Sentencia Administrativo Nº 724/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1575/2010 de 04 de Marzo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 724/2013

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

RECURSO Nº 1575/2010

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES.

PRESIDENTE:

Dª. MARÍA DEL ROSARIO CARDENAL GÓMEZ

MAGISTRADOS:

D. SANTIAGO CRUZ GÓMEZ

D. SANTIAGO MACHO MACHO

Sección Funcional 3ª

________________________________________

En la ciudad de Málaga, a cuatro de marzo de dos mil trece.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía el recurso contencioso-administrativo número 1575/2010 interpuesto por don Jose Pedro , representado por la Procuradora Sra. De la Plata Javaloyes y asistido por la Letrada Sra. Pérez García, contra resolución del MINISTERIO DEL INTERIOR, Administración representada y defendida por el Abogado del Estado.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. SANTIAGO MACHO MACHO, que es expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el referido se presentó escrito interponiendo recurso contencioso-administrativo contra la resolución la Director General de la Policía y de la Guardia Civil de recurso de alzada presentado el 8 de julio de 2010 para su sometimiento a nuevo reconocimiento medico dentro del proceso de ingreso en la escala básica del Cuerpo Nacional de Policía.

SEGUNDO.- Teniendo por interpuesto el recurso, se acordó su tramitación conforme a las normas establecidas para el procedimiento en primera o única instancia en el Capítulo I del Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Fue presentada en tiempo y forma la demanda, cuyo contenido debe darse aquí por reproducido, donde es pedida sentencia que:

A) Se declare nula la Resolución de la Dirección General de la Policía de fecha 11 de octubre de 2010 (sic), desestimatoria del recurso interpuesto por la parte actora contra el Acuerdo de 10 de junio de 2010 del Tribunal Calificador del proceso selectivo de oposición para ingreso en la Escala Básica del Cuerpo Nacional de Policía, por ser contraria a Derecho.

B)Se declare que el actor no está afecto ni de estrabismo ni de perdida de agudeza visual, y, en consecuencia, que no está incurso en ninguna de la causas médicas de exclusión para su ingreso en el Cuerpo Nacional de Policía de las que se recogen en la Resolución de 25 de mayo de 2009 de la DGPN y GC por la que se convoca oposición para aspirantes a ingreso en la escala básica del Cuerpo Nacional de Policía.

C)Se declare, igualmente que, por haber superado todas y cada una de las pruebas de la fase de oposición sea nombrado, tras la presentación de la correspondiente documentación, Policía-Alumno por el Director General de la Policía y se le incorpore al Centro de Formación de la División de Formación Perfeccionamiento para la realización del Curso de formación correspondiente, con todas las consecuencias y efectos jurídicos, administrativos y económicos que legalmente procedan.

D)Se condene a la Administración demandada, Dirección General de la Policía a estar y pasar por dichas declaraciones y pronunciamientos.

E)Se condene, asimismo, a la Dirección General de la Policía a las costas del presente recurso.

Dado traslado a la Administración recurrida, contesta a la demanda pidiendo su desestimación, con imposición de costas, por las razones que expone, que aquí deben darse por reproducidas.

TERCERO.-Fijada la cuantía del procedimiento en indeterminada, acordándose el recibimiento del pleito a prueba, una vez practicadas las que constan en los respectivos ramos y presentadas conclusiones, quedan conclusos los autos para sentencia y pendientes de señalamiento para votación y fallo, que ha tenido lugar en el día fijado al efecto.

CUARTO.- En la tramitación de los autos han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso es determinar si se ajusta a derecho la resolución ya expresa a la que fue ampliado el recurso de la Director General de la Policía y de la Guardia Civil, de 15 noviembre 2010, desestimando recurso de alzada presentado por el interesado, contra Acuerdo del Tribunal Calificador del proceso selectivo de ingreso en la Escala Básica, Categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de Policía, de 10 de junio de 2010, denegatorio de su sometimiento a nuevo reconocimiento medico dentro del proceso de ingreso en la escala básica del Cuerpo Nacional de Policía, alegando un error en el diagnóstico formulado.

