su vez, se refería a otras anteriores, se recuerda que aquélla definía la doctrina citada en los siguientes términos:
"Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009 :
'La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente'. (FD 7º)".
Con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2011 y de 22 de mayo de 2012, la dictada en fecha de 20 de marzo de 2018 insiste en la doctrina de la pérdida de la oportunidad desde la óptica de la incertidumbre 'acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo'.
En similar sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2016 reitera que la doctrina de la pérdida de la oportunidad 'exige que concurra un supuesto estricto de incertidumbre causal, esto es una probabilidad causal seria, no desdeñable, de que un comportamiento distinto en la actuación sanitaria no solo era exigible, sino que podría haber determinado, razonablemente, un desenlace distinto '.
La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 se refería a la doctrina de la pérdida de la oportunidad por retraso en dispensar al paciente, en las mejores condiciones posibles, el tratamiento que necesitaba, lo que le privó de la probabilidad de obtener un resultado distinto y más favorable para su salud; en ella se declaraba que '(...) esta privación de expectativas, denominada en nuestra jurisprudencia doctrina de la 'pérdida de oportunidad' [ sentencias de 7 de septiembre de 2005 (casación 1304/01, FJ2 º) y 26 de junio de 2008 , ya citada, FJ6º], constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una 'falta de servicio''.
En la de 12 de julio de 2007, tras declarar el Tribunal Supremo que hubo un error de diagnóstico producido por evidente mala praxis, al no haberse valorado adecuadamente al paciente en función de los síntomas y signos que presentaba, se añade que 'Al no diagnosticarse en forma, por esa mala praxis médica, la crisis que sufría el marido de la recurrente, remitiéndole a su domicilio sin un tratamiento adecuado, con independencia de cuáles hubiesen sido los resultados finales de ese tratamiento, se le generó la pérdida de la oportunidad de recibir una terapia acorde a su verdadera dolencia y por tanto se ocasionó un daño indemnizable, que no es el fallecimiento que finalmente se produjo y respecto al cual es imposible médicamente saber, como dice el informe de la médico forense, si hubiese podido evitarse, sino esa pérdida de la oportunidad de recibir el tratamiento médico adecuado'.
CUARTO.-La resolución de las cuestiones litigiosas pasa por tener en consideración la narración fáctica recogida en el antecedente de hecho segundo de la resolución de 28 de agosto de 2018, que transcribimos por cuanto que, además de clara y fiel a las historias clínicas, coincide con los hechos descritos por la Médico Inspectora, por el Médico Forense y por el doctor Luis, y porque tales hechos no han sido puestos en cuestión por las partes de este proceso, con cuyas alegaciones concuerdan en lo sustancial. Dice así:
"El reclamante, de 30 años de edad en el momento de los hechos, acudió al Servicio de Urología del Hospital Universitario de Fuenlabrada, el 23 de diciembre de 2015, remitido por su médico de Atención Primaria, por aumento de volumen en teste derecho. En los antecedentes familiares, se hizo constar un cáncer testicular en un hermano. En la exploración física, se observó el teste izquierdo normal y el derecho aumentado de tamaño, con aumento de consistencia en polo inferior y cola del epidídimo. Se anotó que el interesado aportaba serología infecciosa negativa y una ecografía realizada por su médico de Atención Primaria, que impresionaba de masa en polo inferior. Se repitió la ecografía, observando en el testículo derecho, parénquima testicular de ecogenicidad heterogénea con masa circunscrita en polo inferior de aproximadamente 12 mm, de ecogenicidad similar al parénquima sano (posible seminoma). El testículo izquierdo presentaba ecoestructura normal sin lesiones nodulares.
Con el juicio clínico de tumor testicular derecho, fue incluido en lista de espera quirúrgica para orquiectomía radical derecha. Se pidió preoperatorio y preanestesia, y se anotó la firma del consentimiento informado. Además consta anotado, que se habían tomado marcadores tumorales en la consulta y que se pidió TAC de estadiaje, así como que el paciente quería prótesis. El 14 de enero de 2016 el Servicio de Urología anotó los resultados de marcadores tumorales: Alfa feto proteína 2.8 ng/ml 0 -8 y Beta- hCG total lUI/L 0 -5.
