Sentencia Administrativo Nº 723/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 1044/2011 de 10 de Octubre de 2013

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Octava

C/ General Castaños, 1 - 28004

33009730

NIG:28.079.00.3-2011/0001779

Procedimiento Ordinario 1044/2011 P- 02

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN OCTAVA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1044/2011

SENTENCIA Nº 723/2013

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Dª Inés Huerta Garicano

Magistrados:

D. Miguel Ángel Vegas Valiente

Dª. Emilia Teresa Díaz Fernández

D. Francisco Javier González Gragera

En la Villa de Madrid, a diez de octubre de dos mil trece.

VISTO el Recurso Contencioso Administrativo ProcedimientoOrdinario número 1044/2011,formulado ante la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid por la mercantil La Fuente Margara, S.L., representada por la Procuradora Dª Ángeles Almansa Sanz asistida de la letrado Dª María Vizán Palomino, contra la resolución del Secretario de Estado de Energía, por Delegación, de fecha 26/9/2011desestimatoria del recurso de Alzada formulado frente a resolución de la Dirección General de política Energética y Minas de 28/7/2011 por la que se declara que la instalación fotovoltaica 'LA FUENTE MARGARA SLU', no cumple con los requisitos para la aplicación del régimen económico primado, no siendo de aplicación dicho régimen a dicha instalación según lo dispuesto en el RD 1003/2010.

Ha sido parte demandada el Ministerio de Industria, Turismo y Energía, representado y asistido por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-En fechas 7/11/2011 se presentó el recurso ante el registro. Se reclamó el Expediente a la Administración, se emplazó a la parte recurrente para que formalizase Demanda que presentó en fecha 11/6/2012, realizando en los hechos y fundamentos de Derecho las alegaciones que consideró de aplicación. Se solicita en el suplico lo siguiente: 'que se dicte Sentencia por la que estime el recurso contencioso-administrativo interpuesto, en el sentido de anular la Resolución de fecha 26 de septiembre de 2011 dictada, previa delegación del Secretario de Estado de Energía, por la Subsecretaría de Industria, Turismo y Comercio, así como dejar sin efecto todas las consecuencias que se derivan de la misma:

1. Restauración del régimen primado suprimido.

2. Anulación del Acuerdo del Consejo de la CNE de 20 de octubre de 2011 por el que se exige la restitución de las primas ya percibidas.

Todo ello, con expresa condena en costas a la Administración demandada'

SEGUNDO.-La Abogacía del Estado, en la representación que ostenta, contestó a la Demanda en fecha 25/6/2012, se opuso a la misma, de conformidad con los hechos y fundamentos que invocó, solicitando que se desestime el recurso.

TERCERO.-Mediante Decreto de fecha 12/7/2012 se acordó fijar la cuantía. Mediante Auto de fecha 12/7/2013 se acordó recibir el pleito a prueba, con el resultado que obra en autos. Practicada la misma, se acordó trámite de conclusiones, presentando las partes, por su orden dichos escritos, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento.

CUARTO.-Mediante providencia de fecha 26/5/2013, se señaló para votación y fallo del recurso la audiencia del día 3/10/2013, fecha en la que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Emilia Teresa Díaz Fernández, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente Recurso Contencioso-Administrativo se dirige contra la resolución del Secretario de Estado de Energía, por delegación el Subsecretario, de fecha 26/9/2011desestimatoria del Recurso de Alzada formulado frente a resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas de 28/7/2011 por la que se declara que la instalación fotovoltaica 'LA FUENTE MARGARA SLU', no cumple con los requisitos para la aplicación del régimen económico primado, no siendo de aplicación dicho régimen a dicha instalación según lo dispuesto en el RD 1003/2010.

Se postula por la representación procesal de la mercantil recurrente, una pretensión anulatoria, que articula en la Demanda rectora de autos alegando los motivos en los fundamentos jurídicos sustantivos que, en síntesis, son los siguientes:

IV.- Que la resolución que se recurre es inaceptable por no haber tenido en cuenta la numerosa prueba documental que se aporto en vía administrativa , porque se apoya en argumentos endebles, de nulo valor jurídico, y porque se basa en una interpretación excesivamente rígida del artículo 3.1 del RD 1003/2010 , lo que lleva a preterir aspectos relevantes, generando indefensión para el administrado, en relación con el principio de presunción de inocencia. Realiza dichas manifestaciones en relación a la resolución recurrida que extiende a la resolución de fecha 20/10/2011 del Consejo de la CNE. Asevera que el huerto solar se encontraba plenamente instalado y en funcionamiento antes del 29/9/2008, siendo totalmente infundada la acusación de fraude de la que deriva la exclusión del régimen primado y consiguiente deber de reintegro.