SEGUNDO. -La parte recurrente alega, en síntesis:

-Mi mandante se presentó a las pruebas de selección para la incorporación a la escala básica del Cuerpo Nacional de Policía ajustándose a las bases de la convocatoria invocadas en la resolución de 25 de mayo de 2009 de la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil

Pasó todas las pruebas y en la cuarta prueba consistente en el reconocimiento médico fue declarado no apto debido á 'PÉRDIDA AGUDEZA VISUAL 0I 0.5' Y 'ESTRABISMO CONVERGENTE OJO IZQUIERDO', diagnóstico este que origina la presente demanda y que pretende demostrar que existe por parte del órgano calificador, un desconocimiento en materia oftalmológica, ya que ha incluido a mi patrocinado dentro de unos supuestos de exclusión cuando no tiene la patología alegada, hecho éste que ha originado la situación de No Apto para el concurso mencionado.

-Sr. Jose Pedro ha visitado numerosos especialistas oftalmológicos con eí objeto de saber si tenia la causa de exclusión alegada encontrándose que en el 100% de los especialistas visitados no han encontrado la causa alegada por el Tribunal medico de la oposición.

Los dictámenes médicos son los siguientes adjuntando como documentos numerados del 1 al 8.

1.- Informe oftalmológico realizado por el Dr. Darío el 2 DE junio de 2010.

2.- Informe del Dr. Jaime en fecha 17 de junio de 2010.

3.- Informe del Dr. Rosendo en fecha 18 de junio de 2010.

4.- informe del Dr. Juan Francisco en fecha 17 de junio de 2010.

5.- Informe del Dr. Cirilo en fecha 21 de junio de 2010.

6.- Informe del Dr. Hugo en fecha 24 de junio de 2010.

7.- Informe de la Dra. Belen en fecha 5 de julio de 2010.

8.- Informe del Dr Rogelio en fecha 30 de junio de 2010.

Asimismo, mi patrocinado fue al Colegio Oficial de Médicos y le fue designado el perito Dr D. Juan Ignacio para que emitiera informe sobre si existe o no patología alguna en la visión del Sr. Jose Pedro . Se adjunta el informe pericial como documento n° 9.

De lo deducido en los informes aportados no se da el presupuesto necesario para aplicar las causas de exclusión en virtud de las cuales el Sr. Jose Pedro fue declarado no apto. Hecho éste que corroborar la inexistencia de las causas de exclusión creando una situación esperpéntica en el reconocimiento de una anomalía inexistente.

El Tribunal medico se limita a invocar la causa de exclusión sin ningún tipo de informe explicativo ni sustento racional ocasionando un grave perjuicio a mi mandante todo ello debido a un error de dignóstíco. Y, en aplicación de las reglas de la sana crítica a las pruebas disponibles, tampoco cuesta esfuerzo establecer que el tribunal medico opositor se equivocó de diagnóstico.

TERCERO.- La Administración recurrida alega, en síntesis:

-El interesado fue declarado no apto en una prueba de un proceso selectivo concretamente en un examen médico para acceder a la escala Básica del Cuerpo Nacional de Policía. Tal examen medico se configuraba en la convocatoria como una prueba más del proceso selectivo, y las bases no fueron recurridas de contrario.

No debe perderse de vista el dato de que lo que se recurre es una valoración médica realizada por un Tribunal médico, actuando como órgano técnico de la Administración y como órgano de selección de personal.

Esta actuación de la Administración no es revisable en vía contencioso-administrativa, ya que lo que se discute de contrario es el criterio técnico de la administración, sin que se exponga que el tribunal se ha apartado de las bases de la convocatoria ni que ha actuado de modo arbitrario.

El Tribunal Supremo tiene declarado que no es posible la revisión jurisdiccional de los criterios técnicos con que actúan los órganos de selección de personal, y así por ejemplo en Sentencia de 8 de junio de 1.999 .

Esta misma doctrina es asumida por el Tribunal Constitucional (por todas, las Sentencias núms. 353/1993 ], 34/1995 ] y los Autos del Tribunal Constitucional 274/1983 , AUTO], 681/1986 , AUTO], entre otros)

Pero es que aunque se acceda a analizar las cuestiones planteadas por el interesado, debe tenerse presente los muy acertados razonamientos expuestos por la Administración en la resolución del recurso administrativo, ya que el interesado debe reunir los requisitos médicos precisos el día del examen médico, que se computa como una prueba selectiva más.