El 15 de enero de 2016, se realizó la consulta para valoración anestésica y el reclamante firmó el consentimiento informado para la anestesia.
La orquiectomía radical derecha se realizó, bajo anestesia general, el 19 de enero de 2016, vía incisión inguinal. La intervención cursó sin incidencias, realizándose ligadura del cordón con vycril 2/0 y punto transfixivo de vycril. La pieza se remitió a Anatomía Patológica.
El 5 de febrero de 2016 se realiza TC tórax/abdomen/pelvis con contraste. En el mismo, se apreció una adenopatía paraaórtica derecha de 19 mm y otra en región derecha de bifurcación ilíaca de 9 mm, sospechosas ambas de afectación tumoral. También se visualizaron otras adenopatías inespecíficas de muy pequeño tamaño.
El 16 de febrero de 2016, se examinó el caso en el Comité de Tumores, con revisión del TC y el diagnóstico anatomopatológico. Con el juicio clínico de 'seminoma clásico pT1, N1M1aRO. Neoplasia germinal intratubula', se pautó tratamiento de quimioterapia.
En la hoja correspondiente al 19 de febrero de 2016, consta que se explica diagnóstico e implicaciones terapéuticas del proceso y que el reclamante, no tiene descendencia. Se solicita criopreservación y se envía al reclamante a la Unidad de Cáncer Familiar. También se solicita analítica y consulta para valorar el inicio de tratamiento el 29 de febrero de 2016.
En la historia clínica del Hospital Ramón y Cajal, consta que se intentó criopreservación el 24 de febrero de 2016, pero no se observaron espermatozoides.
En la consulta de 29 de febrero de 2016, se anota el intento fallido de criopreservación y se concierta una nueva criopreservación para el 2 de marzo de 2016. En esta consulta, se explica el tratamiento, los efectos secundarios y el reclamante acepta y firma el consentimiento informado.
El 2 de marzo de 2016 se intenta nueva criopreservación en el Hospital Ramón y Cajal con el mismo resultado de azoospermia.
En la consulta de 7 de marzo de 2016 en el Hospital Universitario de Fuenlabrada, se anota el resultado negativo de la criopreservación y se pauta el inicio del tratamiento de quimioterapia que comienza el 9 de marzo siguiente.
En un nuevo TC realizado el 4 de mayo de 2016, se observó respuesta completa con desaparición de la adenopatía patológica existente en el estudio previo. Estudio sin evidencia de enfermedad.
En la revisión de 9 de agosto de 2016 el reclamante se encuentra asintomático, el teste remanente es normal sin adenopatías inguinales. Se pautan revisiones según protocolo el primer año, con analítica cada tres meses y prueba de imagen cada seis meses".
QUINTO.-De lo hasta ahora expuesto resulta que en la presente resolución habrá que examinar y valorar los elementos probatorios relevantes existentes en el expediente administrativo y las pruebas practicadas en este proceso, a fin de determinar si ha quedado demostrado, en los términos que se alegan en la demanda, el mal funcionamiento del servicio y su relación con los daños y perjuicios que el recurrente afirma y a cuya indemnización aspira.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, corresponde a la parte demandante ' la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda', y corresponde a la parte demandada 'la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'. No obstante, las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se 'deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.