V.-En cuanto a la instalación fotovoltaica, se alega que cumple los requisitos exigidos por el RD 1003/2010, por haber obtenido el acta de puesta en marcha, y tener los requisitos del RD 661/2007, en fecha 29/9/2008. Que en cuanto a la prueba, no se impone una lista cerrada. Se cita la Sentencia del TS de 8/6/2011 , alegando que se acredita, contrato de llave en mano, con la entidad INTEC AREVALO SL; que se presentan facturas y albaranes, que se han presentado, las fechas y datos de las instalaciones; acta de puesta de marcha definitiva, emitida por los funcionarios competentes de Avila; que se presentan los documentos de aduanas; certificados de fin de obra, resolución del Jefe del Servicio Territorial de la Junta de Castilla y León de 3/9/2008; así como documentos adicionales que acreditan la puesta en funcionamiento de la planta antes de 30/9/2008, así como copia del contrato de venta de energía de fecha 8/8/2008, facturas de Iberdrola, último trimestre 2008 y otros documentos.

VI.- Que se han vulnerado las reglas de la prueba. Se expresa por la parte recurrente que se vulnera el principio de confianza legítima para inversores y financiadores de instalaciones solares fotovoltaicas y en el caso concreto, supone la desaparición de la planta solar, careciendo de justificación. Que deben valorarse las pruebas, existiendo hechos notorios, vulnerando la administración el principio de igualdad y la interdicción de la arbitrariedad.

Se ha opuesto al recurso formulado la Abogacía del Estadoen la representación que ostenta, solicitando la desestimación del presente recurso en base a las consideraciones expuestas en su escrito de contestación a la Demanda que, en síntesis son las siguientes: que se impugna la resolución de fecha 26/9/2011,que desestima el recurso formulado frente a la resolución de fecha 28/7/2011, teniéndose por reproducidos los hechos que constan en el expediente administrativo. Que en lo relativo a la valoración de la prueba, los documentos que se aportan, algunos de ellos son del año 2012. Que El RD 1003/2010 establece el procedimiento para acreditar que las instalaciones fotovoltaicas cuenten con los equipos necesarios para la producción de energía eléctrica en los términos en que fueron autorizados. Así se dispone en el artículo 3.1 que fija los requisitos, que deben cumplir las instalaciones. Se cita la Sentencia del TS de fecha 8/6/2011 , en relación con el RD 1003/2010. Que se ha valorado de forma conjunta la prueba practicada en cuanto a la documentación presentada. Cita la resolución de la CNE de 30/9/2008, y realiza alegaciones acerca de la documentación presentada, expresando que algunas facturas llevan fecha posterior al 30/9/2008 estando los albaranes manuscritos en fecha 3/7/2008; deduce por tanto que de la documentación presentada no se acredita la trazabilidad de los equipos sin que pueda asegurarse que iban destinados a la instalación concreto objeto del expediente. Que el certificado de obra visado se presentó el 10/6/2011, por lo que no puede ser tomado como prueba fehaciente, y que el contrato suscrito con Iberdrola no acredita que se haya realizado venta de energía producida con anterioridad al 30/9/2008. Solicita la desestimación del recurso.

SEGUNDO.- Con carácter previo al análisis del supuesto, debemos señalar que esta Sección se ha pronunciado en casos idénticos al presente, citando por todos el PO 1180/2011; y el PO 616/2012. Del examen del material probatorio resultan acreditados los siguientes datos que consideramos relevantes:

a).- La mercantil recurrente fue requerida para que aportara la documentación prevista en el art. 3 del Real Decreto 1003/10 , con la advertencia que su falta, en dicho plazo, conllevaría los efectos previstos en el art. 5.3 de dicha norma , iniciándose expediente en fecha 27/5/2011 presentando alegaciones en fecha 10/6/2011. Mediante resolución de fecha 12/7/2011se acordó por la CNE suspender cautelarmente el pago de la prima equivalente.

b).- Mediante resolución de 28/7/2011la Dirección General de Política energética y Minas acordó:

"

2º. Anotar en el Registro administrativo de instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial la inaplicación del régimen económico primado a la instalación ISNT. .............................................., e inscribir la instalación referida, en el Registro de régimen especial sin retribución primada, al que hace referencia la disposición adicional segunda del Real Decreto 1003/2010, de 5 de agosto , todo ello sin perjuicio de las responsabilidades en que pudiera haber incurrido su titular.