La Administración funda su actuación en el informe de un órgano técnico e imparcial, que es además perfecto conocedor no solo de la medicina y ciencia médica, sino de la función militar, y por ello goza de una especial capacitación para juzgar si cierta enfermedad o defecto físico incapacita o no para el ejercicio de la función policial y las labores y tareas propias de los militares. Frente a este dato inconstestable, presenta una serie de informes médicos privados que no hacen sino ratificar el informe de los profesionales de la Administración puesto que reconoce la anomalía apreciada 'asimetría palpebral' 0I; vale 0,65 con el diagnostico de ambliopía ligera retractiva del ojo izquierdo, eplicantus moderado. En alguno de los informes se indica que su ojo izquierdo presente miopía moderada 0,7, otros 0,6, se habla de ojo vago desde niño,....

Por tanto, resulta evidente la concurrencia de las causas de exclusión previstas en el anexo II de la convocatoria en la que participó el recurrente por lo que debe desestimarse la demanda

CUARTO.- La resolución impugnada se fundamenta en el reconocimiento realizado a los opositores por los asesores médicos, nombrados conforme a lo dispuesto en la base 5.4. de la Convocatoria, que quedó plasmado en el Acta extendida al efecto por dichos asesores médicos, y que en lo referido al Sr. Jose Pedro , arrojaba el resultado de estar incurso en la causa de exclusión prevista en el apartado 4.1.1. del Cuadro de exclusiones médicas para ingreso en el Cuerpo Nacional de Policía, 'agudeza Visual sin corrección inferior a los dos tercios de la visión normal en ambos ojos' y 4.1.4 'Estrabismo' del Cuadro de exclusiones médicas para ingreso en el Cuerpo Nacional de Policía aprobado por la Orden 'ut supra' citada, al apreciarse en el recurrente 'Pérdida agudeza visual 0I 0.5' y 'Estrabismo convergente ojo izquierdo' lo que constituye, según la apreciación del Tribunal, una anomalía que limita el normal desempeño, presente o futuro, de la función policial; circunstancia por la que fue declarado no apto en el proceso.

Añade la resolución que incluso en la propia documentación médica aportada por la parte actora, se reconoce la existencia de la anomalía apreciada, 'asimetría palpebral' 0I vale 0.65', resultados que no hacen sino ratificar los del reconocimiento médico practicado al aspirante concluirse que la actuación del Tribunal se ha ajustado estrictamente a las normas rectoras de la Convocatoria.

La Orden de 11 de enero 1988 del Ministerio del Interior, aprueba el cuadro de exclusiones médicas, inserta como anexo a la misma de aplicación en lo sucesivo para el ingreso en el Cuerpo Nacional de Policía -BOE 19 enero 1988, núm. 16, [pág. 1770]-.

En el n º 4. Exclusiones definitivas, trata de siete causas, entre ellas:

4.1. Ojo y visión

4.1.1 Agudeza visual sin corrección inferior a los dos tercios de la visión normal en ambos ojos.

4.1.4 Estrabismo.

Y termina con la previsión de:

4.1.7 Cualquier otro proceso patológico que, a juicio del Tribunal Médico, dificulte de manera importante la agudeza visual.

La problemática que plantea el caso es tratar de delimitar lo que propiamente constituye el núcleo central de la discrecionalidad técnica, pues si bien es verdad que las potestades discrecionales no permiten que, en su ejercicio correcto, se sustituya la valoración del órgano que la tiene atribuida por ninguna otra, no es menos cierto que las exigencias a las que en un Estado de Derecho debe responder la actuación de dichas potestades no las excluye, en su totalidad, del control Jurisdiccional sino, únicamente, en dicho núcleo central.

En este sentido resulta ilustrativa la Sentencia de la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Supremo de 11 de junio de 1991 , que resume la doctrina existente al respecto del control Jurisdiccional de la actuación Administrativa, consagrado en el artículo 106.1 de la Constitución , control que se extiende incluso a los aspectos discrecionales de las potestades administrativas, y que viene siendo aplicada por los Tribunales, a través de varias pautas que, como expresa la Sentencia citada, son:

1.- El control de los hechos determinantes que en su existencia y características escapan a toda discrecionalidad;

2.- La contemplación o enjuiciamiento de la actividad discrecional a la luz de los Principios Generales del Derecho, que informan todo el Ordenamiento Jurídico y por tanto también la norma habilitante que atribuye la potestad discrecional, de donde se deriva que la actuación de esta potestad ha de ajustarse a las exigencias de aquellos; y,

3.- El principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, recogido en el artículo 9.3 de la Constitución , que aspira a que la actuación de la Administración sirva con racionalidad los intereses generales ( artículo 103.1 de la Constitución ).