Como normas reguladoras de la sentencia, las reglas generales o principios de carga de la prueba establecidos en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, entran en juego cuando en la misma se estime que no se ha probado un hecho básico, para atribuir las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que le correspondía el 'onus probandi', según las reglas aplicables para su imputación a una u otra parte, pero no cuando se considera que un presupuesto fáctico esencial para la resolución de la litis ha quedado debidamente acreditado mediante cualquier elemento probatorio, sin que, en virtud del principio de adquisición procesal, importe qué parte aportó la prueba - sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 31 de enero y 14 de febrero de 2012, y de 8 de abril de 2013 de la Sala Primera del Tribunal Supremo, entre otras, conforme a las cuales el tribunal ha de valorar todas las pruebas practicadas con independencia de qué parte las haya aportado al proceso, al considerar que los resultados de la actividad probatoria en su conjunto son comunes para todas las partes, de manera que, a los efectos de acreditar los hechos controvertidos, es irrelevante que los medios probatorios se hayan practicado a instancia de una u otra-.
Son medios de prueba relevantes para resolver las cuestiones litigiosas planteadas por las partes en este proceso las historias clínicas del Hospital Universitario de Fuenlabrada y del Hospital Ramón y Cajal; el informe del Servicio de Urología del Hospital Universitario de Fuenlabrada incorporado al expediente administrativo; el informe realizado por la Inspección Sanitaria en fecha de 29 de marzo de 2017 y obrante a los folios 158 y siguientes del expediente administrativo; el informe del Médico Forense de 19 de diciembre de 2020, que ha actuado como perito de la parte actora por inexistencia de perito judicial insaculado que aceptara el cargo; y el dictamen realizado por el perito de designación de SOCIETÉ HOPITALIÈRE D'ASSURANCES MUTUELLES, don Luis, Especialista en Urología y Andrología y Magíster Universitario en Valoración del Daño Corporal, que se ha aportado con la contestación a la demanda.
SEXTO.-Pues bien, el informe de la Inspección Sanitaria realizado por la Médico Inspectora doña Serafina, que obra a los folios 158 y siguientes del expediente administrativo, ha tenido en consideración los términos de la reclamación y la documentación acompañada con la misma, así como las historias clínicas de los Hospitales de Fuenlabrada y Ramón y Cajal, y el informe del doctor don Daniel, Jefe del Servicio de Urología del Hospital de Fuenlabrada; asimismo ha ofrecido explicaciones generales sobre a azoospermia y sobre la incidencia de la orquiectomía y de la quimioterapia en la esterilidad/fecundidad. Y finaliza con las siguientes conclusiones:
'D. Raúl fue derivado a consulta de Urología del H.U. de Fuenlabrada por aumento de volumen de teste dcho., lesión que permanecía estable desde hacía años, tras intervención de Ca testicular de un hermano.
Visto por primera vez el 23/12/15, se programa orquiectomía radical inguinal que se lleva a cabo el 19/01/16. Esta conducta es la adecuada ante la sospecha clínica.
Al apreciar adenopatías en el estudio de extensión, se plantea, y el paciente acepta, tratamiento quimioterápico por lo que ya el mes de mayo, se halla libre de enfermedad. Previa a la quimioterapia, el Servicio de Oncología hace una propuesta de derivación al H.U. Ramón y Cajal para criopreservación de espermatozoides, técnica que no es factible por azoospermia en dos muestras seguidas, 24/02 y 02/03/16.
La ausencia de espermatozoides en el semen que en la reclamación se achaca a la orquiectomía, tal como ha quedado de manifiesto en el informe del Jefe de Servicio de Urología carece de rigor y es más bien achacable al frecuente fallo testicular en pacientes con tumores testiculares, incluso en casos de testículo contralateral normal. La orquiectomía no produce obstrucción de la vía seminal en un paciente con dos testículos, únicamente elimina el testículo enfermo.
Tal como ha quedado de manifiesto, la orquiectomía es obligada ante la sospecha de cáncer testicular ya que se trata tanto de un Método diagnóstico como terapéutico. La práctica de TAC es para estudio de extensión.
Por tanto, la asistencia prestada ha sido correcta y la ausencia de espermatozoiha (sic) diagnosticadas en las dos muestras de semen previas a la quimioterapia, no pueden ser achacadas a la orquiectomia practicada como tratamiento'.