A los efectos de lo previsto en el apartado 2 de la disposición adicional tercera del Real Decreto 1003/2010, de 5 de agosto , la inscripción en el Registro de régimen especial sin retribución primada surtirá efectos con fecha 4 de julio de 2011.

3º. Disponer que ............................ proceda al reintegro de las cantidades indebidamente percibidas en concepto de prima equivalente, con los intereses de demora correspondientes, cantidades todas ellas que serán incluidas como ingresos liquidables del sistema.

A estos efectos, la Comisión Nacional de Energía, en el plazo máximo de 3 meses a contar desde la fecha de la presente resolución, procederá a remitir a ..................................... orden de liquidación de las cantidades correspondientes.

4º. Comunicar la presente resolución al órgano que autorizó la instalación y a la Comisión Nacional de Energía.'""

c).- Mediante resolución de fecha 20/10/2011se acuerda " artículo 6.2 del Real Decreto 1003/2010, de 5 de agosto , ordenando a ISNT. FOTOV. ................................. la liquidación y correspondiente pago de las cantidades liquidadas en concepto de prima equivalente a la instalación de su titularidad desde noviembre de 2009 que asciende al importe de 46.715,97 €. Una vez realizado el ingreso de esta cantidad se liquidará y notificará el importe de los intereses legales devengados.

Dicho pago deberá efectuarse en el plazo de 15 días a contar desde la recepción de la presente orden de liquidación.'">

d).- Formulado recurso de alzada, mediante resolución de fecha 26/9/2012 se desestimó.

e).- En fecha 3/9/2008por la CCAA de Castilla y León, vista la resolución de fecha 28/5/2008 del ST de Industria, Comercio y Turismo de la Junta de CYL en Avila, vista la solicitud de explotación y la documentación final de la obra presentada, por el servicio territorial, se acordó, una vez realizada inspección en fecha 25/8/2008, comprobadas las características técnicas, se acordó la autorización de explotación de la citada instalación, folio 356 del procedimiento. En la misma fecha, consta el certificado de instalación eléctrica emitida por la delegación en Avila, así como el Anexo I, en el que figuran los datos para la inscripción, y la descripción de las características de las instalaciones.

f).- Obra a los folio 383/393 del procedimiento, y en el expediente administrativo, en fecha 29/8/2008certificadoemitido por el Director de la Obra D. Oscar, en su calidad de Ingeniero Técnico Industrial, colegiado en Avila, en el que se acredita y certifica lo siguiente: "

(...)

Destino proyecto instalación solar fotovoltaica de conexión a red de 40 KW.

Que las obras e instalaciones descritas han sido ejecutadas según proyecto visado número 080521, previamente presentado en la Consejería de economía y empleo, de JCYL en delegación de Avila, como parte del expediente

Que tales obras e instalaciones se han realizado bajo la supervisión y dirección técnica del que suscribe.

(...)

Que han sido realizadas con resultados favorables las pruebas que a continuación se citan (...)

(...)

Que la dirección facultativa junto con el instalador han verificado la independencia entre las tierras del neutro del transformador y de la instalación solar fotovoltaica.

g).- A los folio 395 y siguientes del procedimiento se certifica por el Director de Obra ya mencionado en fecha 29/7/2008que la instalación ya acabada, y ejecutada bajo su supervisión se ajusta al proyecto, y que se han realizado determinadas pruebas haciendo constar la instalación de los elementos en fecha 29/7/2008.

h).- Obra en el expediente administrativo documento emitido por la Junta Castilla y León en fecha 29/9/2008, en la que se notifica la resolución de fecha 23/9/2008 de la JCYL, de inscripción definitiva en el registro de instalaciones de producción eléctrica, fotovoltaica, 'el Bohodón', a favor del titular la Fuente Margara SLU, folios 487/489 procedimiento.