Dicho de otro modo, como señala el propio Tribunal Supremo en su Sentencia de 22 de diciembre de 1988 , 'las limitaciones a la discrecionalidad administrativa en la materia (a salvo la desviación de poder) se refieren al procedimiento por el que se llega a la resolución del concurso y a la apreciación de las condiciones legales de los aspirantes, pero no se extiende a los juicios técnicos de los Tribunales Calificadores. La valoración de los méritos de los concursantes no tiene otros límites legales que los que, en su caso, se establezcan en las Bases de la convocatoria.'

Siendo posible de revisión judicial de la discrecionalidad en casos de errores palmarios y groseros se recoge en las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de julio de 1994 y 5 de junio de 1995 .

Como dice el Tribunal Constitucional 34/1995, de 6 de febrero , resumiendo las anteriores pautas en la materia, ha declarado que la deferencia judicial hacia la discrecionalidad técnica de los tribunales de oposiciones y concursos está basada en una presunción iuris tantum de certeza y razonabilidad de su actuación, apoyada en la especialización e imparcialidad de los órganos establecidos para realizar las calificaciones, de modo que sólo en el caso de que se demuestre la voluntad viciada del órgano (desviación de poder) o la existencia de errores palmarios y groseros, podrían anularse sus decisiones en lo que tienen de discrecionales.

En definitiva, si bien el Tribunal Calificador goza de amplia discrecionalidad técnica no cabe duda, de acuerdo con lo expuesto, que la misma debe descansar en el respeto a lo dispuesto en las Bases del proceso selectivo y, en concreto y en lo que afecta al supuesto que nos ocupa, si realmente concurría en el actor la causa de exclusión apreciada.

De contrario, la valoración de una disfunción realmente constatada se entronca, en verdad, dentro de lo que podríamos calificar como 'núcleo material de la discrecionalidad técnica' respecto al cual cabe decir, (en este sentido se manifiesta el Tribunal Constitucional en Sentencias, entre otras, de 18 de abril de 1989 y 14 de noviembre de 1991 , y el Tribunal Supremo en Sentencias de 28 de enero y 21 de febrero de 1992 ), que no corresponde a este Órgano Jurisdiccional interferirse en el margen de apreciación otorgado al Órgano de Calificación, ni examinar la medida legal o administrativa para decidir si es la más adecuada o la mejor de las posibles, sino comprobar si no se ha sobrepasado el margen de libertad creando una diferencia de trato irracional o arbitraria entre los evaluados y ello porque las valoraciones efectuadas por los Tribunales Calificadores, y en este concreto ámbito, no son susceptibles de control jurídico como no sean los supuestos, extremos, de desviación de poder o notoria arbitrariedad y entonces sólo para anular las mismas, nunca para sustituirlas por otras.'

QUINTO.- El hecho determinante de la exclusión del recurrente del proceso selectivo por el Tribunal Calificador, está integrado por el resultado de las pruebas médicas obrante al folio 15 del expediente.

En ese lugar consta resultado de las pruebas médicas:

N° de Opositor: NUM001 D.N.I.: NUM000 Fecha de la prueba: 13/05/2010

Nombre y Apellidos: DE Jose Pedro

Punto/s exclusión Informe médicos:

4.1.1 Perdida agudeza visual ojo izquierdo 0,5.

4.1.4. Estrabismo convergente ojo izquierdo.

Para contrarrestar dicho informe, el interesado presentó con su reclamación a la Administración informes médicos que vuelve a acompañar con la demanda como documentos numerados del 1 al 8:

1.-Informe oftalmológico realizado por Don. Darío Clínica Baviera- , de 2 junio 2010:

Antecedentes Ojo vago Oí desde niño, está operado de láser AO y lente infraocular Oí en otro centro. AP s/i.

Ieza Visual Sin correción Lejos OD = 1 01 = 0.65

Diagnóstico AO - Emetropía

0I - Ambliopia ligera 0I

AO - Asimetría facial ligera sin estrabismo

2.- Informe Don. Jaime -Barraquer- de 17 junio 2010, con el resultado de:

Que el paciente Sr.Dn. Jose Pedro (H.C. 990.579), tras realizar los exámenes preoperatorios pertinentes, fue intervenido en este centro de implante de lente precristaliniana en ojo izquierdo en fecha 23/07/09 y de Fotoqueratomileusis con láser de Excimer en ambos ojos en fecha 16/02/10.