En lo que ahora interesa, el informe emitido por Médico Forense del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Madrid, tras una breve descripción de los hechos y consideraciones médicas sobre la independencia funcional de los testículos y sobre la azoospermia, concluye:
'1°.-A D. Raúl se le diagnosticó un tumor de testículo derecho.
2°.- Se le indicó y realizó una orquiectomía total derecha, intervención que no afecta a los conductos reproductivos del lado contralateral ni a la capacidad generadora de espermatozoides en el testículo contralateral.
3°.-No se practicaron tratamientos con capacidad destructora de las células germinales previa a la orquiectomía.
4°.- La falta de funcionalidad de los testículos no se encuentra originada en la práctica médica, no existen datos objetivos que indiquen lo contrario'.
Tema especial de la falta de agotamiento del dictamen del Médico Forense:
Es cierto que el informe del Médico Forense es conciso y que, como se acusa en el escrito de conclusiones, en el mismo no se ha contestado a todas las cuestiones que la parte actora planteó en la proposición de esa prueba. Pero también lo es que el recurrente se aquietó ante la resolución que acordó otorgar el trámite de conclusiones sin formular recurso, objeción o protesta alguna ni pedir que el informe pericial se completara, oralmente o por escrito, con las contestaciones a las cuestiones que no habían sido examinadas, de manera que no cabe reprochar indefensión ni alterar la carga probatoria que le incumbe a la parte actora.
Por su parte, el dictamen pericial aportado al proceso por SOCIETÉ HOPITALIÈRE D'ASSURANCES MUTUELLES, que ha sido realizado por el doctor don Luis, Especialista en Especialista en Urología y Andrología, recoge sus fuentes, y una narración de los hechos resultantes de las historias clínicas que contrasta con las causas de la reclamación, y finaliza con las siguientes conclusiones:
'1ª.- Que el cuadro clínico, por la documentación examinada, la asistencia sanitaria, estudio, diagnóstico, seguimiento y tratamiento indicado es absolutamente y correcto y sujeto a la lex artis.
2ª.- Que no puede establecer una actuación inadecuada por parte de los servicios médicos, toda vez que el diagnóstico era el correcto, la indicación terapéutica era absolutamente correcta Habiéndose observado todos los protocolos médicos para el desarrollo de la atención sanitaria del paciente.
3ª.- Que no puede aceptarse que haya existido un Retraso Diagnóstico, toda vez que no existía un cuadro clínico determinado y menos relacionado con patología urológica, no habiendo existido ningún tipo de manifestación clínica en ningún momento.
4ª.- Que se trata una reclamación no respaldada por criterios médicos que pudieran ser considerados, careciendo de sentido médico'.
Finalmente, el informe del Servicio de Urología del Hospital Universitario de Fuenlabrada señala que la afirmación de que, a consecuencia de la intervención quirúrgica quedaron obstruidos los conductos encargados de transportar los espermatozoides, es caprichosa y fuera de la realidad, pues la cirugía elimina el testículo enfermo pero no compromete en ninguna medida el testículo contralateral, ni produce obstrucción alguna de conducto de ninguna naturaleza; que los estudios de extensión no son necesarios antes del diagnóstico histológico y que la criopreservación de semen no forma parte de la rutina del tratamiento quirúrgico del cáncer de testículo, y se recomienda antes de la quimioterapia sistémica por el potencial efecto tóxico de la misma sobre la función testicular. Por ello concluye que '...la actuación del Servicio de Urología fue diligente y conforme a las normas de buena práctica clínica y a los protocolos más al día y que, la afirmación de que se ha privado al reclamante de la posibilidad de ser padre, no tiene el menor soporte fisiológico ni fisiopatológico, toda vez, que el seminograma previo al inicio de la quimioterapia, ya reveló la ausencia de espermatozoides en el semen, lo que unido al hallazgo en el testículo extirpado de una neoplasia germinal intratubular y de atrofia mixta, prueba que el paciente carecía de toda posibilidad de concebir antes de ser sometido a la orquiectomía y a la quimioterapia'.