i).- Consta igualmente acreditado en el expediente y en el procedimiento a los folios 64/70, que en fecha 18/4/2008se suscribió 'contrato llave en mano'para instalación solar FV en relación al proyecto. Reunidos de una parte, la mercantil recurrente, y de otro la representación de la mercantil INTEC AREVALO, SL, en calidad de contratista, ejecutan contrato de llave en mano en relación al proyecto y ejecución de la instalación y la conexión a red para la venta de la energía producida. En el mismo, se determina el coste de la inversión, expresando que el -contratista-, realiza el suministro y la instalación de los equipos descritos, indicando que se realizará en 'El Bohodón' (Avila); que la instalación estará finalizada el 31/7/2008y que constará de los módulos fotovoltaicos descritos en la oferta colocados sobre una estructura metálica galvanizada, que estará realizada sobre cimentación del terreno. Se establecen las condiciones, expresando que los equipos quedan en propiedad del contratista hasta el total abono de la cantidad estipulada, los pagos, determinados que se podrán realizar en plazo de 120 días desde la emisión de las facturas.

j).- Se ha aportado por la mercantil recurrente, documento de fecha 12/7/2008en el que consta la entrega de 1080 paneles solares SOLARFUN, albarán número 08184, siendo el cliente la mercantil INTEC AREVALO y la suministradora GTS, Global Tranding Spain SA, constando en el folio 72 del procedimiento, los números de referencia. Consta acreditado en las actuaciones la entrada por el puerto de Valencia, los números de los container, la carga (solar modules), entrada en puerto y retirada del mismo el 8/7/2008. Consta al folio 74 del procedimiento la factura emitida por Intec Arevalo, SL, de paneles solares, Solarfun 195/w/p monocristalinos modelo SF190-27P, siendo 1080 módulos de paneles solares constando las cantidades entregadas a cuenta, así como la forma de pago mediante transferencia a Global Trading Spain SA. Consta aportado al folio 76 del procedimiento Albarán número 2179 de entrega fechado el 15/7/2008. Constan igualmente acreditados los documentos aduaneros a los folios 78/79 y los albaranes del transportador de los paneles, (Ramos Sierra, Collado Villalba), dirigidos a Intec Arevalo, SL, realizados durante el mes de julio, constando el coste de los portes realizados hasta la ubicación de la instalación y el pago de los servicios realizados. Consta factura entre la mercantil recurrente e Intec Arévalo SL y documento en el debemos declarar acreditado que los paneles se entregaron los días diez y doce de julio del año 2008

k).- Se ha aportado a las actuaciones, documentación de la mercantil Iberdrola en relación a contrato suscrito por dicha mercantil y la mercantil recurrente, y anexos, todos ellos fechados el 8/8/2008, folios 373/381 procedimiento, en lo relativo a vertidos de energía eléctrica a la red, constando fecha desde 1/10/2008 al 31/10/2008, y meses sucesivos, acompañándose gráfico de las cantidades (folios 365/370 procedimiento).

TERCERO.- Una vez que por esta Sección se ha realizado la necesaria revisión y análisis de los medios probatorios, debemos anticipar desde este momento que asiste la razón a la parte recurrente.

A dicha convicción se llega una vez que se ha realizado la valoración de la prueba practicada en su totalidad, siendo datos relevantes los expuestos en el anterior Fundamento Jurídico, en relación a las causas esgrimidas por la Administración demandada para desestimar el recurso formulado por la mercantil recurrente, que consisten, según se expresa en la resolución de fecha 28/6/2011,"'No se han aportado facturas ni albaranes con el suficiente detalle para determinar que se refieren a los paneles e inversores de la instalación. Alguno de los albaranes de inversores aportados es posterior a 29/9/2008; se ha aportado facturas asociadas a contrato llave en mano (...) siendo alguna factura de fecha posterior al 29/9/2008. Se aporta declaración jurada de empresa instaladora que es de fecha 27/10/2011 siendo el albarán de fecha 3/7/2011'">

Del examen de las actuaciones, debemos declarar acreditado que una vez requerida, la mercantil recurrente remitió documentación consistente en facturas de compras y albaranes, certificado de instalador autorizado, certificado final de obra y documento acreditativo y demás documentos requeridos, y que así se acredita y reconoce en la prueba practicada, en particular la documental obrante en las actuaciones .Queda acreditado de igual forma, en los términos que hemos expuesto en el anterior Fundamento Jurídico, que en fecha 18/4/2008se suscribió 'contrato llave en mano'para instalación solar FV en relación al proyecto del que trae causa este Recurso. Se expresa en el mismo que, son partes contratantes, la representación de la mercantil recurrente en calidad de la propiedad y adquirente, y de otro la representación de la mercantil Intec Arévalo SL, en calidad de contratista para la realización del proyecto y la ejecución de la instalación fotovoltaica, contratista que, según consta en el contrato, realizará el suministro de los paneles así como la instalación de los equipos descritos en la oferta contractual, quedando establecido en el clausulado que la instalación estará terminada antes del 31/7/2008. Queda por tanto acreditada la condición de proveedor de la mercantil -Intec Arévalo SL -, así como de instalador, en los términos que venimos exponiendo. Consta igualmente acreditado documentalmente que la instalación de la central objeto del recurso, ha sido debidamente inscrita en el registro de la CCAA de Castilla y León, con anterioridad al 30/9/2008 y por último debemos señalar que se ha aportado prueba documental de Iberdrola en la que se acredita el vertido a la red durante el periodo 1/10/2008 a 31/10/2008.