El paciente fue examinado por última vez en fecha 12/06/10, apreciándose:

AO: Fotoqueratomileusis correcta.

0I:ICLconVaultº II

AO: No hay estrabismo.

3.- Informe Don. Rosendo en fecha 18 de junio de 2010, con el resultado de:

Presenta agudeza visual sin correcciones: OD=unidad

OI= O,7

No presenta estrabismo alguno y tiene visión binocular

4.- Informe Don. Juan Francisco en fecha 17 de junio de 2010:

Agudeza visual sin corrección: ojo dcho =1.0 ojo izqdo. - 0.66

Biomicroscopia: Lásik correcto a.o, ICL en OI

Motilidad ocular: Cover Test: normal, no forias. Asimetría palpebral leve, sin estrabismo.

5.- Informe Don. Cirilo -Centro Médico San Juan de la Cruz- de fecha 21 de junio de 2010:

Agudeza visual

OD= 120/10 según escala

OI=6/10 según escala

OD Lasik

OI LIO

Mobilidad ocular normal

Asimetría parpebral.

6.- Informe Don. Hugo -Hospital Carlos Haya, Pabellón Materno Infantil, Sección Oftalmología- en fecha 24 de junio de 2010:

No presenta extrabismo que le dificulte la visión.

Pruebas visión ... normales

7.- Informe de Doña. Belen de 5 de julio de 2010:

Agudeza visual: OD 10/10

OI 6/10

Motilidad Ocylar: ortoforia. Cover test (-)

Tonometría: 12 mHg ambos ojos

Biomicroscopia: OD Flap cornea transparente, bien cicatrizada post lasik

OI

Flap cornenana transparente, bien cicatrizada post lasik más ICL (lentes precristalinianas)

8.- Informe Don Rogelio -Clínica Rincón- en fecha 30 de junio de 2010:

Correccción actual

OD 1.0

0I 0.7

Leve asimetría palpebral 0I.

Cornea OD Cornea transparente. Leucoma LASIK

OI Cornea transparente. Leucoma LASIK

Topografía OD Cornea Abalacionada. Nosignos ectasia

OD Cornea Abalacionada. Nosignos ectasia

También aporta con la demanda -documento 9 - informe del oftalmólogo don Juan Ignacio .

Este informe ha sido ratificado y objeto de contradicción en sede judicial mediante preguntas aclaratoria.

El informe en si data de 08/11/2010 y dice:

'Visión espontánea:

Ojo derecho: 1.0 décimos.

Ojo izquierdo : 0.7 décimos.

Ojo derecho:

Anejo: Epicantus B.M.C: Cirugía LASIK conréete: Cornea transparente con buena cicatricacíón y Sin signos de Ectasia Corneal

Ojo Izquierdo:

Anejo: Epicantus B.M.C.: ICL Precnstaliniana Cirugía LASIK correcta: Cornea transparente con buena cicatricación y sin signos de Ectasia Corneal

Diagnóstico: Ambuopia ligera refractiva del ojo izquierdo. Epicantus moderado y asimetría facial que provoca aspecto estético de falso estrabismo.

Luego al responder a las preguntas de la parte recurrente, única realizar cuestiones, dice:

1)Puede el estrabismo mermar la función de la visión?

Si. El estrabismo puede originar una merma en la visión sobre todo en niños menores de 8 años y si éste estrabismo es fijo y permanente y se debe a que en ése ojo estrábico, al no estar alineado con el eje visual, no se está produciendo un adecuado desarrollo de la visión.

2) Puede la asimetría facial mermar la función de la visión.

No. La asimetría Facial no afecta a la visión porque ésta asimetría se debe generalmente a una .. de los párpados superiores y por tanto no se afecta el globo ocular que es el órgano responsable de la visión

3)¿Se puede confundir con facilidad el estrabismo con la asimetría?

Si. En exploradores no habituados y que no estén acostumbrados a realizar las técnicas exploratorias para el diagnósticos de estrabismo si se puede confundir.

Es frecuente que en nuestras consultas veamos a pacientes para que valoremos si tienen estrabismo o no y en los niños esto es aun más frecuente porque los niños que tienen un puente de nariz ancho o Hipertelorismo, se puede confundir con estrabismo pero en realidad a esto se le denomina Epicantus o Falso Estrabismo, sin que haya afectación visual alguna.