SÉPTIMO.-De entre los elementos probatorios citados, los informes de la Inspección Sanitaria y del Médico Forense, y el dictamen pericial del doctor Luis son los cauces más apropiados para dilucidar la adecuación a la 'lex artis' de la asistencia sanitaria prestada al recurrente porque el carácter técnico de esa cuestión requiere que los hechos relevantes se aprecien y se valoren mediante conocimientos especiales.
Es de señalar que los criterios de profesionalidad e imparcialidad respecto del caso y de las partes que inspiran el informe de la Inspección Sanitaria y el del Médico Forense los convierten en relevantes elementos de juicio, cuya fuerza de convicción está avalada por la motivación y la coherencia de sus argumentos y conclusiones con los hechos demostrados en las actuaciones. Se añade a lo anterior la compatibilidad de dichos informes con el dictamen del perito designado por SOCIETÉ HOPITALIÈRE D'ASSURANCES MUTUELLES, igualmente motivado y coherente con lo actuado en el expediente administrativo, y la coincidencia de todas las precitadas opiniones técnicas con el informe del Servicio de Urología del Hospital Universitario de Fuenlabrada.
Por último, en las actuaciones administrativas y en este proceso no existe ningún medio probatorio que se haya opuesto a los ya citados:
Ha quedado demostrado que la orquiectomía lateral estaba indicada como técnica de elección ante el diagnóstico de tumor testicular derecho, sin que exista prueba alguna de vulneración de la lex artis en su realización, ni de que de la misma hubiera resultado azoospermia por obstrucción de la vía seminal del testículo contralateral o por haber quedado comprometido dicho testículo por cualquier otra causa.
También se ha acreditado que el estudio de extensión del tumor no se efectúa antes de la intervención quirúrgica sino a resultas del diagnóstico histológico de la naturaleza del tumor, revelada por las muestras extraídas en la operación. Antes de ella no se precisa más que una ecografía testicular, sin que en el caso que nos ocupa existiese ninguna razón para indicar estudios de extensión del cáncer con carácter previo a la cirugía.
Por tanto, tampoco se ha probado que la asistencia sanitaria dispensada haya privado al recurrente de la oportunidad de ser padre, máxime cuando el fallo testicular es frecuente en pacientes con tumores testiculares, incluso en casos de un testículo contralateral normal, por lo que la limitación de la capacidad reproductora se puede atribuir a la propia enfermedad.
En definitiva, la valoración conjunta y racional las pruebas practicadas en este proceso nos conduce a la conclusión de que el recurrente no ha cumplido con la carga probatoria de acreditar los presupuestos de la responsabilidad patrimonial que reclama por la asistencia sanitaria que recibió con motivo de la intervención de orquiectomía, porque no ha quedado demostrado que dicha asistencia haya incurrido en vulneración de la 'lex artis' ni en la falta de utilización de medios adecuados y disponibles que se atribuyen en la demanda, por lo que, al no haberse desvirtuado en este proceso los fundamentos de la resolución administrativa impugnada, no procede estimar el presente recurso contencioso administrativo.
OCTAVO.- El artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece en su primer párrafo:
'En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'.
Por su parte, el artículo 139.4 dispone:
'La imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima.'
En el presente caso se imponen las costas a la parte recurrente, al haber visto rechazadas todas sus pretensiones y no apreciar la Sala que existan serias dudas de hecho o de derecho.
No obstante, en atención a la actuación profesional desarrollada en las actuaciones, se limita a 2.000 euros el importe máximo y por todos los conceptos.
Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,
Fallo
Que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por don Raúl contra la resolución dictada en fecha de 28 de agosto de 2018 por el Viceconsejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid, a que este proceso se refiere, condenando al demandante al pago de las costas procesales hasta el límite máximo de 2.000 euros en total y por todos los conceptos.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo detreinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-93-0681-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-0681-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