De lo anterior se colige que, en el presente supuesto, la parte recurrente ha acreditado la carga procesal de probar los elementos constitutivos de su pretensión, conforme establece el artículo 217 de la LEC . Por el contrario, la parte demandada no ha conseguido enervar mediante prueba bastante los hechos obstativos, impeditivos o extintivos de la eficacia jurídica de los hechos que expresa en la contestación de la demanda, carga a cuya parte compete por ser constitutivo de la oposición a la pretensión. Los anteriores razonamientos conllevan la estimación de los motivos aducidos en la Demanda rectora de autos, al haberse acreditado en periodo probatorio la trazabilidad del proceso en lo atinente a la instalación de la central, desde la entrada de los paneles por el puerto de Valencia, en la forma en que hemos expuesto. Debemos declarar por tanto, una vez que se ha realizado el análisis de la prueba practicada, que dicha instalación ha tenido lugar con anterioridad a la fecha de 30/9/2008.

CUARTO.- Una vez acreditados los anteriores extremos, debemos expresar que en el caso enjuiciado se han cumplido todos los requisitos establecidos en el RD 1578/2008, en relación con lo que dispone el RD 1003/2010 en su artículo 6 . No podemos desconocer los documentos remitidos por Iberdrola ya referenciados en los que se acredita el vertido a la red en fecha 1/10/2008.

QUINTO.- En relación a los documentos que se han aportado por la parte recurrente, una vez que el procedimiento se encontraba señalado, debemos decir que carecen de virtualidad probatoria a los efectos de esta litis y no pueden ser tenidos en consideración. El primero de ellos por tratarse de una resolución administrativa que no afecta a este recurso y el segundo, consistente en un certificado de la mercantil Iberdrola, relativo a vertidos a la red, en periodos desde octubre año 2008 y por tanto, anteriores a formulación del recurso, por no haberse presentado por la parte recurrente con la Demanda, conforme dispone la actual redacción de la LJCA.

SEXTO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no procede la imposición de costas a las parte demandada en razón a que la cuestión planteada es un tema de valoración de la prueba, valoración, motivada por la administración que, sin embargo no sido acogida por este tribunal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el presente Recurso Contencioso Administrativo, ProcedimientoOrdinario número 1044/2012, interpuesto por la mercantil La Fuente Margara, S.L., representada por la Procuradora Dª Ángeles Almansa Sanz asistida de la letrado Dª María Vizán Palomino, siendo parte demandada: el Ministerio de Industria Turismo y Energía, representado y asistido por la Abogacía del Estado, contra la resolución del Secretario de Estado de Energía, por Delegación, de fecha 26/9/2011desestimatoria del recurso de alzada formulado frente a resolución de la Dirección General de política Energética y Minas de 28/7/2011por la que se declara que la instalación fotovoltaica 'LA FUENTE MARGARA SLU', no cumple con los requisitos para la aplicación del régimen económico primado, no siendo de aplicación dicho régimen a dicha instalación según lo dispuesto en el RD 1003/2010. Anulamos dichas resoluciones, por ser contrarios a derecho.

Se reconoce el derecho de la mercantil recurrente a la aplicación del régimen económico primado, con todas las consecuencias legales inherentes a dicho pronunciamiento. Procede en consecuencia el pago a dicha parte de las cantidades que solicita, conforme los datos que obran en la Administración demandada, siendo la cuantía de la resolución de ejecución de 46.715,97 euros.

A tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no procede la imposición de costas a las parte demandada, en razón a que la cuestión planteada es un tema de valoración de la prueba, valoración, motivada por la administración que, sin embargo no sido acogida por este tribunal.

Frente a esta Sentencia no podrá formularse recurso de casación, de conformidad con lo que establece la Ley 37/2011 de 10 de Octubre. Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, hallándose en audiencia pública, de lo que yo, el Secretario, doy fe.