4) En una revisión medica general de 10 minutos ¿ pudiera ser fácil confundir la asimetría facial con el estrabismo?.

Si, es fácil confundirlo ya que las técnicas para detectar el estrabismo llevan su tiempo y experiencia y si además hay poca luz en la consulta, al explorador poco habituado le parece que el paciente tiene una forma de mirar 'rara' que pudiera interpretar como estrabismo sin serlo.

Sobre la incidencia que tiene este tipo de pruebas la STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 7ª) de 20 julio 2007 , RJ 20074791, en su FJ 2º, donde, con cita de 2 de marzo 2007, dice:

'...el juicio del Tribunal técnico no puede ser sustituido por el criterio del órgano judicial, en tanto aplique ciencia propia, con la excepción precisamente del ordenamiento jurídico que 'ex lege', debe conocerlo el Juez. Pero ello no puede impedir que el interesado utilice los medios de prueba que tenga a su disposición. Así lo han declarado, entre otras, las sentencias de esta Sala de 4 de enero y 14 de junio de 2006 En efecto, la naturaleza técnica de los actos administrativos no es exclusiva de los Tribunales calificadores de procesos selectivos, sino también de otro órganos administrativos, impropiamente llamados Tribunales, como los Médicos, (...). Todos ellos gozan de una presunción de legalidad, si se quiere reforzada en el caso de los procesos selectivos, y sólo mediante pruebas que acrediten, a juicio de los órganos judiciales, la ilegalidad de la solución, puede ser desvirtuada dicha presunción. La sentencia de esta Sala de 14 de junio de 2006 dice en este sentido que '(...)dicha sentencia se basa además en dictámenes técnicos que acreditan la falta de equivalencia de los estudios realizados con aquellos a los que pretende la homologación, y frente a ello no presentó en la vía administrativa o en la vía judicial, prueba que acreditara, el error de dicho dictamen, que desde luego no puede ser suplido por los órganos jurisdiccionales por su propia ciencia, sin el auxilio de la prueba necesaria, especialmente la pericial, que pudiera demostrar que la resolución administrativa es contraria a derecho'. Es decir, no solo no se descarta, sino que admite expresamente que la presunción de legalidad pueda ser desvirtuada por prueba en contrario, y especialmente por la pericial, que será valorada por el Tribunal con arreglo a las reglas de la sana crítica.

Y, específicamente sobre la pericial de parte, la STS, -Sala 3ª Sec. 6ª- de 13 febrero 2013, Nº de Recurso: 1656/2010, Roj: STS 513/2013 , al FJ 3 dice:

'No podemos aceptar que la prueba pericial judicial sea la única idónea para desvirtuar la presunción de acierto de las resoluciones valorativas de los Jurados, siendo de significar al respecto, conforme ya expresábamos entre otras sentencias en la de 3 de mayo de 2012 -recurso de casación 2013/2009 -, que la relevancia de una prueba documental contundente o la de una pericial de parte practicada con las garantías con que la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil la regula, no permite cuestionar que la pericial de parte no tenga la consideración de tal. En igual sentido valga la cita de las sentencias de 22 de septiembre de 2011 - recurso de casación 4513/2007 - y 30 de octubre de 2012 -recurso de casación 417/2010 -.

Ciertamente el informe de un perito judicial, por las especiales garantías de que está revestida su designación y por el examen crítico a que es sometido su parecer, tiene frecuentemente una fuerza persuasiva superior a otros medios de prueba; pero ello no significa que esos otros medios de prueba no puedan razonablemente conducir a la conclusión de que el acuerdo del Jurado está equivocado.

Con la naturaleza de prueba pericial de parte se regula en los artículos 336 , 337 y 338 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en los que se distinguen los tiempos de su aportación, pero con la previsión en todos ellos, en garantía de su emisión, de la posibilidad -no necesidad- de que los dictámenes periciales de parte sean expuestos y explicados en juicio, con respuesta a las preguntas, objeciones o propuestas de rectificación que se formulen por las partes o por el Juez.

Sometida la valoración de la expresada prueba, al igual que la pericial judicial, a la regla de la sana crítica, no se observa razón alguna para rechazar a priori, como en definitiva pretende el Ayuntamiento recurrente, el dictamen pericial aportado con el escrito de demanda por la ahora aquí recurrida, máxime cuando en la instancia no solicitó la comparecencia del perito para responder a preguntas, objeciones o propuestas de ratificación, ni formuló tacha al amparo del artículo 343 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil .

Parece olvidar la Administración municipal recurrente que la Ley de 2000 introduce, conforme se afirma en su exposición de motivos, '... los dictámenes de peritos designados por las partes y se reserva la designación por el Tribunal de perito para los casos en que así le sea solicitado por las partes o resulte estrictamente necesario' . Así resulta del artículo 339. A diferencia de la regulación que de la prueba pericial ofrecía el Código Civil ( artículos 1242 y 1243), cuya práctica debía ajustarse a lo previsto en los artículo 610 a 618 y 626 a 632 de la Ley de Enjuiciamiento de 1881, esto es, se limitaba a reconocer la pericial judicial, negando en consecuencia la Jurisprudencia a los dictámenes técnicos de parte la naturaleza de prueba pericial, debe quedar fuera de toda duda que con la Ley Procesal Civil vigente los dictámenes técnicos de parte tienen el carácter de prueba pericial y que como tales deben ser valorados sin posicionamientos apriorísticos negativos, sin duda contrarios a la regla general que rige la valoración de la prueba pericial, a saber, la de la sana crítica.

Trasladando las precedentes consideraciones al tema que nos ocupa, concretamente, a si la prueba pericial de parte practicada con las garantías que ofrece la Ley de Enjuiciamiento Civil tiene virtualidad suficiente para desvirtuar la presunción de acierto del acuerdo valorativo del Jurado, ha de reconocerse, y a ello ya nos referíamos, en la sentencia citada de 3 de mayo de 2012 , que no puede limitarse la virtualidad de mención a la prueba pericial judicial.

Si el informe pericial de parte cumple con rigurosidad las máximas de experiencia o técnicas propias de la pericia, facilitando argumentos y explicaciones científicas que originan la convicción del juzgador, no puede rechazarse con el solo apoyo en que no ofrece las garantías de objetividad que revisten la designación del perito por el Juez. Si así fuera, en el ámbito expropiatorio habría que calificar de inútil toda pericial de parte

que discrepe de los criterios, métodos y resultados valorativos del Jurado.

Habrá que estar al mayor o menor rigor del dictamen pericial de parte, junto con el resto de las pruebas practicadas, y ello en comparación con la fundamentación que preside la solución del Jurado, para decidir si la presunción de acierto debe prevalecer.'

Proyectada esta doctrina al resultado de la prueba médica en que se basa el Tribunal Calificador, queda acreditado un error de éste en el diagnóstico de respecto de al apreciar la causa de exclusión 4.1.4. Estrabismo convergente ojo izquierdo; patología que afecta a la visión. Cuando el interesado realmente tiene asimetría facial, que no afecta a la visión.

Sin embargo, las causas de exclusión no son cumulativas, sino alternativas, y la otra causa que aprecia el Tribunal calificador, 4.1.1 Perdida agudeza visual ojo izquierdo 0,5, según las pruebas médicas de 13 mayo 2010, si concurre. En ello concuerdan varios informes aportados, con el resultado, de, según quien le haya realizado: 0,7, 0,66, 0,65, 6/10, 0,5 -y el dictamen del perito - Visión espontánea: Ojo izquierdo : 0.7 décimos.-, que por otra parte hacen referencia a intervenciones en ambos ojos, sin concretar, salvo de la Clínica Barraquer, cuando se hicieron, con la posibilidad de que existieran entre la fecha del reconocimiento médico oficial en mayo, y, v. gr., el reconocimiento por el perito en noviembre.

En consecuencia el recurso debe ser desestimado.

SEXTO.- Sin que se aprecien méritos suficientes para considerar procedente, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley 29/1998 , un pronunciamiento especial sobre las costas de esta instancia.

Por las razones expuestas, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad de juzgar que nos ha conferido el Pueblo español en la Constitución

Fallo

PRIMERO.- Desestimar el recurso contencioso-administrativo promovido en nombre de don Jose Pedro .

SEGUNDO.- No hacer expresa declaración sobre el pago de las costas causadas en el presente recurso.

Notifíquese la presente sentencia a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Dª. MARÍA DEL ROSARIO CARDENAL GÓMEZ, D. SANTIAGO CRUZ GÓMEZ y D. SANTIAGO MACHO MACHO.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-